Sentencia Civil 598/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 301/2022 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia estima, en los términos reproducidos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de doña Virtudes frente a BANCO SANTANDER, S.A.

La entidad demandada apela la Sentencia. Su recurso se estructura en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- DE LA LICITUD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR APERTURA CONTENIDA EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO."

"SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA "AD CAUSAM" DE BANCO SANTANDER EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIÓN DE NULIDAD POR

ABUSIVIDAD, EJERCITADA RESPECTO DE LA CLÁUSULA DE GASTOS CONTENIDA EN LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN".

Al recurso de apelación se opone la parte actora, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Con carácter previo, advertimos que la entidad apelante interesó, en otrosí digo de su escrito de interposición de apelación, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.

Sin bien ello no puede reputarse propiamente motivo de apelación, y la cuestión además ya ha sido contestada en resoluciones judiciales dictadas tanto en primera instancia como en el presente rollo, reiteramos que no procede la suspensión por cuanto el Tribunal de Justicia ya dictó Sentencia (16 de marzo de 2023, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión prejudicial (asunto C-565/21) a que aludía la parte, planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021 ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se planteó tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).

TERCERO.-Sentado lo anterior, hemos de precisar que, propiamente, la cláusula declarada nula en el apartado 2 del fallo de la Sentencia apelada se denomina "Comisión por subrogación".

Del recurso de apelación se deduce que la entidad apelante aboga por dar a dicha comisión un tratamiento análogo a la usualmente denominada de apertura.

Ello coincide con el criterio seguido tanto por la parte actora en su demanda como por la resolución apelada.

Y es asimismo criterio de esta Sección, expresado entre otras, en Sentencias n.º 587/2020, de 8 de octubre, fundamento segundo, apartado 2, n.º 817/2021, de 27 de octubre, n.º 1059/2021, de 22 de diciembre, o n.º 13/2022, de 17 de enero.

Partiendo de ello, ha recordado esta Sección (v. gr., Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio, apelación n.º 265/2021) que la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura o análoga ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Así, esta Sala, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018

- ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Dicho criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal estimó que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia considerando: de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo",circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura";y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones".

Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión, volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo tanto al principio de primacía del derecho de la Unión Europea como al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo sucesivo LOPJ) .

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sección, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715). En ella, previo análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, se concluyó:

"Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso".

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, con tres preguntas relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212), antes citada, ha declarado en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el

pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, y previa exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

CUARTO.-Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, advertimos inicialmente que no son atendibles las alegaciones relativas a que la comisión forme parte del precio del préstamo, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse modificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ) .

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

QUINTO.-Realizada la anterior precisión, y como antes se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

En el supuesto de autos la cláusula controvertida está inserta en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2011 (documento n.º 1 de la demanda, pág. 55/92 del formato pdf en el que se ha aportado).

Figura su denominación ("Comisión por subrogación"),un porcentaje para su cálculo ("0,50%"),y el momento de su pago. La denominación y el porcentaje están destacados.

Gramaticalmente ofrece la dificultad de vincular el porcentaje con el importe objeto de subrogación "a que se refiere el apartado 2.2. anterior",siendo que no existe anteriormente un apartado 2.2 que refiera un importe objeto de subrogación.

Abordando el control de transparencia, recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023:

"30 El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)."

Debe examinarse por ello la comprensibilidad de la cláusula más allá del plano gramatical, entendiendo tal exigencia de manera extensiva, conforme señala el Tribunal de Justicia. Y a tal efecto tiene especial relevancia la información precontractual que se hubiera proporcionado al prestatario. En particular, dada la fecha del contrato, destaca la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos

hipotecarios, dictada en desarrollo de lo previsto por el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Cabe recordar además que, a fecha de otorgamiento de la operación, la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recayese sobre una vivienda, debía suministrarse con independencia de la cuantía del préstamo (arg. ex artículo 48.2.a de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su redacción vigente a fecha del contrato, conforme al artículo 1 y la disposición final 10ª de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

No consta en autos, sin embargo, oferta vinculante ni ningún otro documento precontractual informativo análogo. Es asimismo significativo que, en la propia escritura, el Notario tampoco hace referencia a la oferta vinculante, ni a que se le hubiera exhibido y hubiera podido comprobar si existían discrepancias con las cláusulas financieras del documento contractual. Asimismo, no señala el Notario que el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario hubiera estado en su despacho al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. Solo se hace referencia a un folleto de tarifas, que no cabe confundir con el folleto informativo previsto por la normativa sobre transparencia de condiciones financieras de préstamos hipotecarios.

Cabe recordar, en relación con todo ello, que la información precontractual es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible de una cláusula. Así lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal de Justicia, añadiendo que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional"( Sentencia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita de la Sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

En aplicación de dicha jurisprudencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha destacado la importancia de la información precontractual. Señala así, p. ej., la Sentencia n.º 285/2020, de 11 de junio ( ROJ: STS 2181/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2181), en su fundamento quinto, apartado 7:

"[...] Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene

la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar."

La entidad prestamista -que fue el Banco Español de Crédito y no el Banco Popular, al que sin embargo se alude en el recurso- debía ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones informativas, y le incumbe a la apelante, en cuanto sucesora, la carga de probar dicho cumplimiento.

No consta tampoco, por otro lado, publicidad ofrecida por Banco Español de Crédito en el contexto de la operación. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

Cabe añadir que la parte demandada acompañó a su contestación a la demanda un denominado informe económico (documento n.º 3). Nada aportaría en principio en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos. No fue además propuesto en la audiencia previa como pericial, sino como documental, y no se refiere específicamente a la concreta operación objeto de este proceso, partiendo además de datos

ciertamente posteriores a la contratación (en esencia, costes del ejercicio de 2017). En relación al valor de análogos documentos ya se ha pronunciado además esta Sección (v. gr., Sentencia n.º 254/2022, de 25 de abril, rollo n.º 1012/2020), con referencia asimismo a criterios de la Sección 9ª, especializada en mercantil, de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencias n.º 172/2021, de 16 de febrero, y n.º 289/2021, de 9 de marzo, entre otras. En cualquier caso, y si a través de este documento aportado con la contestación se pretendiera una justificación de los servicios retribuidos por la comisión de subrogación en el supuesto de autos, cabría apreciar un claro solapamiento con la cláusula de gastos. En este sentido, el informe económico recoge un "esquema resumido [...] de los recursos utilizados y acciones desarrolladas en el proceso de estudio y análisis previo a la formalización de préstamo hipotecario",en orden a justificar la comisión. Y dentro de las actuaciones, incluye como uno de los procedimientos o procesos realizados "Obtención y validación de información específica del bien objeto de hipoteca (nota registral, tasación, etc.)"(pág. 32). De ser esto así, basta advertir que, en la escritura aquí contemplada, la cláusula 4ª incluye como gasto a cargo de la parte prestataria "los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad".En supuestos análogos, esta Sección ha advertido el solapamiento que se produce entre la comisión y la cláusula de gastos, aludiendo al reiterado criterio de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante (v. gr., Sentencias de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante n.º 320/2023, de 9 de junio, n.º 322/2023, de 9 de junio, n.º 323/2023, de 9 de junio, o n.º 341/2023, de 22 de junio).

En conclusión, la prueba solo permite considerar que la entonces entidad prestamista no comunicó debida y efectivamente a la consumidora prestataria los elementos pertinentes para que pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de subrogación dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023, apartado 35).

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase oportunamente a la prestataria referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio de la consumidora, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y procede también apreciar que la entidad prestamista, dado que no consta que diese información previa alguna ni evitase el solapamiento entre cláusulas, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con la prestataria, esta habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula. Ha de mantenerse, al respecto, el fallo de la Sentencia apelada.

SEXTO.-En el examen del segundo motivo de recurso, y a la vista del concreto planteamiento efectuado por la entidad apelante, cabe comenzar precisando que la operación documentada en la escritura comprende, además de una compraventa, la subrogación y modificación de un préstamo con garantía hipotecaria.

La entidad Banco Español de Crédito -a la que ha sucedido la apelante- no se limitó a aceptar el cambio de deudora, sino que intervino en la operación, pues en la propia escritura se modifican relevantes condiciones del préstamo hipotecario (pág. 48/92 y siguientes de la escritura), novando condiciones sobre amortización e intereses, entre otras.

En esta tesitura, y frente a lo expresa y concretamente argumentado en el recurso, la entidad de crédito no resultaba ajena a la operación de modificación, y estaba lógicamente interesada en la intervención notarial e inscripción registral. La indiscriminada imputación a la prestataria de gastos notariales, registrales y de gestión relativos a la modificación del préstamo, sin distinción alguna, cuando también la entidad prestamista está interesada en la intervención notarial o en la inscripción registral, determina la nulidad (arg. ex artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación en relación con el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

El Tribunal Supremo, al analizar en concreto la cuestión relativa a los gastos en sus Sentencias n.º 46, 47, 48 y 49, todas ellas de 23 de enero de 2019, ya señaló: " Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".Posteriormente, la Sentencia de la propia Sala Primera con n.º 300/2019, de 28 de mayo, proyectó la doctrina del Alto Tribunal a la cláusula de gastos en una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario. Y la Sentencia n.º 546/2019, de 16 de octubre, analizó con análogos criterios los gastos por ampliación y novación del préstamo en escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca.

En ulteriores Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio, o n.º 314/2020, de 17 de junio, la Sala Primera ha señalado la especificidad (apartado 15 de ambas resoluciones) de "aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ".

La presente Sección ha seguido los indicados criterios, entre otras, en Sentencia n.º 497, de 7 de septiembre de 2022 y n.º 386, de 13 de junio de 2022.

En definitiva, y toda vez que la argumentación del recurso se centra solo en la legitimación pasiva, y no cuestiona de forma explícita y específica otros aspectos (p. ej., cálculos efectuados en la resolución apelada), lo expuesto en los párrafos anteriores con referencia a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha de determinar la desestimación del recurso de apelación en los términos en que ha sido formulado.

SÉPTIMO.-Las costas de apelación deben imponerse a la entidad apelante de conformidad con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se declara asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Con base en lo argumentado, pronunciamos el siguiente