Sentencia Civil 645/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1297/2021 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia de fecha 12 de marzo del 2021 por la que se desestima la demanda en la que se pretendía que se declarara la nulidad por indeterminación del objeto del contrato suscrito por las partes el día 10/04/2002, nº NUM000, con restitución de prestaciones y ello al considerar la Juez a quo que dicho contrato ya estaba resuelto antes de la interposición de la demanda por falta de pago por los actores de las cuotas de mantenimiento.

En concreto la parte apelante alega que no puede ser resuelto un contrato nulo de pleno derecho, denunciando incongruencia de la sentencia apelada e insistiendo en la causa de nulidad del contrato alegada en la demanda.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser estimado pues esta sala no comparte con la Juez a quo que el contrato litigioso estuviese resuelto por impago con anterioridad a la interposición de la demanda objeto de autos.

Y efectivamente sobre dicha cuestión ya nos hemos pronunciando en sentido contrario al consignado en la sentencia apelada y así en la sentencia de fecha 22 de septiembre del 2021, dictada en el rollo de apelación 269/2019, exponíamos que " El Tribunal Supremo en su reciente sentencia en Pleno de 16-01-2017, nº 16/2017, rec. 2718/2014, ha establecido respecto de los contratos de aprovechamiento de bienes inmuebles por turnos como el presente que el adquirente ostenta la condición de consumidor. Determina el TS que tiene la condición de consumidor aquellos que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial. El límite para considerar que no es un consumidor el adquirente de estos derechos aquellos que se lucren por su cesión de forma regular.

Si tiene la condición de consumidor es de aplicación el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Artículo 62. Contrato. 1. en el que expresamente se dispone que "En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la2 fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cuál el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.

Así ocurre en el caso de autos en que la misiva de 10 de abril de 2017, única por otra parte del que no puede dudarse su recepción por los actores, no puede tener la consideración de preaviso a los efectos del artículo 15 de los términos y condiciones del contrato ya que no declara ninguna voluntad de dar por resuelto el contrato pues de la literalidad de sus términos solo puede concluirse que consistió en un recordatorio o incluso si se quiere, requerimiento de pago. La demandada nunca manifestó que el contrato estuviera resuelto.

Por tanto debió el órgano a quo entrar a conocer de la nulidad del contrato NUM001 de fecha 21 de junio de 2010".

En este mismo sentido la Sentencia de fecha 20 de octubre del 2023, dictada en el rollo de apelación 1050/2022, dictada por la sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial señala que "El artículo 13 de la LATBI de aplicación a los tres primeros contratos, Ley 42/1998, disponía que:

1. Salvo pacto en contrario, el propietario tendrá una facultad resolutoria en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno, una vez requerido, no atienda al pago de las cuotas debidas por razón de los servicios prestados durante, al menos, un año.

El propietario podrá ejercer esta facultad de resolución, a instancia de la empresa de servicios, previo requerimiento fehaciente de pago al deudor en el domicilio registral o, en su defecto, en el que conste a tal fin en el contrato, bajo apercibimiento de proceder a la resolución del mismo si en el plazo de treinta días naturales no se satisfacen íntegramente las cantidades reclamadas.

2. Para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción.

No obstante, mediante cláusula penal podrá pactarse la pérdida en todo o en parte de las cantidades que con arreglo al párrafo anterior corresponda percibir al titular del derecho resuelto. Todo ello sin perjuicio de la facultad moderadora de los Tribunales establecida en el artículo 1154 del Código Civil.

3. El propietario que ejercite la facultad resolutoria regulada en este artículo quedará obligado a atender las deudas que el titular del derecho de aprovechamiento por turno tuviere pendientes con la empresa de servicios, salvo pacto en contrario con ésta.

Por su parte, el artículo 16 del condicionado de los contratos litigiosos (el 14 en el caso del contrato de 2014) establece que:

Rescisión del contrato en caso de impago. El impago por parte del cliente de cualquier cantidad del precio a Anfi Sales S.L. en la fecha de vencimiento constituirá incumplimiento de contrato grave, y hará que Anfi pueda cancelar este contrato, denegar al socio el acceso a la suite y quedarse con las sumas pagadas hasta ese momento como indemnización. En este caso, el socio puede perder cualquier cantidad que pague previamente mediante el presente, así como la afiliación al Club. Si el socio no paga las cuotas anuales de mantenimiento al Club o a la sociedad gestora, incluida la cuota de mantenimiento en el plazo de treinta días tras ser requerido, constituirá un incumplimiento de contrato grave, dando derecho a Anfi a denegarle al socio el acceso a la suite hasta que éste pague las cantidades pendientes en su totalidad. Después de que haya pasado un año desde el primer requerimiento de pago, Anfi puede cancelar este contrato y recuperar los derechos de afiliación a solicitud de la sociedad gestora,tras enviar un requerimiento de pago formal a la dirección del socio que aparece en el contrato, con una advertencia de que si no paga la cantidad pendiente en su totalidad en un periodo de treinta días naturales, se cancelará el contrato y la sociedad gestora se quedará con todas las cantidades pagadas hasta la fecha como compensación.

III. Del contenido de lo normado y de lo convenido entre las partes se deriva la conclusión de que la remisión, y su consiguiente recepción, de la carta intimando al pago de la cuotas de mantenimiento no comporta la inmediata resolución del contrato sino la advertencia de que,3 en caso de ser desatendido el requerimiento que contiene en el plazo de un mes, se procedería a dejar sin efecto el contrato. De modo que, siendo un requisito esencial contractualmente convenido para que se ponga en marcha el proceso de resolución el que se comunique por Anfi su voluntad de resolver si en el plazo de treinta días no se abona la deuda reclamada, al no haber constancia de dicha comunicación a los pretendidos deudores en modo alguno podemos considerar que el contrato ha sido resuelto en el marco de lo pactado.

Abunda en la anterior conclusión el hecho de que las mercantiles Anfi no hayan puesto a disposición de los clientes la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción, tal y como prevé el apartado segundo del artículo 13 antes transcrito.

De modo que la falta de recepción por los clientes de la reclamación de pago, a cuyo eventual impago se vincularía la decisión de resolver el contrato, y la falta de consignación de las cantidades que correspondiesen al periodo restante de disfrute del contrato comportan la consideración de que el contrato no ha sido resuelto conforme a la ley.

IV. En cualquier caso, una eventual declaración de nulidad radical de los contratos comportaría concluir su inexistencia o, si se quiere, su invalidez ex tunc, esto es, desde su contratación, lo que haría inviable la resolución de un contrato nulo desde su origen.

V. Lo anteriormente razonado nos lleva a la estimación del recurso formulado por los Sres. Romualdo y, en su consecuencia, a analizar y pronunciarnos sobre el resto de cuestiones controvertidas en el proceso contenidas en demanda y contestación."

Las anteriores consideraciones son aplicables al supuesto enjuiciado pues hay que tener en cuenta que la carta que la entidads apelada remitió a los actores por correo ordinario a través de un notario ( acta obrante a los folios 46 y siguientes) con fecha 10 de julio del 2010, de entrada es genérica pues no consta la concreta carta enviada a los actores con una reclamación determinada de deuda al unirse al acta notarial distintas cartas genéricas en distintos idiomas. Además, de haberse acreditado el contenido de la carta como un requerimiento de pago, el mismo no fue seguido de una resolución extracontractual con puesta a disposición de los consumidores de las cantidades que correspondiensen al período restante de disfrute del contrato, por lo que no puede considerarse acreditado que el contrato fuese resuelto por impago con anterioridad a la presentación de la demanda litigioso y debe pues esta sala entrar a analizar la nulidad contractual planteada en la demanda.

TERCERO. - En cuanto a la causa alegada en la demanda de nulidad del contrato por indeterminación del objeto, ha de estimarse acreditado que el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae ( semana flotante supered) convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil) en defensa de los derechos del consumidor.

Y es que esta Sala ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre esta concreta falta de determinación del objeto cuando se pacta la modalidad conocida como "red" y " flotante", como ocurre en el supuesto enjuiciado concluyendo en todos los casos la procedencia de la nulidad siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas en pleito en los que son parte precisamente la parte hoy apelada. Y así la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha día 15 de enero de 2.015, dictada en el recurso 190/2.012, que ha venido a analizar la cuestión relativa al objeto de los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno, fijando como doctrina jurisprudencial que "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley".

Como expone la sentencia de fecha 28 de abril del 2015, dictada por la sección cuarta de esta Audiencia, la sentencia referida del Tribunal Supremo explica " en referencia a los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno en el sistema denominado "flotante" (cuando en ellos se alude, como aquí sucede, a un alojamiento "flotante"), que "el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos». (.) Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. (.) Pero sobre todo, (.), el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2.012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

En concreto la sentencia antes referida de la sección cuarta y en la que era parte apelante las entidades hoy apeladas y en relación al mismo tipo de semana flotante en período rojo contratado expone que "La Sala, aplicando la reciente doctrina jurisprudencial expuesta, ha de confirmar la Sentencia apelada. El alojamiento indicado en el contrato NUM002 es de "categoría flotante". Aunque se señala que puede ser ocupado, en temporada "Super Roja", por cuatro personas y tiene un dormitorio, ello no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento que es objeto del contrato ( art. 9.1.3º de la Ley 42/1.998), necesarias, según el Tribunal Supremo, para que el negocio tenga el objeto previsto por la Ley. El "Certificado de Asociación" (documento 3 presentado con la demanda) se refiere al derecho a utilizar una suite "flotante", y el "Certificado de Afiliación" en Club Monte Anfi (documento 4 aportado con la demanda) alude al derecho a usar y disfrutar un apartamento de un dormitorio y "periodo semanal" - "unidad flotante temporada rojo super". Además, en la cláusula número tres del "contrato para viaje y reserva", celebrado el mismo día del negocio NUM002, se dice que "solamente se puede canjear este cupón mediante reserva por teléfono" (.), y que la "posibilidad de reserva depende de la disponibiidad".

El que la actora se haya hospedado en Club Monte Anfi (en distintos alojamientos, como demostró la apelante - documento 8 aportado con la contestación a la demanda -) no puede convalidar el negocio que es nulo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial expuesta. Como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997]).....»"

Las anteriores consideraciones son aplicables al contrato suscrito por las partes el día 10/04/2002, nº NUM000 pues no se contrató una suite concreta y se contrató en temporada igualmente flotante ( red), por lo que ha de declararse la nulidad del contrato y sus anexos.

CUARTO. - Declarada la nulidad del contrato procede la restitución de prestaciones, debiendo abonar la parte demandada el precio abonado con finaciación de 17879Ž20 libras esterlinas menos la cantidad de 5721Ž23 libras correspondiente a los 16 años disfrutados por los actores desde la firma del contrato hasta la interposición de la demanda, debiendo por tanto fijarse la condena dineraria de la entidad demandada en 12157Ž86 libras esterlinas.

Lo que procede es rechazar la pretensión de la demanda del devengo de intereses a partir de la fecha en la que se hicieron los respectivos pagos, y no desde la demanda y ello siguiendo la doctrina fijada en anteriores resoluciones de esta Sección, como en la sentencia de fecha 26 de enero del 2023, dictada en el rollo de apelación 300/220 o la más reciente de fecha 30 de septiembre del 2024, dictada en el rollo de apelación 1375/2020 en la que exponíamos "Sobre este particular, han de tenerse en cuenta los efectos de la nulidad en este tipo de contratos de aprovechamiento por turnos. La STS de 15 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4060/2017), señala a este respecto lo siguiente:"Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ( sentencias 192/2016, de 29 de marzo , 631/2016, de 25 de octubre , 633/2016, de 25 de octubre , 645/2016, de 31 de octubre , 685/2016, de 21 de noviembre , 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero ). De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42 /1998 «al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado art. 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar".

Por tanto, las consecuencias de la nulidad contractual no son exactamente las previstas en el art 1303 CC, sino que del precio pactado ha de restarse la cantidad equivalente al tiempo durante el cual se disfrutó del inmueble, tal y como hemos realizado con anterioridad.

Y, de esta forma, como señalan la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 5, de 27 de junio de 2022 ( ROJ: SAP GC 2625/2022), y la Sentencia nº 618/2021, de 27 de octubre (Rollo 32/2020), de la misma sección, ".. Respecto a los intereses de las cantidades adeudadas la Sala considera que, como efectúa la sentencia apelada, han de correr desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la fecha en que se hicieron los respectivos pagos a las demandadas. Así, en relación a la devolución del precio en tanto en cuanto la cantidad a devolver no era líquida sino hasta la fecha de presentación de la demanda, fecha a partir de la cual puede liquidarse lo debido, habida cuenta de que el precio en su día satisfecho ha de compensarse con los usos efectuados por la actora durante el periodo en que mantuvo interinamente vigencia el contrato. Siendo constante la jurisprudencia que mantiene el principio "in illiquidis non fit mora" y teniendo en cuenta que hasta la presentación de la demanda no podía liquidarse el débito, los intereses legales habrán de correr desde la fecha de presentación de la demanda".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 5, de 15 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP GC 2333/2021)".

QUINTO. - Las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en su redacción al tiempo de incoarse el procedimiento y las costas de la instancia se imponen a la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec pues como decíamos en la referida sentencia de fecha 30 de septiembre del 2024, dictada en el rollo de apelación 1375/2020 "Como señala, entre otras, la STS de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 478/2024)"es doctrina jurisprudencial pacífica (por todas, la sentencia 715/2015 de 14 de diciembre que sintetiza la jurisprudencia en esta materia) que el apartado 1 del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede aplicarse cuando la estimación de la demanda es sustancial...",Y, en el presente caso, la estimación de la demanda es sustancial, pues se estiman todas las pretensiones de la demanda, si bien únicamente se fija otra fecha de devengo de intereses"

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;