PRIMERO.-La parte actora, integrada por D. Hugo y doña Rafaela, interpuso demanda contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que pidió, en lo que interesa al recurso, que se declarase la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés ordinario mínimo, "cláusula suelo"de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 7 de septiembre de 2009; del acuerdo privado de fecha 1 de abril de 2016 de reducción del suelo al 0'00%, establecimiento de un fijo del 1% durante el periodo de tiempo indicado, y renuncia de los prestatarios a reclamar, con todos los efectos inherentes a tal declaración. Todo ello con los pedimentos de condena que son de ver en el suplico de la demanda, comprensivos, esencialmente, de los efectos económicos correspondientes a las nulidades instadas.
La entidad demandada se opuso a las peticiones contenidas en la demanda con arreglo las consideraciones formuladas en su escrito de contestación. Concretamente, y en lo que al recurso conviene, alegó la existencia y validez del acuerdo transaccional mencionado, comprensivo de renuncia; de la cláusula suelo; así como el cumplimiento del doble filtro de transparencia y la superación del control de abusividad.
La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda, en los términos que acabamos de transcribir. Concretamente estimó la nulidad de la cláusula suelo y acuerdo posterior.
La entidad demandada interpuso recurso de apelación respecto de la cuestión referente a la cláusula suelo y acuerdo transaccional. Sobre la imposición de costas del recurso de apelación alegó que "en el caso de que el presente recurso fuera desestimado, no procedería la condena en costas a esta parte, por la existencia de serias dudas de derecho en lo relativo a la validez o no del acuerdo transaccional".
Los actores se opusieron al recurso interpuesto de contrario y pidieron su desestimación.
SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida que, en lo necesario, en cuanto se refieran al objeto del recurso y no contravengan los nuestros, se dan por reproducidos en la presente, especialmente y en lo esencial las consideraciones realizadas en torno a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, procediendo la desestimación del recurso de Caja Rural.
Respecto de la incongruencia "extra petita"(fuera de lo pedido) que constituye el "previo" del recurso, la Sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 351/2014 de 6 julio. RJ 2014\4632 señala al respecto lo siguiente:
"En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (RJ 2012, 6358) (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).
El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005 (RJ 2005, 5462). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2572 ) , y 20 de diciembre de 1989 .
En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).
Pues bien, proyectando la doctrina anterior sobre el alegato realizado por la entidad de crédito, resulta que no existe la incongruencia denunciada, bastando para llegar a tal conclusión con la imple lectura del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia recurrida, de donde resulta la gratuidad del motivo que, por lo expuesto, debe ser rechazado.
TERCERO.-El primer motivo del recurso de la parte se planteó en los siguientes términos: "Validez del acuerdo suscrito entre el cliente y Caja Rural de Navarra. Falta de legitimación ad causam. Doctrina de los actos propios".Lo que se desplegó en las alegaciones referentes a: 1. Validez de la estipulación por la que se elimina la cláusula suelo, con invocación de la STS de 11 de noviembre de 2020. 2. Validez de la renuncia de acciones. Concluyó diciendo que: "[S]iendo válido el acuerdo transaccional de 1 de abril de 2016 y la renuncia de acciones pactada en el mismo, no se puede entrar a analizar la validez de la cláusula suelo, lo que conlleva necesariamente la desestimación de los pedimentos referentes a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus pretendidas consecuencias, así como de la declaración de nulidad del acuerdo".
Como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe. Debiendo añadirse que la carga de la prueba de los extremos referidos incumbe a la entidad de crédito.
En virtud del acuerdo de fecha 1 de abril de 2016 y previa opción de la parte actora, se redujo la cláusula suelo, fijándose la misma en un 0,00%, pactándose en el acuerdo un tipo fijo del 1% durante el periodo indicado y, a cambio, la parte demandante renunció al ejercicio de cualquier acción referente a la cláusula suelo.
La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que: "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
Y añade en su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia, que "la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva".Con ello, dice la STS de 28/12/2020, "admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia...".Y para apreciar que el acuerdo fue objeto de negociación individualizada no es suficiente con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y esa circunstancia no ha sido acreditada ( SSTS 489/2018 y 649/2017) y no concurre cuando las cláusulas novatorias o alternativas ofrecidas por la entidad prestamista en su oferta son predispuestas y "cerradas",redactadas con vistas a su utilización generalizada en el marco de una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario por parte de la entidad acreedora (cfr. STJUE 9 de julio de 2020,ap. 33 y de 15 de enero de 2015, ap. 31) incluyendo además el acuerdo una renuncia de acciones igualmente predispuesta por la entidad y no mencionada en la oferta efectuada.
Así pues, como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo "por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación".
La mencionada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite la validez de un negocio de novación de una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, que puede ser modificada por las partes con posterioridad, siempre que, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, cumpla, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y declara que conforme a la Directiva caben los acuerdos en virtud de los cuales el consumidor renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula, pero para su validez se exige que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor. Cumplimiento de las exigencias de transparencia que han de determinarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso según dice la STJUE de 9 de julio de 2015.
CUARTO. -En el caso enjuiciado ni el texto de la oferta ni el del acuerdo comprensivo de la renuncia son suficientes para considerar que se cumplieron los requisitos básicos de transparencia. Para que tales exigencias puedan considerarse cumplidas se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento al haber sido informado de manera tempestiva y suficiente por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión de forma meditada y con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo por considerarlo mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula con efectos retroactivos y la devolución de lo pagado como consecuencia de su aplicación.
Esto es, que mediante el acuerdo suscrito no solo aceptaban un tipo fijo del 1% a cambio de la reducción al 0,00% de la cláusula suelo, sino que además renunciaban a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la mencionada cláusula suelo, importe que podría abarcar la totalidad de lo satisfecho en aplicación de tal cláusula.
Para poder considerar acreditado que la decisión de los clientes se adoptó contando con información precisa y transparente respecto de la renuncia de acciones introducida en el acuerdo, sin que ésta se mencionara en actuaciones previas, era imprescindible, a nuestro juicio, que como premisa aquéllos tuvieran plena consciencia del contexto jurisdiccional de la cuestión sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo y sus eventuales consecuencias, es decir, de las expectativas y potenciales resultados a su alcance en caso de decidirse por acudir a los tribunales. En este sentido el texto del acuerdo es muy parco en la medida que sólo menciona la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de este tipo de cláusulas sin hacer referencia alguna la eventualidad de que a consecuencia de ello los clientes pudieran percibir la totalidad de lo pagado en exceso por la aplicación en el tiempo de la tan repetida cláusula suelo.
También constituía información relevante y exigible a tener en cuenta por la parte actora para decidir de forma fundada, la relativa a la traducción económica concreta de las alternativas que se le plantearon; esto es, qué cantidad habrían de percibir si acudían a los Tribunales y se estimaba su pretensión; a qué cantidad se estaba renunciando, cuál sería la cuota mensual a pagar según la opción de la oferta por la que se decantaran en contraposición a cuál sería en caso de acudir a los tribunales y que la cláusula fuera declarada nula. Para ello la entidad financiera hubiera debido haber facilitado al consumidor, cuando menos, "todos los datos necesarios"para poder calcular tales cantidades, tal y como entendió la STJUE de 9 de julio de 2020 ap. 56, lo que no consta que en este caso se hiciese.
En consecuencia, ni la oferta efectuada por la entidad de crédito ni el propio texto del acuerdo acreditan que las exigencias de transparencia se cumplimentasen por su parte.
La sentencia dictada en primera instancia después de valorar la prueba practicada respecto de la cuestión relativa al acuerdo y renuncia, habido entre los litigantes, concluyó señalando la falta de prueba acreditativa de que la parte actora conociera las consecuencias de una eventual nulidad de la cláusula suelo. Tampoco hay prueba de que los prestatarios, en el caso del acuerdo litigioso, recibieran información precontractual respecto de la renuncia. Apreció también que no existe prueba documental alguna acreditativa de que la entidad demandada informara a la parte demandante de la existencia de jurisprudencia del TS en virtud de la cual, en caso de nulidad, no sólo se dejaría sin efecto la cláusula suelo, sino que además el consumidor tendría derecho a verse restituido en las cuantías abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo de 2013. Consideró que el documento del acuerdo, en modelo normalizado de la entidad, difícilmente pudo haber sido objeto de estudio y de asesoramiento por los clientes, de ahí que pueda apreciarse que la renuncia se introdujese en el acuerdo de forma sorpresiva, en tanto que no consta que los actores fueran informados de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.
La valoración probatoria contenida en la sentencia de primera instancia y que, respecto del acuerdo discutido acabamos de resumir en lo más relevante, resulta compartida, en lo fundamental, por la Sala. Lo determinante es que no consta acreditado con suficiente rigor que se suministrase la información esencial, esto es, que era previsible que en caso de interponer reclamación judicial la cláusula se declararía nula quedando sin efecto y que los clientes hubieran podido obtener incluso la devolución íntegra de lo pagado en exceso, sin que tampoco se informase de cuánto dinero suponía o podría suponer en concreto la renuncia a entablar acciones sobre la cláusula suelo.
Tampoco consta que la parte actora poseyera ya esa información por sus propios medios ya que el contexto en que se suscribió el acuerdo, después de la difusión de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de la eventual nulidad de las cláusulas suelo que no cumpliesen con el control de transparencia y su efecto económico reducido a partir de la fecha de la sentencia, unido al hecho de que los consumidores pudieran conocer ya la existencia y operatividad de dicha cláusula suelo en razón de haber entrado en vigor tiempo atrás, no hacían innecesaria la información requerida por la entidad financiera en los términos a los que antes nos hemos referido puesto que con los datos de general conocimiento no se abarcaban todos los precisos para una comprensión cabal de todas las consecuencias económicas y jurídicas que implicaba la aceptación por los actores del tan repetido acuerdo.
En conclusión, el déficit de transparencia en la suscripción del acuerdo, especialmente respecto de la renuncia contenida en él, fue correctamente apreciado en la sentencia dictada en primera instancia; no consta que la parte demandante renunciara a reclamar debidamente informada, sabiendo que de acudir al juzgado podría recuperar cantidades de dinero, a las que en el momento de la firma iba a tener que renunciar y conociendo a cuánto ascendía exacta y realmente aquello a lo que renunciaba. En dicha tesitura el acuerdo, y por tanto el pacto de renuncia a reclamar que en él se contiene, no pueden darse por válidos. Lo que implica que la renuncia contenida en él no pueda tenerse como obstáculo al enjuiciamiento de la validez de la propia cláusula suelo.
Siendo todo esto así no parece que un convenio transaccional modificativo que adolece de falta de transparencia material pueda constituir un acto propio que vincule a sus autores impidiendo contravenirlo, como se sostiene en el recurso, puesto que uno de los requisitos o características de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios es que hayan sido realizados libremente, por lo tanto, sin error o conocimiento equivocado que produjo, en este caso, la falta de transparencia.
QUINTO. -La STS 143/2022, de 22 de febrero, se dictó en un caso en que este Tribunal de Apelación resolvió confirmar la sentencia de la primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo y de un acuerdo transaccional suscrito por CRN y su cliente, similar, no idéntico, al de autos (se pactaba un periodo de tipo fijo por cinco años). El Tribunal Supremo reitera la doctrina que ha venido estableciendo desde la STS 580/2020, reiterada luego en muchas otras ( SSTS 208/2021, 309/2021, 530/2021 o 643/2021) al no encontrar razones para modificarla.
Según la misma "Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional... el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción.... aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia".
Y consideraba que la estipulación transaccional de "eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio"cumplía las exigencias de transparencia ya que: i) no introducía "nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas"por lo que no era aplicable la exigencia de texto manuscrito del art. 6 de la Ley 1/2013; ii) el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; iii) el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocaba un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.
Por el contrario, esta línea jurisprudencial concluye que la renuncia de acciones - que "constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional"-sería abusiva por falta de transparencia, cuando la entidad financiera predisponente no hubiera "facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia"siendo "tal información ...necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado"ya que "la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
Los tribunales inferiores pueden separarse en el caso concreto, siempre de forma razonada y no arbitraria, de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.
Lo señaló la STC de 19 de Marzo de 2012: "la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes ( SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; y 87/2008, de 21 de julio , FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo ( STC 111/1992 , FJ 4)...".
Este Tribunal de Apelación disiente respetuosamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa.
Así en nuestra sentencia de Pleno 204/2022, de 31 de marzo, se ha venido a sostener nuestro criterio precedente, en relación al carácter abusivo de acuerdos transaccionales como el que nos ocupa. Tal decisión se basó en dicho supuesto en la apreciación de falta de transparencia tanto en la estipulación transaccional novatoria de la cláusula contractual que fijaba el tipo mínimo de interés como en la contraprestación asumida por la consumidora demandante plasmada en la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle respecto de la cláusula suelo.
Pero la razón fundamental por la que decidimos apartarnos del criterio jurisprudencial radica en lo que podríamos denominar inescindibilidad de la transacción. A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo transaccional, sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.
Lo hemos venido razonando así en innumerables precedentes: entre la estipulación del acuerdo relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias.
En la doctrina italiana alguno de sus autores vio la causa de la transacción en "la composición de la litis mediante una parcial renuncia a las propias pretensiones",siendo reseñable que tradicionalmente, junto con la superación de una controversia sobre una situación o relación jurídica material y de la asunción de la controversia por los propios interesados, se ha destacado en la transacción "la realización de la solución mediante recíprocasconcesiones", el subrayado es nuestro, de manera que si, como actualmente se entiende, la causa es la función económico-social del negocio o función práctico-social reconocida por el Derecho, desde la perspectiva de la Caja se disminuye o se elimina la cláusula suelo porque el cliente renuncia a reclamar las cantidades indebidamente satisfechas por él en aplicación de la misma, y desde la perspectiva del consumidor renuncia a reclamar porque se rebaja o elimina la cláusula suelo, pero si se considera nula tal renuncia no parece que pueda mantenerse la reducción o eliminación de la cláusula suelo, de modo que la transacción en su conjunto quedaría afectada por la referida nulidad declarada en cuanto que, entre otros efectos, no habría ya recíproca concesión y se produciría la escisión del negocio, como antes dijimos.
En efecto, tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".
La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine" todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.
Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocasconcesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].
Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).
Siendo esto así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo...que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".
Por otro lado, en la sentencia de Pleno antes citada dijimos que:
"La doctrina de SSTS -Pleno- 580 y 581/2020 , distingue entre el análisis de transparencia de la novación de la cláusula suelo, y de la renuncia de acciones, de tal manera que el control de transparencia de este tipo de acuerdos se desglosa, analizando por separado si la rebaja de la cláusula suelo o la contrapartida financiera de que se trate, como en el supuesto, un tipo fijo transitorio, por un lado, y la cláusula de renuncia, por otro, cumplen las exigencias de validez y transparencia material sobre las pautas que proporciona el propio TJUE, que además no son iguales para unos y otros contenidos de un mismo acuerdo.
En realidad, el control de transparencia no es diferente, sino el objeto sobre el que se proyecta... Cuando el acuerdo novatorio no rebaja la cláusula suelo, sino que la suprime, a cambio de modificar el tipo interés remuneratorio, ya no habrá una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a las mismas. Por tanto, y así la matriz en STS 589/2020, de 11 de noviembre , la STS 530/2021, de 13 de julio , y seguidas de bastantes más hasta la STS 143/2022, de 22 de febrero (referida a sentencia de esta Sección), no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013 .
Pero entendemos, que dejar el límite mínimo del tipo variable en el 0,00 % y predisponer un tipo fijo temporalizado, como en el caso presente ocurre con el tipo del 1,50 % desde la siguiente revisión y por plazo de cinco años, no es sencillamente suprimir la cláusula suelo y pactar un nuevo tipo remuneratorio, fijo en lugar de variable, sino que se sustituye el tipo mínimo por una contrapartida financiera. Y esta novación no supera el control de transparencia por las siguientes razones:
(1) La oferta de alternativas pertenece a un programa comercial de entidad bancaria para limitar las pérdidas en el asunto de la cláusula suelo, que incluye como opciones, en el mismo plano, la reducción del tipo mínimo y la reducción al 0,00 % con un tipo fijo temporalizado;
(2) El acuerdo no permite captar a un consumidor medio que se sustituye el interés variable con límite mínimo por un interés fijo, ya que éste se dice transitorio desde la siguiente actualización y por un largo plazo;
(3) Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un tipo fijo, en las circunstancias de caso, no son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, cuando no se fija el importe exacto de las cuotas mensuales, ni la comparación con las amortizaciones resultantes de aplicar el suelo del tipo variable, ni desde cuándo hasta cuándo;
(4) Una vez optándose por la eliminación de la cláusula suelo, no se facilita la propuesta de acuerdo para una lectura reposada; y
(5) El contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación, dos años después de la STS 241/2013, de 9 de mayo , no justifica el conocimiento cabal de la consumidora, cuando se prueba que la empresa profesional, CRN, es la que se dirigió a la misma, sin reclamaciones previas de aquélla para que se eliminara la cláusula suelo del préstamo.
Que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de este tipo de novación entra en pugna con la incomprensión efectiva de la Sra. Manuela del contenido, tanto de la renuncia como de la novación, ligadas a la cláusula suelo...".
Lo que abunda en la solución expuesta.
SEXTO.-En lo relativo a la cláusula suelo, cláusula tercera inciso final, "tipo de interés ordinario mínimo",dice así: "...que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2% por ciento anual".La sentencia dictada en primera instancia, partió de la premisa de su imposición por la entidad prestamista, sin que los actores tuvieran la posibilidad de incidir sobre la misma, valoró la prueba practicada, en lo relativo a si existió o no la información necesaria y suficiente al respecto cuya existencia negó la parte actora y sostuvo la entidad de crédito demandada, llegando a la conclusión según la cual la cláusula no supera el filtro de transparencia en cuanto a la comprensibilidad real, sobre todo de las repercusiones de la misma, por una mera lectura de la cláusula; y ello porque la redacción es muy escueta, no pudiendo conocer los clientes, salvo recibir completa información, los efectos de la misma; la cláusula suelo, además, es susceptible de pasar completamente desapercibida. En cuanto a la fase precontractual, la parte demandada afirma que la información fue suficiente y amplia. Pero el Juez consideró que no hubo información previa ni negociación individualizada de un aspecto fundamental del contrato como es la cláusula suelo. Así como que tampoco constan en autos simulaciones, ni consta que se les informara de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, y si bien se aporta oferta vinculante, no se encuentra firmada y por consiguiente no se acredita que se entregara efectivamente a los clientes.
Considera la Sala que dichas conclusiones, obtenidas después de valorada la prueba, deben mantenerse. En efecto, desde la perspectiva de la transparencia respecto de una cláusula a la que el consumidor se adhiere no es suficiente con que, considerada de forma aislada, su redacción puede resultar clara o comprensible, sino que es preciso comprobar que la trascendencia de la misma no pasó inadvertida para aquél en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir conscientemente la contratación con la entidad demandante por considerarla mejor opción de entre las ofertas disponibles en el mercado. Ello exige el análisis de todas las circunstancias concurrentes; en especial la ubicación en el contrato y la mayor o menor facilidad de advertir la importancia principal de la cláusula dentro de sus estipulaciones y, sobre todo, la información precontractual facilitada por la entidad prestamista no sólo en relación a la propia existencia de la cláusula, su contenido, su carácter no secundario o residual y su vinculación con otras estipulaciones contractuales, sino también en cuanto a su verdadero impacto en la prestación del consumidor para el caso de que los tipos de interés aplicables pudieran caer por debajo del suelo previsto, en comparación con otros préstamos que pudieran no contener una cláusula suelo. Y todo ello máxime cuando existían bonificaciones en función de la vinculación de los clientes con la entidad.
La exigencia de transparencia, en el sentido establecido por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 26 de febrero de 2015, 30 de abril de 2014 y 21 de marzo de 2013), no se limita al aspecto de la claridad gramatical de la cláusula sino que su objeto se extiende a determinar si el consumidor pudo conocer de forma sencilla y accesible la carga jurídica y la carga económica que la aplicación de dicha cláusula le habría de suponer en el futuro, pudiendo así prever las consecuencias económicas que para él se podrían derivar de la misma en función de la eventual fluctuación de tipos a lo largo de los treinta y cinco años de duración prevista para el contrato.
El Tribunal Supremo ha señalado que "el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada"( STS 464/2014 de 08/09/2014). Lo que comporta que no puedan "utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio"(STS de 23 de diciembre de 2015 [ ROJ: STS 5618/2015]).
En relación con la oferta vinculante previa esta Sección ha venido entendiendo, en sintonía con la doctrina del TS, que puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido, en efecto, transparente. Pero para entender que la oferta vinculante comporta una información transparente, no basta con que la misma incorpore simplemente las menciones referidas a la existencia y características del interés variable o la mención a la existencia de un tipo de interés mínimo, sin especial resalte y sin ninguna explicación o información añadida que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habría de tener para el consumidor contratante en caso de aceptar la oferta en lugar de otro préstamo con otras condiciones. Por lo tanto, la oferta vinculante, posibilita relativamente la cognoscibilidad de la existencia de un suelo en el interés aplicable en el contrato ofertado, pero, en realidad, nada aporta en orden a la transparencia requerida en los términos y con la amplitud que ha sido desarrollada por la jurisprudencia.
En cuanto a la actuación del Notario, la jurisprudencia precisa que la actuación notarial "no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir"( STS 36/2018 de 24 enero. RJ 2018\182; 642/2017 de 24 noviembre. RJ 2017\5261 y 367/2017, de 8 de junio, RJ 2017, 2509) así como que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia"( STS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 2017\4759).
Por su parte, la STS de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) enseña que "no es posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".
En consecuencia, no puede considerarse probado que la cláusula referida superase los controles de transparencia, tal y como apreció el Juez de la primera instancia.
Como consecuencia de la falta de transparencia apreciada, tiene sentado la jurisprudencia que es "posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado"( SSTS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 2017\4759; 367/2017, de 8 de junio. RJ 2017, 2509, y las que en ella se citan).
En consecuencia, hemos de considerar adecuada la declaración de nulidad de la estipulación mencionada referida al "Tipo de interés ordinario mínimo"(cláusula suelo) del contrato de préstamo suscrito por la parte demandante con Caja Rural de Navarra, S. Coop. de Crédito, con sus consecuencias económicas.
SÉPTIMO. -En cuanto a lo alegado sobre las costas del recurso, lo cierto es que el mismo se rechaza, no obstante lo cual se pide por la apelante la no imposición de costas por concurrir "serias dudas de derecho en lo relativo a la validez o no del acuerdo transaccional".
La STJUE de 16 de julio de 2020 señaló que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
En la misma línea el TS también tiene reiterado que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. En todo caso, y pese a reconocerse la estimación sustancial de la demanda, debe llegarse a la misma conclusión en caso de entender que se produjo la estimación parcial de las pretensiones de los actores, ya que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021 de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado"( STS 770/2023, de 18 de mayo).
La Sentencia del TS núm. 383/2021 de 7 de junio de 2021 RJ\2021\2646 afrontó la cuestión litigiosa consistente en "si procede o no imponer a la entidad de crédito demandada-apelante, hoy recurrida, las costas de las instancias en un caso en que la sentencia (PROV 2018, 281791) recurrida, pese a confirmar la estimación íntegra de la demanda (de nulidad de una cláusula suelo y reintegro total de las cantidades indebidamente cobradas), decidió no imponerlas a ninguna de las partes por apreciar serias dudas de derecho";y la resolvió, con arreglo a la doctrina jurisprudencial existente, en los siguientes términos:
"Entrando por tanto a conocer del motivo, al corresponderse lo interesado en el mismo con el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de su ya citada sentencia de pleno 419/2017 (RJ 2017, 3064), procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia (PROV 2018, 281791) recurrida en su pronunciamiento relativo a las costas para, en su lugar, desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmar la de primera instancia en su totalidad, incluido su pronunciamiento sobre costas, dado que la demanda se estima en su integridad".
"En este sentido, la jurisprudencia fijada por la citada sentencia de pleno 419/2017 , de que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y de que, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, ha sido recogida en otras muchas posteriores, siempre con el resultado de imponer a la entidad de crédito demandada- apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado en su totalidad, y de confirmar la imposición a dicha parte de las costas de la primera instancia como consecuencia de la íntegra estimación de la demanda (entre otras, sentencias 457/2019, de 18 de julio (RJ 2019 , 2836 ) , 364/2019, de 26 de junio (RJ 2019 , 2629 ) , 472/2020, de 17 de septiembre (RJ 2020, 3252) , de Pleno , y 510/2020, de 6 de octubre (RJ 2020, 3548) )".
En definitiva, la cuestión litigiosa, objeto del recurso de casación, se centraba en decidir si en los litigios sobre cláusulas abusivas, en aquel caso, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho, tal como establece el artículo. 394.1 LEC, hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, en la medida que esta excepción trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y, como acabamos de señalar, la doctrina jurisprudencial mencionada considera que el criterio excepcional al del vencimiento por la causa indicada no se acomoda al principio de efectividad del Derecho de la Unión, de donde resulta la inaplicabilidad en estos casos del criterio que exceptúa el del vencimiento contenido en el inciso final del art. 394.1 LEC.
Por lo tanto, hemos de desestimar tal petición e imponer a la apelante las costas de la alzada, arts. 394.1 y 398.1 LEC; así como acordar la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
