Sentencia Civil 1360/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 378/2023 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO. -DON Jacinto interpuso demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula quinta (clausula suelo) del contrato de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación modificativa con ampliación de préstamo hipotecario suscrito 30 de diciembre de 2010 con CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, por ser abusiva, así como la nulidad del documento firmado de 4 de septiembre de 2015, en el que se elimina el tipo de interés ordinario mínimo, pasando a aplicarse un tipo fijo al 2,25% durante veinte años, y tras ello el tipo de referencia pactado en el contrato de préstamo hipotecario, con la renuncia a cualquier reclamación posterior, por tener este acuerdo carácter abusivo. Se solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

La parte demandada se opuso a la demanda formulada, excepciona la prescripción de la acción de nulidad del acuerdo transaccional de 4 de septiembre de 2015. Se opone a la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, así como a la devolución de cantidades derivada de su aplicación, ya que la misma es válida al superar los controles de transparencia e incorporación; se opone igualmente a la declaración de nulidad del Acuerdo transaccional firmado por las partes con fecha 4 de septiembre de 2015, siendo válido tanto el acuerdo de transacción de la cláusula suelo, como el de renuncia de acciones, ya que ante la oferta realizada a la actora para la eliminación de la cláusula suelo esta accedió a la firma del acuerdo de forma libre, consciente y voluntaria, conociendo los efectos de la renuncia, habiéndose suscrito con total transparencia. Sostiene que la actora ha incumplido lo pactado vulnerando la doctrina de los actos propios al interponer la demanda, careciendo de legitimación activa ad causam.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Pamplona, se dictó Sentencia nº 59/2023, de 12 de enero, estimando la demanda formulada, declarando la nulidad de la cláusula quinta apartado "tipo de interés ordinario mínimo"de la escritura de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación modificativa con ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 30 de diciembre de 2010, en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 2,25% anual, alcanzando dicha nulidad al documento de novación suscrito en fecha 4 de septiembre de 2015, que igualmente fue declarado nulo por abusivo, condenando a la demandada a recalcular las cuotas satisfechas a tipo de interés variable pactado, sin aplicar el tipo suelo, y el tipo fijo establecido en el acuerdo novatorio, restituir al actor la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula y del acuerdo privado posterior, más sus intereses legales. Con imposición en costas a la demandada.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida Sentencia, alega incongruencia ultra petitum, ya que se le condena a la devolución de cantidades por aplicación del tipo fijo pactado en el acuerdo, cuando ello no se pedía. Discute la anulación de la cláusula suelo y del acuerdo de eliminación de la misma de 4 de septiembre de 2015. Para ello defiende que el acuerdo firmado conforma una transacción alcanzada entre las partes para poner fin a una controversia con recíprocas concesiones, defendiendo su validez por entera transparencia al haber sido informada debidamente la parte prestataria del alcance del acuerdo y, de la renuncia contenida en el mismo, lo que considera que genera actos propios y cosa juzgada que niegan legitimación activa para ahora denunciar la nulidad de la cláusula suelo. Así mismo, el recurso de apelación defiende también que en cualquier caso la cláusula suelo contenida en el préstamo originario es igualmente válida, por entera transparencia dado que fue negociada y prestó la debida información sobre la misma. Y excepciona la prescripción de la acción de reclamación de cantidades por la aplicación de la cláusula suelo.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.-El recurso en primer lugar denuncia incongruencia ultra petita, afirmando que la sentencia de instancia condena a CAJA RURAL a la devolución de cantidades por la aplicación del tipo fijo pactado en el acuerdo cuando en la demanda no se pedía.

En cuanto a la incongruencia ultra petita, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) 617/2021, de 21 de septiembre, en su FD 3º, señala: "(...) Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio , y 362/2021, de 25 de mayo ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no puede acogerse tal motivo de recurso.

En efecto, en la demanda se solicitaba la nulidad del documento de fecha de 4 de septiembre de 2015 y de todos los efectos inherentes a tal declaración, por lo que va de suyo que al solicitarse los efectos inherentes a la declaración de nulidad se estaba solicitando la condena a la devolución de cantidades y, por tanto, no se ha concedido más de lo pedido.

CUARTO.-Procede pronunciarse sobre el acuerdo de eliminación de la cláusula suelo y de renuncia de acciones suscrito el 4 de septiembre de 2015 por las partes.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la cláusula quinta del contrato de adjudicación de vivienda de protección oficial y subrogación modificativa con ampliación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2010, determina que el préstamo devengará inicialmente un tipo de interés anual del 2,25% durante su primer año, trascurrido cual se fija un tipo de interés variable, más un diferencial, estableciendo la cláusula quinta un apartado, titulado "tipo de interés ordinario mínimo"la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior a dos enteros y veinticinco centésimas de entero por ciento (2,25%) anual".

El 28 de agosto de 2015 la parte prestataria firmó un documento titulado "oferta de novación",en el que se recogen cinco opciones relacionadas con el préstamo vigente, desde una inicial consistente en mantener el préstamo en su situación actual hasta otras cuatro que determinan la eliminación del tipo de interés ordinario mínimo contratado y su sustitución, en cada uno de esos cuatro casos, por otro tipo alternativo. Consta anotada como opción elegida por el cliente el número 3 (esto es, eliminación del suelo y establecimiento de un tipo fijo del 2,25 % durante 20 años). En ningún momento se indica en el documento que la elección de alguna de esas opciones acarrea una renuncia de acciones.

Igualmente, obra documentada la firma por la entidad financiera y por la parte prestataria, el 4 de septiembre de 2015, de un documento transaccional que, entre otros puntos, disponía en su expositivo IV: "Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades".Y en el expositivo V establece que "En virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (en adelante, el "Acuerdo") en relación con la cláusula suelo del Préstamo".

Tras lo cual recogen cuatro estipulaciones, de las que cabe destacar la estipulación Primera: "En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la Prestataria ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos 20 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo."

La estipulación Segunda dispone: "Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

Como viene reiterando el TS, a partir de la STJUE de 9 de julio de 2020, la validez de este tipo de transacciones se sujeta a la debida transparencia que debe ostentar todo negocio jurídico (entre otras, SSTS 644/2021; 805/2021; 143/2022; ó 618/2023), particularmente entendida en el sentido de comprobar que el consumidor conoció o pudo haber conocido razonablemente el entero alcance de la carga y consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo y de la renuncia contenida en el mismo.

Además, esta Sala viene reiterando desde Sentencia de Pleno nº 204/2022, de 31 de marzo, que ese control debe abarcar el conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de la totalidad de compromisos que fija el documento transaccional, en tanto que compromisos causalmente vinculados entre sí, por cuanto no se documenta una mera eliminación del tipo variable con suelo (originario de la escritura), sino por el contrario una contrapartida a cargo de la entidad financiera (nuevo tipo de interés, sin límite mínimo) vinculada a la contrapartida de la parte prestataria (renunciar a reclamar), de manera tal que el alcance del conocimiento económico y jurídico por parte de la prestataria ha de abarcar, conjuntamente, las consecuencias económicas y jurídicas de ambas contrapartidas, y no de cada una de ellas aisladamente.

Pues bien, la revisión en esta alzada de la prueba practicada no permite concluir que estén superados los controles de transparencia reveladores de que los actores fuesen conocedores del verdadero alcance y consecuencias económicas y jurídicas que suponía la firma del acuerdo, ratificando la Sala las conclusiones formuladas al respecto por la Juzgadora a quo.

Por un lado, el documento transaccional firmado por las partes contiene una referencia genérica de renuncia, resultando que la mera lectura del documento es un instrumento insuficiente para la entera comprensión de lo que verdaderamente suponía la firma de los diversos compromisos de tal acuerdo. Por otro lado tampoco consta probada la prestación adicional por parte de la entidad o sus empleados de alguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que estaba renunciando con la firma del acuerdo (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender si quiera en parte el alcance económico de la eliminación de la cláusula, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal del acuerdo tampoco brinda elementos para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos suficientes con los que calcular el importe dinerario al que renuncia.

La testigo Doña Ruth, trabajadora de la demandada, y quien intervino en la suscripción del acuerdo, reconoció que la iniciativa para su suscripción fue de Caja Rural, informando que explicó la problemática existente con las clausulas suelo, así como que la entidad bancaria sostenía su validez, pero le facilitaba cuatro opciones diferentes para eliminar la cláusula, lo que suponía renunciar al ejercicio de acciones legales, siendo que con el acuerdo no se iba a reintegrar cuantía, a diferencia de las resoluciones que se estaban dictando en los Juzgados, teniendo conocimiento de ello el actor, quien en una segunda reunión firmó el acuerdo, conociendo lo que firmaba, refiriendo que se hizo un cálculo aproximativo de lo que suponía la aplicación de la cláusula suelo.

Sin embargo, con todo ello no se puede defender la transparencia del acuerdo de septiembre de 2015, prerredactado por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba que lleve a concluir que se hubiesen brindado al demandante las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquel acuerdo y de la renuncia de acciones que el mismo contenía, más allá de la propia declaración de la testigo, en este sentido dicha prueba testifical debe ser considerada como una prueba más para acreditar el grado de información que se suministró; ello sin embargo no impide que debamos tener en cuenta que quien declara lo hace sobre hechos que a ella le corresponden por cuanto la obligación de informar sobra las características del producto corresponde al empleado que lo negocia. Por ello tales declaraciones por sí solas no son suficientes para acreditar los hechos desde el momento que está declarando sobre el cumplimiento de una obligación que a él le corresponde, STS de 25 de noviembre de 2015. No consta que al actor se les hubiese informado de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se les hubiese prestado información sobre las cantidades, si quiera aproximadas, a cuya devolución estaban renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo, extremo este último de notable trascendencia para considerar la transacción que nos ocupa como válida por estar firmada con entero conocimiento de causa y de consecuencias, pues en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

La STJUE de 9 de julio de 2020 supedita la validez de la renuncia del consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva a que tal renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, aportando los parámetros mínimos para reputar tal consentimiento a la renuncia como libre e informado, al exigir expresamente la necesidad de verificar que "en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba".

En el caso que nos ocupa, no resulta probado que el consumidor demandante fuese conocedor al tiempo de suscribir el acuerdo de las consecuencias económicas que conllevaba su renuncia (correlativa a la fijación de un nuevo tipo de interés distinto al inicial variable considerado sin suelo), entendidas, como ha quedado explicado, no sólo a que sabían que renunciaban sino también a que conocieran a qué estaban renunciando (consecuencia jurídica) y a cuánto estaban renunciando (consecuencia económica). En relación con este último aspecto el TJUE afirma que el cálculo de cantidades puede efectuarse "fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".En el caso que nos ocupa no consta la puesta a disposición por parte de la entidad de los datos con los que lo cobrado de más durante las anualidades anteriores al acuerdo por la diferencia entre la liquidación de la cuota aplicado el tipo de la cláusula suelo y la cuota aplicando el tipo hubiese procedido según la cotización variable del Euribor cada año más el diferencial pactado.

Es de reseñar, que la STS 143/2022, de 22 de febrero, se dictó en un caso en que este Tribunal de Apelación resolvió confirmar la sentencia de la primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo y de un acuerdo transaccional suscrito por CRN y su cliente, similar al de autos (se pactaba un periodo de tipo fijo por cinco años). El Tribunal Supremo reitera la doctrina que ha venido estableciendo desde la STS 580/2020, reiterada luego en muchas otras ( SSTS 208/2021, 309/2021, 530/2021 o 643/2021) al no encontrar razones para modificarla, y declara nula la renuncia de acciones y reitera la validez de la novación de la cláusula suelo afirmando que cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, ya que no introducía "nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas"por lo que no era aplicable la exigencia de texto manuscrito del artículo 6 de la Ley 1/2013, porque el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, y porque el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocaba un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Esta Sala, en contrario del criterio del TS, viene sosteniendo la nulidad de la cláusula suelo y de la transacción posterior (de la novación de la cláusula suelo y de la renuncia de acciones), discrepando respetuosamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa.

Así, en nuestra Sentencia de Pleno 204/2022, de 31 de marzo, tal y como se ha expuesto en párrafos precedentes, se sostuvo nuestro criterio, en relación al carácter abusivo de acuerdos transaccionales como el que nos ocupa. Tal decisión se basó, en dicho supuesto, en la apreciación de falta de transparencia tanto en la estipulación transaccional novatoria de la cláusula contractual que fijaba el tipo mínimo de interés como en la contraprestación asumida por la consumidora demandante plasmada en la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle respecto de la cláusula suelo.

Pero la razón fundamental por la que nos apartarnos del criterio jurisprudencial radica en lo que podríamos denominar "inescindibilidad de la transacción".A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo transaccional, sea nulo, para que lo sea la totalidad del acuerdo.

Así, lo hemos venido razonando en innumerables precedentes: "Entre la estipulación del acuerdo relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias".

Tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

Tal y como indicamos en nuestra sentencia 667/2023, de 20 de septiembre "(...) La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine"todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 y 30 octubre 1989].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1.816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989, y 6 de noviembre de 1993.

Las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo hasta la fecha no abordan esta cuestión y, por tanto, no contienen una doctrina jurisprudencial contraria a la adoptada por este Tribunal de apelación.

Por lo expuesto, concluimos que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente, dado que como se ha indicado "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

En consecuencia, si la renuncia de acciones es nula, dado que no cumple las exigencias de transparencia, por cuanto el consumidor no dispuso de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para el de tal cláusula dada la "inesecindibilidad de la transacción",la novación de la cláusula suelo también lo es.

Todo lo razonado conduce en definitiva a ratificar la nulidad del acuerdo transaccional razonada en la Sentencia de primera instancia, lo que permite enjuiciar la validez de la cláusula suelo al no existir una válida renuncia del consumidor a tal acción, ni actos propios oponibles que impidan el ejercicio de tal acción.

QUINTO. -Procede entrar a examinar la validez o nulidad de la cláusula suelo, recogida en la cláusula Quinta del contrato que nos ocupa.

Nos encontramos, ante una cláusula que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés del préstamo contratado, siendo una cláusula que define el objeto principal de dicho contrato, en tanto modula la obligación principal de pago de la parte prestataria.

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al artículo 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo que, la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del artículo 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del artículo 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores"( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente "a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios"(apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar "abusivas"(apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los artículos 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que "44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 52)"Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)" ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2010 firmada entre las partes se recoge la cláusula tercera bis que regula con el título "Tipo de interés ordinario mínimo",se pacta que "el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior a dos enteros y veinticinco centésimas de entero por ciento (2,25%) anual".

En cuanto a la transparencia formal, el tenor de la cláusula presenta una redacción clara y sencilla, y una ubicación vinculada a la cláusula del contrato que regula el tipo de interés del mismo.

Por el contrario, no concurre prueba demostrativa de la transparencia material de la cláusula, esto es, del efectivo y real conocimiento por parte de los prestatarios del peso y transcendencia que esta cláusula tenía en el contrato y en su obligación contractual de pago.

En este sentido el mero reflejo documental de la cláusula en la escritura y su lectura por el Notario no suponen manifestación de tal transparencia, habida cuenta de que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia"( STS 464/14, de 8 de septiembre).

Los soportes documentales en los que consta reflejada esta cláusula suelo no constituyen medio probatorio alguno de su transparencia material de contenido, porque no hacen prueba de su efectiva comprensión por parte del prestatario en todo su alcance, sino que por el contrario representan únicamente la mera plasmación documentada de la cláusula, sin aportar ninguna aclaración o explicación adicional de su funcionamiento y efectos. El demandante ostenta en el negocio jurídico que nos ocupa la condición legal de cliente minorista en operación de consumo, por lo que consecuentemente el deber legal de la entidad bancaria no se cumple con la mera entrega de cualquier documento en el que conste reflejada la estipulación que se le impone, como una condición más del préstamo, sino que por el contrario se exige que preste al consumidor una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad que le permita entender de forma real y completa el verdadero significado y relevancia principal de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato: "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9 de mayo de 2013).

De este modo, conocer que hay un límite a la baja o conocer el importe numerario de la cuota de amortización mínima del préstamo que ello supone (mediante cálculos simulados) no satisface el contenido informado que requiere la transparencia material. Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014 -Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai-: "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Debe tratarse de una información completa, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

En definitiva, la validez de una cláusula que limita la variabilidad del interés del préstamo exige la constatación de que la misma no sólo fue referida al prestatario y reflejada en los documentos precontractuales y en el contractual, sino que adicionalmente fue explicada en cuanto a su alcance y trascendencia, tanto económica como jurídica, en el negocio jurídico de préstamo y en las obligaciones dinerarias adquiridas por el prestatario en el mismo.

En este sentido, la revisión de la prueba practicada no acredita que la inclusión de un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo fuese objeto de una negociación individualizada con la parte prestataria, como tampoco el concreto porcentaje de tal límite.

No resulta suficiente con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, ni basta que, eventualmente, le pudiera parecer reducida al consumidor prestatario, sino que es exigible un conocimiento de cuánto dejaría de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado. Como ya hemos indicado, el deber de informar del profesional no se agota ni satisface en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Lo que debería haber quedado probado es la existencia de "simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual"( STS de 9 de mayo de 2013), esto es, no sólo unas simulaciones con aplicación del tipo mínimo sino unas simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio incluyendo la evolución esperable del Euribor.

No se acredita, un conocimiento completo, real y efectivo por parte del prestatario de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo encerraba para su posición contractual en la escritura de préstamo hipotecario. No se revela un efectivo conocimiento de que la cláusula en cuestión constituía un elemento definitorio y determinante del objeto principal del contrato. En definitiva, la cláusula litigiosa sirve para aparentar que el contrato queda sujeto, en cuanto a la fijación del precio a pagar por la parte prestataria, a una libre fluctuación del interés que grava el préstamo cuando por el contrario es un contrato que, por mor de la repetida cláusula suelo, garantiza un préstamo a interés fijo mínimo en caso de descenso del interés variable de referencia, caso en el que la bajada no repercutirá o lo hará de forma imperceptible para el prestatario. La cláusula por tanto convierte en la práctica el préstamo inicialmente concedido como a interés variable en préstamo a tipo fijo mínimo, sin que conste el efectivo conocimiento por el prestatario de la repercusión jurídica y económica que ello suponía. Como afirmó el TS en el auto de 9 de junio de 2013, aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Todo lo expuesto justifica en definitiva ratificar la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial por su falta de transparencia y abusividad, debiendo desestimar dicho motivo de apelación.

SEXTO. -La entidad demandada alega la prescripción no de la acción de nulidad del acuerdo de 4 de septiembre de 2015, sino que en el recurso expone la prescripción de la acción de reclamación de cantidades por aplicación de la cláusula suelo.

Se trata de una cuestión nueva, como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas",por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012, entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que "el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

El motivo por tanto debe decaer, toda que es por vez primera en el recurso de apelación cuando la entidad demandada excepciona la prescripción de la acción de reclamación.

SEPTIMO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el artículo 398 de la LEC (en su redacción vigente al tiempo de incoarse el presente procedimiento) determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.