Sentencia Civil 518/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 1094/2022 de 08 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Por la representación procesal de don Ignacio y doña Berta, se presentó demanda ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación dirigida contra CAIXABANK SA.., en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2017. En concreto se solicitaba se declarase la nulidad de las cláusulas:

- compensación por desistimiento

- compensación por riesgo de tipo de interés,

- comisión de apertura y comisión de estudio.

- cláusula sobre gastos a cargo de la parte prestataria.

Se solicitaba asimismo la devolución de la cantidad de 3.612,08 euros que se habrían abonado en virtud de tales cláusulas.

La entidad bancaria se allanó a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, oponiéndose a que las cantidades que debían ser devueltas en relación a esta cláusula devengaran intereses, puesto que dichos intereses no se habían reclamado. Solicitaba la no imposición de costas por el allanamiento realizado. Se oponía la entidad bancaria al resto de pretensiones de la demanda.

En fecha 19 de septiembre de 2022 se dictó sentencia núm. 1338/22 que estimando la demanda declaraba nula por abusiva de la cláusula de gastos, con devolución por parte de la entidad bancaria de 785,35 euros, con el interés legal del dinero desde que se hubiera producido cada pago y hasta el día de la sentencia, fecha a partir de la cuál, se devengaría el interés legal más dos puntos. Se declaraban nulas la comisión de apertura y de estudio, con devolución de 525 euros y con intereses, y nula la comisión por desistimiento y compensación del riesgo de interés, con devolución de 2.310,73 euros que se habían abonado en atención a tales cláusulas, con intereses. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

La entidad bancaria recurre en apelación la sentencia de instancia.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO._ Cuantía del procedimiento.

La entidad bancaria recurre la sentencia por infracción del artículo 219 de la LEC en cuanto la cuantía del procedimiento debía haberse determinado en el momento inicial, al presentar la demanda, y sin embargo se fijó como indeterminada.

Manifiesta la recurrente estar de acuerdo en que el procedimiento seguido es ordinario, pero entiende que la fijación de la cuantía del procedimiento debiera haber sido determinada en atención al artículo 251.1.8º de la LEC.

La parte apelada solicita se desestime este motivo de apelación, al entender que el momento de suscitar esta cuestión debiera haber sido impugnando el decreto de admisión a trámite de la demanda que fijaba la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Opinión del tribunal.

Recurre la entidad bancaria la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada. Esta cuestión quedó firme en la audiencia previa, cuando el Juez de Instancia la resolvió indicando que dicha cuantía quedaba fijada como indeterminada, tal como se había recogido en el decreto de admisión a trámite de la demanda.

Es así, que la apelante, no recurrió el decreto de admisión, y se aquietó a la resolución que oralmente se dictó en la audiencia previa (minuto 2:59) resolviendo el debate sobre la cuantía del procedimiento, si bien, dejando constancia el letrado de Caixabank de que en su caso podría reproducir dicha cuestión en el incidente que fuera tramitado en la tasación de costas.

En ocasiones anteriores en supuestos similares, hemos resuelto sobre esta controversia. Así la sentencia nº 443/25 de 10 de julio de 2025, que remitiéndose a nuestra Sentencia núm. 617 de 15 de noviembre de 2024 y la núm. 95 de 10 de marzo de 2023 indicaba:

"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".

Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).

Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI:EU:C:2022:278), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).

La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.

En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):

"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".

Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):

"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"

En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".

Como indicábamos, la parte ahora apelante mostró su conformidad a la resolución de la cuestión sobre la cuantía del procedimiento que fue adoptada en la audiencia previa, aunque anunciaba la posibilidad de plantear la misma cuestión en el trámite de tasación de costas, por lo que no se entiende que la controversia se reproduzca ahora como motivo de recurso de apelación.

Por lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO._ Infracción del artículo 299 en relación con el artículo 360 y siguientes de la LEC , y artículo 347 del mismo texto legal por inadmisión de la prueba pericial y testifical.

La parte apelante considera errónea la sentencia dictada porque no fue admitida la prueba testifical ni la prueba pericial que se propusieron en la audiencia previa. Consideraba imprescindible la práctica de dicha prueba, que pretendía acreditar los servicios prestados por la entidad bancaria que debían ser retribuidos.

Opinión del tribunal.

La parte recurrente en el recurso de apelación se limita a exponer que no se le admitieron dos pruebas fundamentales para resolver sobre la cuestión planteada, lo que habría generado una sentencia que califica de incorrecta. Estima la apelante que dicha prueba "tenía, y tiene"trascendencia decisiva en el fallo.

Pese a estas argumentaciones, la apelante, ni solicita la nulidad de la sentencia para que se proceda a la práctica de la misma en cuanto a su entender la situación ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ni ahora en segunda instancia, ha solicitado que se practiquen las mismas.

El artículo 460.2 de la LEC indica: " 2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad."

Como decimos, la parte apelante se limita a indicar la trascendencia de dichas pruebas, pero no realiza ninguna petición concreta sobre las mismas al amparo del artículo 460 de la LEC citado.

Es más, incluso para el caso de que dicha petición se hubiera realizado ahora con el recurso de apelación, solo podríamos haber resuelto sobre la prueba pericial, ya que en la audiencia previa, la demandada, tras la denegación de la prueba testifical y pericial, solo recurrió en reposición la denegación de la prueba pericial por vulneración del artículo 347, formulando protesta tras la desestimación del recurso. La proposición de prueba en esta segunda instancia hubiese tenido solo cabida respecto de la prueba pericial tal como prevé el artículo 460.2.1º de la LEC.

CUARTO._ Intereses. Incongruencia extra petita al conceder intereses que no fueron solicitados.

La entidad bancaria considera que incurre la sentencia en incongruencia extra petita, porque la sentencia concede intereses que no fueron objeto de petición en la demanda.

La parte apelada indica que en la propia demanda, sí que se realizó la petición correspondiente a los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del Código civil.

Opinión del Tribunal.

Siendo cierto que el suplico de la demanda no recoge ninguna petición sobre intereses a devengar por las cantidades pagadas de forma indebida por cláusulas decretadas nulas por abusivas, también lo es que en la fundamentación jurídica sí existe un fundamento de derecho dedicado al devengo de intereses de los artículos 1.101 y 1108 del Código Civil. No obstante veremos, que la fijación de intereses en este tipo de procedimientos, no deriva ni del artículo 1.303 del CC, ni de los artículos 1108 y 1109 del mismo texto legal, sino de la propia nulidad de la cláusula y la finalidad de que las cláusulas nulas no surtan efectos.

En sentencia nº 63/24 de fecha 1 de febrero de 2024 (RAP nº 1267/21) y con remisión a la sentencia 318/23 de 13 de junio (RAP nº 390/21) decíamos.:

"La cláusula de apertura ha sido declarada nula por abusiva y por ello no debe surtir ningún efecto, lo que conlleva la restitución del consumidor a la situación en que estaba -o debiera haberse encontrado- sin aplicación de la misma. Ello conlleva razonablemente, no solo que el banco deba abonarle el importe que el cliente debió asumir por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva, pues objeto de la restitución es una cantidad que debió permanecer en el patrimonio del consumidor prestatario y a la que debió hacer frente el banco. Al no hacerlo así la entidad, mantuvo en su haber una suma que pudo reportarle los rendimientos de que no se benefició el consumidor que debió desembolsarla sin estar obligado a ello por la nulidad de la cláusula.

Con esta base y teniendo en cuenta que no es en rigor de aplicación el art. 1303 CC , pues estamos ante una nulidad radical por abusividad de la cláusula, ni tampoco los arts. 1108 y 1109 previstos para el caso de mora, la solución consistente en el devengo de intereses desde que el consumidor prestatario hizo frente al indebido pago es una solución razonable y tendente a la finalidad de que la cláusula nula no surta efectos.

En todo caso, se trata de una cuestión a la que ha dado respuesta el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de su Sala Primera de 19 de diciembre de 2018 (Roj: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236).

Dice el TS en la citada Sentencia que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Cita la STS la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber) sobre que la declaración de abusividad de una cláusula "debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66)" y que "corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Reconoce el TS que "en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor" y recuerda que "la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido".

Añade que la situación a que nos referimos (pago por el prestatario consumidor de cantidades que debió asumir el banco prestamista) "también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía".

Concluye que "(d)e lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

QUINTO._ Comisión de apertura.

La entidad bancaria ha considerado que la comisión de apertura no es nula por abusiva, al superar los controles de transparencia formal y material, y el test de abusividad. En este caso existe información precontractual facilitada a la parte prestataria; la comisión debía pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y existía oferta vinculante.

La parte apelada considera por el contrario, correcta la declaración de nulidad de la comisión de apertura por abusiva.

Opinión del tribunal.

5.1. Doctrina aplicable al supuesto.

En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por esta Sección se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715)"

La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

El fundamento de derecho séptimo dedicado a "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

[...]

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

[...]

7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. 2

En 2025, el Tribunal de Justicia ha vuelto a pronunciarse respecto a los controles de transparencia y abusividad en relación con cláusulas que fijan una comisión de apertura, y ello en orden a dar respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas nuevamente por tribunales españoles. En concreto, la Sala Octava del Tribunal de Justicia ha dictado dos Sentencias de fecha 30 de abril.

La primera de ellas (asunto C-699/23, ECLI:EU:C:2025:297), ha declarado en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de San Sebastián:

"1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

Y la segunda de las Sentencias de 30 de abril de 2025 (asunto C-39/24, ECLI:EU:C:2025:298) declara en contestación a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Ceuta:

"El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."

5.2. Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.

La escritura de préstamo hipotecario objeto de autos, de fecha 29 de mayo de 2017, recoge en el pacto cuarto la comisión de apertura con la siguiente redacción:

" Se estipulan, favor de CAIXABANK y a cargo de la PARTE DEUDORA las comisiones siguientes:

a) Comisión de aperturasobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de 262,50 euros.

b) Comisión de estudiosobre el capital del préstamo a satisfacer en este acto y por una sola vez que asciende a la cantidad de 262,50 euros."·

A continuación, se hace referencia también a la comisión por subrogación y comisión por reclamación de impagados.

La comisión de apertura que aparece en la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario aparece de forma clara, individualizada en relación con otras comisiones y gastos, consta en número la cantidad a pagar resaltándose en negrita. Se trata de un pago único, y se indica la fecha en que se abona. Es por lo tanto fácilmente comprensible en cuanto a su coste y la parte prestataria supo de su abono el mismo día que se otorgaba la escritura.

No obstante, para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad.

Abordando por ello la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva, conforme señala el Tribunal de Justicia, cobra especial relevancia la información regulada en la normativa sobre transparencia bancaria vigente al tiempo de otorgarse la operación.

En este caso no hay en la escritura de préstamo, ninguna mención a la información previa de la que dispuso el prestatario, en cumplimiento de lo dispuesto por la Orden EHA/2899/2011 DE 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, vigente cuando se firmó la escritura.

No obstante, se encuentra protocolizada en la escritura formando parte de la misma la FIPER, fechada el 24 de mayo de 2017, miércoles, siendo que la escritura se otorgó el 29 de mayo, el lunes. No transcurrieron por lo tanto los tres días hábiles a los que se el artículo 30.2 de la anteriormente citada Orden EHA/2899/2011

Es así, que el prestatario no dispuso del tiempo suficiente y necesario para el examen del documento con anterioridad a la firma del contrato, y conocer así las comisiones que se le iban a cobrar. No se ha respetado por lo tanto un espacio temporal razonable y necesario para la comprobación con sosiego, de que lo explicado u ofertado oralmente coincide con lo plasmado por escrito. En este caso, aunque la redacción de la cláusula sobre comisión de apertura es clara, la información precontractual no se ajusta a la normativa vigente lo que supone un grave desequilibro en perjuicio del prestatario, que faculta para calificar la cláusula como abusiva.

Sobre esta cuestión, en resolución de fecha 22 de enero de 2024 , RAP núm. 909/21, esta misma sección y en caso semejante indicamos: " Cabe recordar, en relación con todo ello, que la información obligatoria que la entidad debía dar a los prestatarios, exigida y reglada por la normativa sobre transparencia, es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, y tiene importancia fundamental (Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita asimismo de la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , EU:C:2014:282, apartado 70). La entidad debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.

No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

En conclusión, la prueba no permite concluir que la entonces entidad prestamista comunicase debida y efectivamente a los consumidores los elementos pertinentes para que pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023 , apartado 35).

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023 , apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 49).

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase oportunamente a los prestatarios referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio de los consumidores, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con los consumidores, estos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula."

Tampoco los restantes documentos que ha presentado la parte demandada con la contestación, son suficiente para considerar que hubo una correcta información precontractual.

En este caso, además, se aprecia solapamiento.

En la propia escritura, después de la comisión de apertura, aparece una comisión de estudio con un coste de 262,50 euros, igual al coste de la comisión de apertura. Esto supone una duplicidad con la comisión de apertura que pone de manifiesto la falta de información sobre la carga económica real de la comisión analizada, generándose una clara confusión con la finalidad y función de dicha comisión al hacerse mención a una comisión de estudio y por la que también se cobra. Se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto pudiendo inducir a confusión sobre cuál es el contenido de esa comisión de apertura.

Esta cuestión ya ha sido analizada en anteriores resoluciones de esta misma Sección. Como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 322/23 de fecha 14 de julio de 2023, rollo de apelación núm. 415/21, en el que se analizaba un caso idéntico siendo parte la entidad bancaria apelante: " Para valorar la validez de la comisión de apertura debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes mencionada de 16 de marzo de 2023 , se refiere a la necesidad de valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura, siendo elementos pertinentes para garantizar su conocimiento la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al prestatario al igual que la información dada por dicha entidad en el contexto de la negociación del contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato, de forma que se pueda verificar si el prestatario se encontraba en condiciones de poder evaluar las consecuencias económicas que para él se derivan de esa cláusula y entender la naturaleza de los servicios prestados.

Indica en este sentido que "tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Káslerné Rábai, C-26/13 , EU: C:2014:282, apartado 70)".

Como refiere la indicada sentencia la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, pero en el caso que nos ocupa en la misma estipulación cuarta referida a las comisiones se incluye además de la de apertura una última de comisión de estudio por la que se indica que su coste es 0%, por lo que se produce un solapamiento de comisiones por el mismo concepto pudiendo inducir a confusión sobre cual es el contenido de esa comisión de apertura y de que por ese estudio previo no se cobra importe alguno, cuando la retribución abonada por la comisión de apertura ha sido como decimos de 685,15 €.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia núm. 274 de 22 de junio de 2023 , donde hemos citado las Sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 842 de 30 de octubre de 2020 , núm. 951 de 20 de julio de 2021, núm. 1073 y núm. 1076 de 28 de septiembre de 2021 , entre otras.

Se ha considerado en esos supuestos que de la escritura de préstamo hipotecario no cabía deducir que la entidad prestamista comunicase al prestatario elementos para que este pudiera adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión. Destacan que además de una comisión de apertura de forma separada se incluye otra comisión (comisión de estudio) que, aunque fijada en un 0%, contribuye a dificultar la comprensión de los motivos y función de la comisión de apertura. Por lo que se concluye que no puede reputarse acreditado, en suma, que el prestatario recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

Las circunstancias aquí concurrentes difieren por tanto de las que se exponen en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, lo que justifica que apreciada una falta de transparencia, que como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias núm. 813 de 26 de mayo de 2023 provoca un grave desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe, determina que proceda rechazar el motivo del recurso y la confirmación del pronunciamiento en el que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió."

En conclusión, la prueba no permite deducir, que la entonces entidad prestamista comunicase a los actores elementos pertinentes y suficientes para que pudieran entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en la comisión y verificar que no hubiera solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuían.

Lo expuesto permite confirmar la declaración judicial de nulidad por abusiva de la cláusula que contempla la comisión de apertura.

SEXTO._ Comisión por desistimiento y por riesgo de tipo de interés.

Indica la parte apelante que esta "compensación" no es sino la antigua "comisión por amortización anticipada" que ha pasado de estar recogida, tradicionalmente en la cláusula cuarta de los préstamos con garantía hipotecaria, a la cláusula relativa a la amortización de los préstamos. A su vez esta comisión se divide en la compensación por desistimiento y comisión por riesgo de tipo de interés, comisiones que no pueden ser consideradas abusivas.

En cuanto a la compensación por desistimiento se indica que no cabe control de abusividad porque es el precio de la comisión; no es desproporcionada y responde a un servicio efectivamente prestado;

En cuanto a la compensación por riesgo de tipo de interés, se indica por la entidad bancaria, que es el importe que una entidad financiera puede repercutir a un cliente deudor de un préstamo hipotecario, si este cancela el mismo antes de la fecha de vencimiento inicialmente pactada y con ello le genera a la entidad una pérdida, si se produce la cancelación en una coyuntura de bajada de tipos de interés. De esta primera definición puede comprobarse que esta compensación solo opera en el caso de riesgo de tipo de interés no de forma automática. El cose fijado es proporcionado.

Ambas comisiones se encuentran reguladas en la Ley 41/2007 de 7 de diciembre por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Son comisiones compatibles ya que responden a conceptos diferentes.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso en este apartado.

Opinión del Tribunal.

6.1. Comisión por desistimiento.

La escritura analizada recoge en la página 17:

" II. La PARTE DEUDORA satisfará a la entidad en el momento de la efectiva realización de la amortización una comisión por amortización anticipada del 2,50 por ciento sobre el importe de dicha amortización.

III. No obstante lo anterior, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: que la hipoteca recaiga sobre una vivienda y la PARTE DEUDORA sea persona física o bien que la PARTE DEUDORA sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto de sociedades, no le será de aplicación a la PARTE DEUDORA la comisión por amortización anticipada prevista, sino que satisfará a la entidad:

A) Una compensación por desistimiento de la operación, ya sea por la cancelación parcial o total, que se devengará y liquidará en el mismo momento de su efectiva realización. El importe de dicha compensación será:

i ) del 0,50 por cientodel capital amortizado anticipadamente cuando la amortización se produzca en el plazo de cinco años a contar desde el día de hoy.

ii) del 0,25 por cientodel capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca a partir del día siguiente a aquél en que finalizó el plazo indicado en el párrafo i).

En sentencia 595/2024 de fecha 7 de noviembre de 2024, RAP nº 595/22, resolviendo sobre la comisión de cancelación anticipada y comisión por desistimiento, se analizaba una cláusula semejante a la aquí analizada en la que decíamos:

"La redacción de esta cláusula es acorde en cuanto ahora interesa con el contenido de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

En la exposición de motivos de esa norma ya se indica que se cambia la denominación de la comisión por amortización anticipada, por la de compensación, y que se divide esta compensación por amortización anticipada entre la compensación que se hace a la entidad por desistir de un contrato y generarle una pérdida por los costes que originaron el préstamo, y la compensación por el riesgo de tipo de interés de la entidad cuando se amortiza anticipadamente en coyunturas de bajadas en los tipos de interés.

En el presente supuesto el préstamo se ha otorgado a favor de dos personas físicas recayendo la hipoteca sobre una vivienda, por lo que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 7 de esa normativa cuando dispone en estos supuestos en los que se trate de un préstamo hipotecario donde la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física, que no pueda percibirse una comisión por amortización anticipada total o parcial, por lo que deberá estarse a lo previsto en el artículo 8 que regula la compensación por desistimiento, que es lo que se prevé en la cláusula antes transcrita para estos supuestos y en los porcentajes que en dicho precepto se establecen."

También este caso es un supuesto contemplado en el artículo 7 de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre: el préstamo hipotecario recae sobre una vivienda y los prestatarios son personas físicas, y la comisión por desistimiento que contempla este préstamo hipotecario se ajusta a lo dispuesto en el artículo 8.1 que transcribimos:

"1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios a los que se refiere el artículo anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior:

i) al 0,5 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo, o

ii) al 0,25 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el número anterior."

Por lo expuesto y ajustándose íntegramente la comisión por desistimiento a la Ley 4/2007 antes citada, procede estimar el recurso de apelación en este apartado y revocar la declaración de nulidad por abusiva de dicha comisión.

6.2 Compensación por el riesgo de tipo de interés.

La exposición de motivos de la ley 41/2007 de 7 de diciembre que ya hemos citado, en relación a esta comisión decía:

" [y] la compensación por el riesgo de tipo de interés de la entidad cuando se amortiza anticipadamente en coyunturas de bajadas en los tipos de interés. Se introducen dos elementos para que esta segunda compensación guarde relación con la perdida económica real para la entidad. El primero es el establecimiento de una base de cálculo que refleje de manera más precisa la exposición al riesgo de la entidad. El segundo es la prohibición del cobro de la compensación en aquellos casos en que la amortización genera una ganancia de capital para la entidad prestataria, no teniendo por tanto una motivación económica"

En la página 19 y siguientes de la escritura de préstamo hipotecario se recoge la comisión por riesgo de tipo de interés

B) En caso de cancelación subrogatoria o no subrogatoria, total o parcial, que genere una pérdida de capital por riesgo de tipo de interés para la Entidad, la parte prestataria deberá satisfacer en concepto de compensación por dicha pérdida una cantidad.

En caso de cancelación total subrogatoria o no subrogatoria la compensación por riesgo de tipo de interés será de un 2,50 por cientodel capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada.

En caso de cancelación parcial subrogatoria o no subrogatoria la compensación por riesgo de tipo de interés será de un 2,50 por cientodel capital amortizado en el momento de la cancelación anticipada.

Se produce la pérdida cuando la diferencia entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado de la operación en ese momento arroje un resultado negativo.

El artículo 9 de la Ley 41/2007 dispone:

"1. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, de créditos o préstamos hipotecarios que se produzcan dentro de un periodo de revisión de tipos de interés cuya duración pactada sea igual o inferior a doce meses no habrá derecho a percibir por la entidad acreedora cantidad alguna en concepto de compensación por riesgo de tipo de interés.

2. En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, de los restantes créditos o préstamos hipotecarios, la compensación por riesgo de tipo de interés será la pactada y dependerá de si la cancelación genera una ganancia o una pérdida de capital a la entidad. Se entenderá por ganancia de capital por exposición al riesgo de tipo de interés la diferencia positiva entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito. Cuando dicha diferencia arroje un resultado negativo, se entenderá que existe pérdida de capital para la entidad acreedora.

El valor de mercado del préstamo o crédito se calculará como la suma del valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés y del valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada. El tipo de interés de actualización será el de mercado aplicable al plazo restante hasta la siguiente revisión. El contrato de préstamo especificará el índice o tipo de interés de referencia que se empleará para calcular el valor de mercado de entre los que determine el Ministro de Economía y Hacienda.

En caso de cancelación parcial se le aplicará al resultado de la fórmula anterior el porcentaje del capital pendiente que se amortiza.

3. La entidad acreedora no podrá percibir compensación por riesgo de tipo de interés en el caso de que la cancelación del crédito o préstamo genere una ganancia de capital a su favor.

4. El contrato deberá especificar cuál de las dos modalidades siguientes para el cálculo de la compensación por riesgo de tipo de interés será aplicable:

Un porcentaje fijo establecido en el contrato, que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación.

La pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la entidad, calculada de acuerdo al apartado 2. En este caso, el contrato deberá prever que la entidad compense al prestatario de forma simétrica en caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para la entidad."

De la comparación entre la cláusula analizada y el precepto citado observamos, que la cláusula -salvo la fijación de los porcentajes aplicables- se ajusta a lo previsto en la ley, habiéndose establecido en el contrato como modalidad para el cálculo de la compensación, el primero de los dos previstos, mediante porcentaje.

Así pues, en principio la cláusula sería clara en su redacción y en comprensión gramatical, por lo tanto superando el control de incorporación.

Sin embargo, entendemos que no supera el control de transparencia. A diferencia de lo que ocurre cuando la citada ley regula la compensación por desistimiento, en la compensación por el riesgo de tipo de interés no se fijan los porcentajes máximos a aplicar. Es en el momento en que se lleva a cabo la oferta del contrato y se entrega la documentación al prestatario, cuando se debe comunicar a éste cuál es el porcentaje que le será aplicable. Sin embargo y cómo hemos indicado al analizar la comisión de apertura, la FIPER no fue entregada en tiempo suficiente para que los prestatarios conocieran y comprendieran el coste económico que les supondría la cancelación total o parcial del contrato. Nos remitimos por lo tanto a lo ya manifestando en esta resolución en relación a la comisión de apertura, sobre la falta de información previa contractual sobre el porcentaje concreto a aplicar en el supuesto de compensación por pérdida de riesgo de tipo de interés, al no permitir conocer perfectamente el significado jurídico y económico de dicha comisión

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación.

SEPTIMO._ Costas de la instancia.

La parte apelante recurre también el pronunciamiento condenatorio en costas en cuanto la estimación total o parcial del recurso de apelación supondría una estimación parcial de la demanda.

Opinión del Tribunal.

El pronunciamiento relativo a las costas procesales debe ser examinado a la luz del principio de efectividad del derecho comunitario y al de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas. En este sentido se ha manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 17 de febrero y 5 de marzo de 2021 pues, como se señala en esta última, "en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas, al que aluden, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020".

Cabe citar sobre esta cuestión la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023, recurso de casación 5162/2020, en la que se establece "Como afirmamos en la sentencia 287/2023 de 22 de febrero , las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023 de 31 de enero , entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada ."

Por lo expuesto, y aunque la estimación parcial del recurso de apelación supone una estimación parcial de la demanda, se mantiene el pronunciamiento condenatorio sobre costas.

OCTAVO.- Costas de la alzada.

De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto, al estimarse parcialmente el recurso y de conformidad con el artículo 394.2 del mismo texto legal, no se hace expresa imposición de costas

Devuélvase a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,