Se atribuya a la progenitora la guardia y custodia de los hijos comunes, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Respecto al régimen de visitas del progenitor, no se establece ningún régimen de visitas del progenitor respeto a sus hijos.
En cuanto a la pensión de alimentos a favor de sus hijos, el progenitor ingresará, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la progenitora señale, la cantidad de 100.-Euros para cada hijo (un total de 200), como contribución a los alimentos de los menores. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC que publique el INE o el organismo que legalmente lo sustituya. Además, pagará el 50% de los gastos extraordinarios acreditados.
No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO
La parte recurrente, la procuradora de los tribunales D. ª Rita Susana Rodríguez Alfonso, en nombre y representación de D. ª Celestina cuestiona el pronunciamiento de la sentencia relativo al no establecimiento de un régimen de visitas del progenitor respeto a sus hijos.
SEGUNDO. - SOBRE LA SUSPENSIÓN O LIMITACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO
A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE
1.- Establece el artículo 94 del Código Civil:
"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."
2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación del anterior artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.
El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»
En tal sentido, por ejemplo:
- La sentencia 237/2025, de 12 de febrero, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 573/2025 - ECLI:ES:TS:2025:573):
"3.1 El interés superior de los menores como criterio decisorio de las controversias en las que se adopten medidas que personal o patrimonialmente les afecten.
Las medidas relativas a los hijos menores de edad deberán inspirarse necesariamente en su interés superior. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional proclama que: «[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor» ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).
Dada la importancia de dicho interés, en todos los procedimientos de adopción de medidas que conciernen a los menores, opera como verdadero principio de orden público con todas las connotaciones que conlleva ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril ; 1695/2024, de 17 de diciembre , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
En este orden de ideas, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo (FJ 4 ); 178/2020, de 14 de diciembre (FJ 3 ); 81/2021, de 19 de abril (FJ 2 ); 113/2021, de 31 de mayo ; 131/2023, de 23 de octubre (FJ 3 ); 148/2023, de 6 de noviembre (FJ 4 ); 28/2024, de 27 de febrero (FJ 5 ) y 82/2024, de 3 de junio (FJ 2) subrayan que: «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos».
Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo (FJ 4 ), y 113/2021, de 31 de mayo (FJ 2), estiman que «[e]s uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención», con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
Por su parte, la STC 53/2024, de 8 de abril (FJ 3), con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que:
«["t]anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor", que "opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor"».
Existe pues un amplio consenso sobre que, en todas las decisiones relativas a los niños, debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135 ; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania , § 66).
La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo.
3.2 El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión
Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre ). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre , en los términos siguientes:
«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos».
En definitiva, como señalamos en la STS 373/2013, de 31 de enero , cuya doctrina se ratifica en las SSTS 1149/2024, de 18 de septiembre y 1695/2024, de 17 de diciembre :
«[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas».
También, se ha manifestado en tal sentido la STS 106/2022, de 13 de setiembre (FJ 2), cuando sostiene que:
«[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa"».
Señala la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la «[d]esintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez» ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia , § 148). También, ha sostenido, en numerosas ocasiones, que «[e]l artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas» ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71 , y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia , § 90).
Constituye, pues, interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se infiere que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, «reconstruir» la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 ).
Por consiguiente, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.
Lo expuesto no significa, sin embargo, que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exija la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son expresamente contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio , entre otras).
En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren.
3.3 Examen de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso
Hemos señalado, reiteradamente, por ejemplo, en las SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 981/2024, de 10 de julio y 1149/2024, de 18 de septiembre , que el interés del menor no puede concebirse:
«[m]ediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias».
Pues bien, en el presente caso, es necesario partir de un hecho relevante, la absolución del padre de la menor de los delitos de violencia de género por los que había sido acusado, que elimina este elemento valorativo de las circunstancias concurrentes. La sentencia de lo penal deja sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el proceso criminal.
Otro elemento valorativo de importante ponderación circunstancial es la evolución favorable de las relaciones padre e hija, tal y como como resulta de los informes del PEF de DIRECCION003.
En efecto, en la evaluación, de fecha 1 de noviembre del año 2022, consta, en el apartado correspondiente a la actitud y grado de colaboración de las personas que ejercen el derecho de visitas, que el recurrente se muestra cariñoso y cercano hacia la niña, observándose constantes muestras de cariño mediante expresiones tanto verbales como no verbales. La actitud de la niña es relajada y disfruta con naturalidad y espontaneidad de los encuentros con su progenitor. Durante las despedidas se observa al padre emocionado con constantes caricias, besos y arrumacos hacia la niña.
En muchas ocasiones, D. Sabino acude a las entregas y recogidas acompañado por su madre -abuela paterna de la niña-, quien se muestra también cercana y cariñosa con la menor. Ésta reconoce las figuras presentes y responde con reciprocidad a las muestras de afecto, verbalizaciones y estímulos que le presentan. Se siente cómoda en la interacción con tan próximos familiares.
En el apartado valoración, propuestas y recomendaciones, consta que el equipo del PEF estima beneficiosos los encuentros entre la menor con padre y abuela, así como valora «[p]ositivo poder seguir avanzando y ampliar el régimen de visitas, teniendo en cuenta el beneficio que se estima, tanto para la menor como para la relación paternofilial».
En el mismo sentido, se expresa la evaluación de dicho centro de fecha 15 de mayo del 2023. En el informe elaborado al respecto consta, en el apartado actitud de la niña, que es favorable y se muestra alegre en sus encuentros. El progenitor responde a las atenciones de la niña de manera afable y cariñosa. Durante el tiempo de espera, padre e hija se entretienen jugando e interaccionando. Si la menor presenta necesidades físicas o emocionales busca a su padre de quien obtiene respuesta inmediata. Se constata la evolución positiva y se reitera la recomendación de ampliar el régimen de visitas hasta alcanzar su normalización.
En definitiva, de dichos informes resulta las buenas relaciones existentes entre padre e hija, las habilidades parentales del recurrente para atender a las necesidades tanto físicas como emocionales de la menor, la interactuación positiva entre ellos, así como con la abuela paterna. Todo ello unido, además, al interés sincero del padre de mantener los contactos con la menor mediante sus desplazamientos a DIRECCION003 para comunicarse con su hija.
No existen indicios de ninguna clase relativos a que los contactos padre e hija puedan de alguna forma incidir negativamente en el ulterior desarrollo de la personalidad de la niña; lejos de ello, se reputa positivo para el interés de la menor contar con una figura paterna de referencia con la que le unan vínculos de afectividad de los que deriven deberes de cuidado, atención y satisfacción de las necesidades de la niña por parte de su progenitor, cotitular de la patria potestad sobre la menor ( art. 154 CC ).
Se pondera también que la niña, nacida el NUM002 de 2020, cuenta ya con cuatro años.
Otro dato, igualmente favorable, es la disposición de una vivienda en localidad próxima al domicilio de la niña para poder comunicarse con su padre los fines de semana.
En virtud de lo argumentado, consideramos procede ampliar el régimen de visitas entre el padre e hija de la manera postulada por el recurrente, apoyada por el Ministerio Fiscal, de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, con entrega en el punto de encuentro y con pernocta con el padre. Consideramos también prudente la medida interesada por el Ministerio Público de revaluar la situación cara a la ampliación del régimen de visitas y su fijación en periodos de vacaciones, lo que se acordará, en su caso, en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes, transcurrido un periodo de cuatro meses desde la fecha de esta sentencia y con los informes que el juez considere oportuno recabar a tales efectos."
- La sentencia 914/2024, de 26 de junio, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3891/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3891):
"QUINTO. - El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 94 CC , que debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .
No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , seguidas de otras posteriores).
La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.
Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva a la efectividad del derecho de visitas, se encuentra el del esfuerzo personal y los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues se trata de favorecer y no obstaculizar el derecho de visitas. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que redunda también en el prevalente interés del menor en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.
Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.
La sentencia 289/2014, de 26 de mayo , a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita y el reparto equitativo de cargas. La doctrina de la sala es:
"para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".
Esta doctrina ha sido reiterada, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, en las sentencias 536/2014, de 20 de octubre , 685/2014, de 19 de diciembre , 748/2014, de 11 de diciembre , 529/2015, de 23 de septiembre , 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre , 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 676/2017, de 15 de diciembre , 158/2018, de 21 de marzo , 482/2018, de 23 de julio , y 403/2022, de 18 de mayo ".
- La sentencia 129/2024, de fecha 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 694/2024 - ECLI:ES:TS:2024:694)
"TERCERO. - La configuración jurídica del interés superior del menor
El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.
La jurisprudencia lo ha concebido como:
(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores
El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).
(ii) Como un concepto jurídico indeterminado
El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,
En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).
Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:
"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".
Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.
En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
(iii) Se integra dentro del marco del orden público
En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.
Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.
En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .
La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:
"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".
(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )
En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:
"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".
(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados
En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:
"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".
De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.
(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada
En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas).
(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal
Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3).
En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, de 14 de diciembre , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.
De esta manera, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la sentencia de esta Sala 1ª 281/2023, de 21 de febrero , y las citadas en ella, en la que se puede leer:
"[e]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción".
(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas
La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio , refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".
En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre 795/2011, de 18 de noviembre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 135/2017, de 28 de febrero ; 318/2020, de 17 de junio ), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre ).
En necesario, pues, deslindar adecuadamente el rol procesal que corresponde al perito en el proceso, sin que quepa, como es evidente, consagrar una suerte de usurpación de la función jurisdiccional por aquél y, de esta manera, nos pronunciamos en la sentencia 1377/2007, de 5 de enero , cuya doctrina se reproduce en las sentencias 706/2021, de 19 de octubre y 544/2022, de 7 de julio , en las que sostuvimos que no puede atribuirse un valor inconcuso a los dictámenes periciales, puesto que: a) "[l]a función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial" ( SSTS, entre otras muchas, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); b) que tal función del juzgador "[e]stá sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias".
CUARTO. - Significado del interés superior del menor
En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre :
"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".
QUINTO. - El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos
En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que:
"[s]e establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes".
En el mismo sentido, ya se había pronunciado, anteriormente, esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .
Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.
La STS 625/2022, de 26 de septiembre , en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó:
"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor".
B- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. DECISIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES
Las razones son las siguientes:
1.- Se asumen las de la resolución recurrida. Su motivación es pormenorizada, justificando debidamente las razones para no establecer un régimen de visitas. Literalmente afirma:
"En el caso que nos ocupa hemos de decir que en fecha 3 de marzo del 2022, se dictó sentencia contra el demandado por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, estando ésta pendiente de total cumplimiento, al no haberse liquidado la totalidad de las penas recogidas en la citada resolución (privación de armas).
En la primera comparecencia de este proceso el demandado, que había sido ya declarado en rebeldía, no compareció a sala. En la segunda comparecencia asistió a la vista.
Teniendo en cuenta que ha sido acreditado que, la ahora actora, es la que se ocupa en exclusiva de la atención y los pormenores de ambos causahabientes, no existiendo incidencia acreditada sobre posibles problemas en dicha actuación, resulta procedente atribuir a la progenitora la guardia y custodia de los hijos comunes, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Respecto al régimen de visitas del progenitor, resulta procedente no establecer régimen alguno de visitas respecto al progenitor.
Hay que tener en cuenta que sobre el mentado pesa todavía un procedimiento abierto por la comisión de un delito de violencia de género, prescribiendo el apartado 94 del CC, el no establecimiento del régimen de visitas del progenitor que se encuentre incurso en un procedimiento de estas características, estableciéndose, no obstante, excepciones a esta prohibición.
Es cierto que dicho apartado ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, el cual ha sentenciado que dicho artículo no puede ser interpretado de forma automática, y que habrá que estar a los antecedentes del caso en concreto para poder determinar, o no, la supresión de las visitas del progenitor respecto a sus hijos menores.
En este supuesto, y teniendo en cuenta la actuación del demandado, no compareciendo en el primera vista de este juicio, y no habiéndose acreditado, ni siquiera indiciariamente, la idoneidad del mentado para ocuparse de la atención de sus hijos, máxime con la edad que tienen, uno y tres años de edad, consideramos oportuno no recoger un régimen de visitas del padre respecto a sus hijos, sin perjuicio de lo que resulte en un futuro procedimiento de modificación de medidas donde las partes podrán solicitar una evaluación de la unidad familiar a fin de poder acreditar o demostrar la idoneidad referida para el cuidado, por parte del demandado, de sus causahabientes."
2.- Es cierto e innegable, en general, como afirma la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que:
"El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión."
El elemento central que motiva las decisiones a adoptar es la salvaguarda del interés superior de los hijos menores de edad.
3.- Se debe recalcar que, sin embargo, en el presente caso, examinando las circunstancias concurrentes, se constata que, en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se condena a D. Plácido como autor de un delito de malos tratos sobra la mujer del artículo 153 1 y 3 del Código Penal, literalmente se dice:
"Probado así se declara que Plácido, mayor de edad, natural de Brasil, en situación de residencia irregular en nuestro país y sin antecedentes penales, en la madrugada del 1 de febrero de 2022, regresó la vivienda en la que convivía con su pareja sentimental Celestina, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (A Coruña), y al meterse en la cama discutió con ella le propinó con la mano una bofetada fuerte en la cara, al tiempo que le increpaba diciendo que ella "valía una mierda" y la intimidaba con palabras tales como que "iba a matar a la madre de ella y toda su familia", y que no le importaba nada incluso hacerle daño a los hijos, que si iba a la cárcel al salir la mataría a ella y toda la familia de ella", todo ello en presencia de los hijos menores de edad.
Como consecuencia de lo descrito más arriba, Celestina resultó con heridas consistentes en edema en zona parietal izquierda, equimosis orbitaria derecha, erosión lineal de 1,5 centímetros en el lado derecho del cuello y erosión de 1 cm en el brazo izquierdo, que precisaron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando siete días en curar, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin dejar secuelas."
3.- No se ignora por este tribunal, como ya se ha expresado, que el régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores.
4.- Si analizamos los hechos probados de la sentencia penal condenatoria de D. Plácido, se observa la existencia de tres circunstancias:
- La violencia física del progenitor sobre su pareja, causándole lesiones.
- Tal violencia se ejerció en presencia de los hijos menores.
- Por último, quizás lo más relevante, el progenitor le dijo a la madre que no le importaba nada hacer incluso daño a los hijos.
5.- Ante tales circunstancias, se deben adoptar medidas para preserva a los menores Marisa y Ismael de situaciones de riesgo, atendiendo especialmente a su edad (nacidos respectivamente el NUM003.2019 y el NUM004.2021).
6.- Cabría la posibilidad de establecer inicialmente un régimen progresivo de contactos supervisados. Sin embargo, después de una intensa reflexión, se ha considerado que, por el momento, no es aconsejable. Se constata un cierto desinterés del padre con respecto a los menores. Así, lo ha observado el magistrado de instancia durante el proceso. Es significativo que el padre no ha recurrido la sentencia que ha limitado o suspendido su régimen de visitas. Tampoco, se han aportado informes que permitan valorar que el padre ha realizado progresos para controlar sus impulsos violentos o que haya seguido algún tipo de tratamiento para ello.
La incerteza sobre las habilidades del progenitor para atendera las necesidades tanto físicas como emocionales de sus hijos aconseja mantener la limitación o suspensión del régimen de visitas por las graves circunstancias descritas. Ello, sin perjuicio de que, si se constata la concurrencia de circunstancias positivas, puede instarse y acordarse la modificación de lo adoptado.
TERCERO. - COSTAS
Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).
En atención a todo lo expuesto
