VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
PRIMERO.-Es la parte demandante, Dª. Laura, quien interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que no estima totalmente la demanda que interpuso contra Dª. Teresa y contra Arsenio, interesando la ineficacia de la institución de herederos de ambos demandados como herederos universales y legatarios efectuada por D Carlos Jesús en su testamento abierto, otorgado el día 11 de agosto del 2005 ante el notario de Ourense D Daniel Balboa Fernández, número de protocolo 1582.
La sentencia estima la demanda frente a Dña. Teresa pero no declara ineficaz la disposición testamentaria referida a Arsenio; y ello porque estima la juzgadora que no se ha acreditado que al tiempo de fallecer el Sr. Carlos Jesús el sentimiento expresado en la disposición testamentaria de considerar al mencionado "como hijo propio" hubiera desaparecido; puesto que aun cuando la convivencia no existiera ello no es óbice a que permanezca el sentimiento expresado de afectividad del fallecido frente al codemandado absuelto.
El recurso de apelación se fundamenta en la errónea valoración de la prueba que realiza la juzgadora haciendo hincapié en la acreditada cesación de convivencia del Sr. Arsenio y su madre, con el Sr. Carlos Jesús, circunstancia que ha quedado acreditado y admitida por la juzgadora; el Sr. Arsenio admite que desde el año 2017 no ha vuelto a ver al Sr. Carlos Jesús; y si bien dice que desde que estuvo en el País Vasco nunca acudió a visitarle, ello se debió a sus cuestiones propias de carácter laboral; pero lo cierto es, (dice la parte apelante), que tal excusa no puede ser apreciada, al no estar justificada; siendo que insiste en que el mencionado demandado está incurso en causa justificada para ser desheredado, quien ni se interesó en la situación de enfermedad que le era conocida padecía el Sr. Carlos Jesús,ni mostró interés ni preocupación sobre su salud; no resulta cierto que el Sr. Carlos Jesús realizara ingreso alguno en la cuenta en que la también codemandada figura como titular, si bien lo eran también tanto Arsenio como el hijo del Sr. Carlos Jesús, pero son cantidades ingresadas que se adeudaban a favor del hijo que el Sr. Carlos Jesús tenía con la Sra. Teresa, y ello por obligación legal declarada en sentencia derivada de la obligación del pago de la pensión en favor del mencionado hijo; el ingreso que el Sr. Carlos Jesús realizó en la mencionada cuenta y por importe de 5.600 €, que dice el demandado se realizó para apoyarle en el inicio de su negocio de hostelería, lo cierto es que solo se acredita dicho ingreso, no el destino que se dice por el demandado; y la alusión a un libro en el que se dice hay dedicatoria cariñosa del Sr. Carlos Jesús al Sr. Arsenio, ninguna prueba se aporta de su autenticidad ni del envío ni de veracidad de la dedicatoria.
Por ello se insiste en que la disposición testamentaria que se realizó en el año 2005 en favor del Sr. Arsenio como heredero universal del Sr. Carlos Jesús se verifica por la convivencia con la madre de aquel; una vez cesada dicha afección de convivencia deja de tener sustento acreditador de su voluntad, más cuando las conductas posteriores del instituido acreditan la falta de interés y relación con el fallecido.
Por ello solicita que se revoque parcialmente la sentencia y se acuerde: " La ineficacia de la institución de heredero universal efectuada por D. Carlos Jesús a favor del demandado, D. Arsenio en su testamento abierto otorgado el día 11 de agosto de 2005 ante el Notario de Ourense D. Daniel Balboa Fernández, bajo el nº 1.582 de su protocolo y, por consiguiente, declarar abierta la sucesión intestada del finado respecto a tales disposiciones, con imposición de las costas a la parte demandada".
SEGUNDO.-Aclarar que si bien la parte apelada al inicio del cuerpo de su escrito de oposición al recuso dice "que impugna la resolución apelada", es lo cierto que del cuerpo del escrito y de la concreta petición de su suplico del escrito "SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL que, seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia que lo desestime en su integridad, y proceda a confirmar la Sentencia de Primera Instancia, por ser la misma ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas al recurrente."es manifiesto que no se alza contra pronunciamiento alguno contenido en la sentencia que ahora se recurre, interesando que se confirme la sentencia de primera instancia .
Así las cosas, debemos comenzar diciendo que el testamentose corresponde a la voluntad del testador con la suficiente salvaguarda, protección y garantía que ofrece la intervención de fedatario público, que lee el testamentoal otorgante y recoge su conformidad,
STSS, Sala Primera, de 20 de marzo de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:4755 )y 10 de septiembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:4912 ),referidas, ambas, al plano formal del juicio de capacidad del testador y su pertinente materialización o constancia en el testamentoautorizado por notario. En estas sentencias, se da prevalencia a la voluntad realmente querida del testador sobre las solemnidades o formas exigidas por razón de seguridad jurídica, como una expresión del principio favor testamenti.
En ello incidir que de forma manifiesta, en primer término y a la hora de interpretar las normas testamentarias, debemos acudir siempre a aquello que favorezca la voluntad del testador plasmado en su testamento; y en el caso no hay duda de que el fallecido, al momento de otorgar testamento, consideraba a Arsenio como hijo propio y por ello le instituye heredero de todos sus bienes, derechos y acciones.
Es cierto y no puede ser negado que el Sr. Arsenio, desde que el fallecido se traslada al País Vasco no le fue a visitar y no tuvo una cordial relación afectiva, pero lo cierto es que aun cuando el demandado no hubiera intentado contactar con él, la falta de relación no permite afirmar, salvo en el terreno especulativo, la existencia de lo que se puede llegar a entender como un maltrato psicológico ni de un abandono injustificado, en que al parecer la parte apelante pone el énfasis en su pretensión de dejar sin efecto la disposición testamentaria referida, pues ello debe estar fundado en una prueba suficiente y que incumbía a quien invoca la nulidad, más cuando se aportan una serie de conductas del propio fallecido que hacen pensar que por su parte la relación de afectividad con el Sr. Arsenio no ha cesado.
La parte apelante, en su demanda, venía a invocar concurrencia de causa de desheredación por parte del Sr. Arsenio para poder interesar la estimación de su demanda; en primer lugar decir que no se analiza precisamente que en el testamento se venga a disponer de una alegada causa o conducta que para el testador es imputable de desheredar a quien tiene derecho en su herencia; todo lo contrario, en este caso no concurre tal manifestación de voluntad.
En el plano de análisis de concurrencia de causa de desheredación, como dice la AP de Valladolid en la SAP, Civil sección 3 del 01 de febrero de 2024 (El legislador sigue manteniendo como límite a la voluntad del causante la necesidad de expresar una "justa causa" de desheredación para privar de la legítima a los legitimarios. Esta sala ha admitido que los tribunales pueden interpretar con arreglo a la realidad social las causas legales de desheredación. Por ello, como afirmamos en la sentencia 401/2018, de 27 de junio , una falta de relación continuada e imputable al desheredado, ponderando las circunstancias del caso, podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos y, en consecuencia, podría encuadrarse en una de las causas de privación de la legítima establecidas por el legislador. Sin embargo, la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los legitimarios con los que hubiera perdido la relación con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante.
La STS de 3 de junio de 2014 en relación con esta misma causa de desheredación expresa que " En el presente caso, y conforme a la prueba practicada, debe puntualizarse que, fuera de un pretendido "abandono emocional", como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios".
Y también la STS de 19 de junio de 2023 dice que " En el caso que juzgamos únicamente contamos con la doble afirmación del testador relativa, de una parte, al maltrato de obra e injurias graves recibidas de parte de sus hijos y, de otra, a la falta de relación con ellos. La Audiencia admite que, negada por la demandante el maltrato y las injurias, corresponde la carga de probar su existencia y gravedad a la designada heredera, declarada en rebeldía en la instancia, que no se ha personado en autos ni propuesto prueba alguna para acreditar la causa de desheredación contradicha, por lo que, la Audiencia concluye que la falta de prueba debe perjudicar a esta última".
De cara a valorar la prueba practicada, es necesario destacar en primer lugar la necesidad de verificar una interpretaciónrestrictiva de las causas de desheredación dado lo que la misma implica en relación a la legítima y el fundamento de la misma en las relaciones familiares que así se pretenden tutelar y reforzar por su papel en la organización de la convivencia. La legítima es por ello configurada como un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación.
Hasta aquí referencia jurisprudencial de ponderación de circunstancias si es alegada causa de desheredación nula. Recordando que no estamos ante esa cicunstancia.
TERCERO.-En los términos en que se encuentra el debate ante este Tribunal, es necesario recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.
Igualmente y en cuanto a la carga de la prueba imputable a cada parte podemos decir, que la doctrina de la carga de la prueba --"""onus probandi"""-- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando existan afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, únicas que precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba. Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes. De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C .EDL1889/1 , a cuyo tenor "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece. El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 EDJ1998/23359 , señala que: "... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 EDJ1971/183)". Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado "... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre EDJ1986/5667 , 20 de octubre EDJ1986/6523 y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 EDJ1987/4253)" Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 EDJ1988/4241 y 3 de abril de 1992 EDJ1992/3261 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso "de la dificultad" que para probar haya tenido cada una de las partes.
Se habla así de que recae: "... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 EDJ1991/10852; o se dice que: "... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben "... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse , incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que "... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo..." Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 EDJ1988/9083 .
El art. 217 LEC 1/2000 EDL2000/77463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: "Carga de la prueba:
1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". DECIMOSEXTO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos;y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita. Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. ..."
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 30-5-2005 ,. "...Es la prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. El Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer termino en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de la demás pruebas.
Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS.T.S. 31 marzo EDJ1998/1822 y 14 de abril del 98 EDJ1998/2281 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la L.E.C .EDL2000/77463 que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C .EDL1889/1 sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción ( SS.T.S. 13 de enero de 1.951 , 18 de octubre de 1.966 y 19 de julio de 1.991 ). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación ( SS.T.C. 1/92 (LA LEY 1861-TC/1992) de 23 de Enero, 87/92 (LA LEY 1948-TC/1992) de 8 de junio EDJ1992/5976 y del T.S. 30 septiembre de 1.992). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte ( SS.T.S.18 de mayo 1.988 EDJ1988/4241 y 17 de junio de 1.989 EDJ1989/6156). Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad ( SS.T.S.17 de octubre de 1.983 y 23 septiembre de 1.986 )...".
La flexibilización de la regla general
Según la propia actuación de la parte en el curso del proceso, y las dificultades probatorias que entrañen determinados hechos, el Tribunal Supremo llegó a fijar el criterio de que cuando es enormemente dificultoso para una de las partes, la que en atención a las reglas generales debía de acreditar el hecho, pero por el contrario muy fácil probar lo contrario a parte opositora, debe flexibilizarse el sistema de carga probatoria expuesto, exigiendo a quien tenía la facultad probatoria, la acreditación del hecho que respalde sus situación procesal.
Las Sentencias del Tribunal Supremo entre otras por ejemplo, las de 17 de octubre de 1981 o 20 de febrero de 1990 , establecen que se llega a determinar como principio a seguir para precisar a quien corresponde la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio del examen aislado de cada caso, de manera que cuando el demando no se limite a negar los hechos de la demanda y opone otros (lo que así debe ser entendido que ha ocurrido en el presente caso, al haberse planteado por ambas partes sendas demandas), con el fin de desvirtuar los anteriores o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con su demostración que es la base de su oposición.
Siguiendo esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 ,estableció que "el principio general sobre la carga probatoria , ha sido flexibilizado por la jurisprudencia de esta Sala, mediante la aplicación de ciertos paliativos a la doctrina general, por razones diversas, entre ellas las de proximidad o cercanía a la fuente de prueba y relativa facilidad para la otra doctrina a la que se hace referencia en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
CUARTO.-Expuesto lo anterior, en el presente caso se ha de tomar en consideración que, precisamente, porque las relaciones maritales o asimiladas se producen intra muros, es por lo que la parte que las alega cumple con su carga probatoria, si aporta un principio de prueba, normalmente será prueba indiciaria de que dicha relación existe, correspondiendo a la parte que niega la convivencia marital y a cuyo alcance se encuentran los elementos probatorios, el destruir la presunción de convivencia alcanzada mediante la prueba indiciaria. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.6 de la LEC .
Por ello es la parte apelante demandante quien deberá probar que la voluntad del testador no se debe cumplir porque precisamente concurría en él una manifiesta intención de que en el caso de cesar la convivencia con quien consideraba era su hijo desaparece el vínculo para mantener su declaración de heredero, pero lo cierto es que no hay ninguna referencia en tal sentido por parte del testador; mientras que en relación con la Sra. Teresa se hace precisión de ser su compañera y estar en una relación de convivencia como pareja, en cuanto al Sr. Arsenio, su alusión viene referido a que lo considera como un hijo; manifestación que nunca revocó el fallecido; de ello que no haya concurrencia de causa de desheredación por el testador manifestada; siendo que se avoca a una suerte de ponderación de las circunstancias posteriores que permitan sostener que su voluntad fue de no tener para el fallecido tal consideración de hijo frente al Sr. Arsenio; y esta prueba no se logra porque, como dice la juzgadora, y aunque la parte apelante ahora invoque que la prueba que para la juzgadora demuestra que la relación de afectividad del fallecido continuaba intacta, ya sea del ingreso de cantidad para apoyo del inicio del proyecto profesional, ya de regalo de un libro que dedica el fallecido al Sr Arsenio con cariño es débil, no podemos compartir que incurra en error la juzgadora al momento de ponderar tales pruebas; y ello porque el ingreso que realiza en la cuenta corriente que se encuentra desde su inicio a favor tanto del Sr. Arsenio como de su hermano de madre e hijo del fallecido, si se atiende al argumento del apelante de servirse del pago de la pensión en favor de su hijo, es una cantidad relevante que excede de la cantidad fijada como pensión, por ello se constataba que obedece a una gratificación o, en su caso, favorecer a dichos titulares y, por tanto, no yerra la juzgadora cuando estima que viene relacionado temporalmente cuando el fallecido tiene conocimiento (la ex pareja sí tiene contacto con el Sr Carlos Jesús, aunque su relación afectiva estuviera resuelta mucho antes) de que se comenzaba por el Sr. Arsenio un nuevo proyecto profesional, no siendo ilógico que dicho ingreso obedeciera a prestar ayuda al mismo. Compartimos también que la dedicatoria en el libro que regala el Sr. Carlos Jesús se dice ahora que no es auténtico, pero lo cierto es que no se interesó prueba al respecto para hacer constar que no fuera veraz; en todo caso y lo más relevante es la conducta del Sr. Carlos Jesús, quien en ningún momento, en cuanto sabía de su manifestación de tener al ahora apelado como hijo propio, favoreciéndole, en ningún momento ha revocado ni de forma expresa ni de forma implícita que dicha afectividad sentimental que el mismo consideraba real hubiere cesado o dejado de existir, circunstancia que, en su caso, de ser probada, permitiría que la demanda se estimara.
En conclusión, compartiendo la prueba ponderada por la juzgadora, considerando que la misma no incurre en error, ni que sus conclusiones no fueran resultado de las pruebas o contrarias a la lógica, debe ser desestimado el recurso de apelación, al pretender la parte apelante que se sustituya su propia valoración subjetiva con las conclusiones razonadas y motivadas en relación a pruebas aportadas por el demandado.
QUINTO.-Desestimado el recurso, las costas se impondrán a la apelante.
SEXTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
