Sentencia Civil 206/2026 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 94/2023 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO. -El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Jose Augusto frente a BBVA y declaró la nulidad de la cláusula reguladora del Interés remuneratorio referenciada al IRPH, así como de la reguladora de la comisión de apertura contenidas ambas en la escritura de Crédito hipotecario suscrita el día 28 de enero de 2002, cuyo capital prestado ascendía a 162.273,26€.

Dicha resolución es objeto de recurso por la representación de BBVA que se opone a los pronunciamientos que declaran la nulidad de ambas clausulas. La representación del Sr Jose Augusto se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Damos por acreditado que en fecha 28 de enero de 2002 se suscribió una escritura de Crédito Hipotecario entre quienes hoy son parte por un capital de 162.273,26€ que en su cláusula TERCERA y TERCERA BIS referenciaba el tipo de interés al IRPH y en su cláusula QUINTA fijaba una comisión de apertura del 1% sobre el capital dispuesto.

Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto frente al pronunciamiento que declaró la nulidad de la cláusula reguladora del IRPH. Consta en dicha escritura:

"CLAUSULA TERCERA

Al objeto de determinar el tipo de interés nominal anual que devengarán las cantidades dispuestas, el plazo de devolución de esta se divide en dos fases:

a) en la primera fase, que comprenderá desde el día de hoy hasta el 31 de enero de 2003, el tipo de interés que devengarán las disposiciones edad del CUATRO CON CINCUENTA POR CIENTO.

b) durante la segunda fase, que se iniciará al finalizar la primera y comprenderá las sucesivas anualidades de vigencia del tipo el tipo de interés nominal anual de aplicación será variable y determinado según el sistema establecido en el pacto siguiente".

Posteriormente en la CLÁUSULA TERCERA BIS se establece TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

"El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, se determinará y aplicará anualmente, devengándose con la periodicidad establecida del pacto anterior y será el resultado de incrementar con un diferencial el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro",en el Boletín Oficial del Estado, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal."

A estos efectos se considerará como tipo de referencia el correspondiente al tercer mes inmediatamente precedente aquel en que sea de aplicación el nuevo tipo, siempre que haya sido publicado con una antelación mínima de 20 días al inicio de la nueva anualidad. En el supuesto de que dicho tipo de interés no se hubiese publicado con la expresada antelación, se considerará como tipo de referencia del cuarto mes inmediatamente precedente de aplicación del nuevo tipo.

Si dicho tipo de referencia "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro"dejase de publicarse de forma expresa, o no se hubiese publicado para los meses considerados en el segundo párrafo de este pacto, se utilizará como sustitutivo el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación "Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro-Indicador CECA tipo activo" en el Boletín Oficial del Estado , con anterioridad a los 20 días precedentes al inicio de la nueva anualidad, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal. En el supuesto que el citado Banco de España no publicara el mencionado tipo de referencia se tomará como tal el que, aplicando los mismos criterios de determinación publique la Confederación Española de Cajas de Ahorro.

El diferencial con el que deberá incrementarse el tipo de referencia será de Cero puntos, si la disposición se destina a la adquisición de la vivienda del crédito del Acredito o de Setenta y cinco centésimas de punto para el resto de disposiciones.

El nuevo tipo que resulte por aplicación de la presente cláusula será redondeado al alza al múltiplo más cercano a un cuarto por ciento (cero 25 %).

A partir de allí la escritura se refiere a la Circular del Banco de España 5/94 del Banco de España publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de agosto de 1994 en lo que hace referencia a la definición del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, así como del Tipo Activo de referencia de las cajas de ahorro-Indicador CECA tipo Activo. También se refiere al contenido de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre sobre trasparencia de las operaciones y protección a la clientela (Boletín Oficial del Estado del día 20)

El Juzgado de instancia estimó la demanda interpuesta y declaró:

"Nula en la parte en que establece como referencia principal a aplicar al contrato el IRPH ENTIDADES, la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28.01.02 autorizada por el notario de Pamplona José Miguel Peñas Martín con el nº 256 de su protocolo, en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la entidad prestamista fue la CAIXA DE CATALUNYA, hoy BBVA, S.A.)".

Como consecuencia de dicha nulidad el actor deberá manifestar al juzgado, por escrito, cuál de las dos que a continuación se indican es su opción, pudiendo hacerlo en cualquier momento posterior a la firmeza de la sentencia (o antes, si desea promover ejecución provisional) y anterior a la caducidad de la acción ejecutiva. Desde el momento en que la demandada conozca dicha opción, se abrirá para ella el plazo de cumplimiento voluntario de la sentencia en relación con los pronunciamientos relativos a la cláusula IRPH. Transcurrido el plazo de cumplimiento voluntario así computado sin que la demandada hubiese cumplido, podrá el actor promover demanda de ejecución definitiva (o provisional). Las opciones son:

-La nulidad de todo el contrato, en cuyo caso (a) la demandada deberá devolver al actor todos los intereses percibidos (la parte de las cuotas que no es amortización de capital), y (b) el actor, la parte del capital prestado pendiente de devolver (o saldo vivo del crédito), (c) en uno y otro caso con más intereses, que lo serán, al tipo de interés legal del dinero, (1) en el caso de la demandada, sobre el importe de las cuotas y amortizaciones percibidas, desde la fecha de su cobro, y (2) en el caso del actor, sobre el capital recibido pendiente de devolver en cada momento, desde la fecha de generación de cada saldo vivo hasta la fecha del siguiente saldo vivo, (3) en ambos casos hasta la fecha de la sentencia firme; (4) se determinará el saldo acreedor/deudor a fecha de sentencia firme por diferencia entre las partidas (de principal) a/ y b/, y ese saldo devengará intereses al tipo legal del dinero más dos puntos, desde la fecha de la comunicación de la opción hasta el completo pago.

- La subsistencia e integración del contrato, en cuyo caso: (a) se sustituirá, desde un principio (desde la primera vez que se aplicó la referencia IRPH CAJAS) y hasta la cancelación del préstamo, la referencia IRPH CAJAS por la referencia EURIBOR a un año (b) se sumará a la nueva referencia (EURÍBOR) el diferencial de 0 puntos, (c) el BANCO deberá calcular, desde que el préstamo entró en situación de interés variable y hasta que haga efectiva la sustitución -revisando los tipos de interés en la forma prevista en la escritura (revisiones anuales el 31 de enero de cada año, tomando los valores del euríbor del mes de octubre anterior-, la diferencia entre el importe de las cuotas efectivamente pagadas con arreglo a la referencia "IRPH CAJAS + 0%"y las que se hubiesen pagado con arreglo a la referencia "EURIBOR + 0%";del cálculo se dará traslado al actor por plazo de diez días, pudiendo éste impugnarlo, en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta, (d) el BANCO deberá abonar al actor la cantidad calculada conforme al apartado anterior c/, (e) sobre el exceso de intereses pagado de más en cada cuota, el BANCO deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono del exceso en cuestión hasta sentencia, e incrementado el tipo de interés en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, (f) el BANCO deberá abstenerse de aplicar en lo sucesivo la referencia "IRPH CAJAS + 0",y aplicar siempre y en su lugar la referencia "EURIBOR" + 0 puntos".

SEGUNDO.-Siendo objeto de recurso dicho pronunciamiento, este Tribunal venía resolviendo, en consonancia con el criterio jurisprudencial del TS vigente, elaborado a partir de los pronunciamientos del TJUE, que la superación del control de transparencia, al evaluar la validez de la cláusula IRPH, requería la demostración de que la entidad financiera hubiese informado al cliente de la evolución de dicho índice durante los dos años anteriores a la firma del contrato, sin resultar necesaria ni exigible una comparativa con la evolución de otros índices distintos (singularmente, del Euribor).

Y en caso de advertir la falta de transparencia por dichos motivos, entendíamos procedente efectuar una específica evaluación de la posible abusividad de la cláusula IRPH, encontrando inexistente la misma porque no se producía desequilibrio importante para el consumidor, puesto que tal circunstancia debía apreciarse por los factores concurrentes a la fecha de contratación y no por la diferente evolución posterior del IRPH respecto de la evolución de un índice de referencia diverso y ajeno al contrato (el Euribor), y porque no existía vulneración de la buena fe contractual al ofrecerse un índice que era oficial y aprobado por la autoridad bancaria.

En dichas resoluciones hacíamos referencia expresa a la STJUE de 3 de marzo de 2020 que determinó (en el apartado 53 de la sentencia) que este tipo de cláusulas goza de transparencia formal desde el momento en que se trata de una cláusula que remite, con un tenor claro y sencillo, a un índice oficial publicado en el BOE, por lo que no es necesario que el método de cálculo del IRPH, o de cualquier otro índice oficial que sirva como referencia para el cálculo del interés variable, conste en el contrato, resultando por el contrario suficiente que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo.

En este punto cabe destacar que esta falta de transparencia no tiene lugar por el hecho de que esa la falta de información a la parte prestataria de la evolución y cotización de otros índices diferentes (singularmente el Euribor) le haya imposibilitado trazar una comparativa entre los mismos, puesto que el TJUE concluye que no conforma el deber de transparencia el suministro de información sobre el funcionamiento comparativo en relación a la fluctuación o previsible comportamiento de un determinado índice respecto a otros índices referenciales, dado que la obligación de trasparencia que se impone a la entidad predisponente no incluye la de asesoramiento. Es decir, que a la entidad financiera no le era exigible una información sobre todas cualesquiera múltiples fórmulas de crédito y financiación posibles, sino por el contrario una información referida a la concreta cláusula incorporada a su contrato, a fin de conocer y comprender el alcance de la misma. En definitiva, la nulidad de la cláusula debe radicar en su propio contenido -y no en su carácter comparado o cotejado con otros elementos ajenos a la misma- en el sentido de que el consumidor comprendió o pudo razonablemente comprender el alcance y efectos jurídicos y económicos del concreto índice firmado en el contrato (al margen de los efectos jurídicos y económicos de otros índices ajenos). En otras palabras, el desconocimiento por el consumidor de la evolución previa del índice no es relevante porque, como considera la sentencia apelada, le haya impedido cotejarlo con la evolución previa de otros índices, sino que por el contrario es relevante (y ello además exclusivamente a efectos de transparencia, no de abusividad) por cuanto impide al prestatario conocer y comprender la naturaleza, evolución y efectos del concreto índice que está contratando.

La conclusión que se obtenía en la mayoría de los casos valorados es que no constaba probada la superación de este parámetro de transparencia material, toda vez que no consta acreditada la prestación de una información completa y suficiente del índice contratado y de su evolución precedente inmediatamente anterior a la celebración del contrato.

Recientemente el TS se ha pronunciado de nuevo sobre la validez de la cláusula en las sentencias nº 1590/25 y nº 1591/25 por lo que la resolución del presente recurso debe llevarse a cabo conforme a su contenido.

Con carácter previo a ello y de acuerdo con el primero de los parámetros a seguir para valorar si se cumple o no con el control de trasparencia, en el fundamento jurídico SÉPTIMO de la resolución el TS distingue la normativa aplicable según la fecha de contratación del préstamo:

i) - Comprobar la normativa aplicable al préstamo en atención a su fecha y cuantía (bien a la Orden de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 -préstamos suscritos hasta el 8 de diciembre de 2007 por capital no superior a los 25 millones de pesetas o 150.253,03 euros y préstamos suscritos por cualquier capital desde esa fecha hasta la Orden de 2011 y Circular de 2012-; bien a la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012 -préstamos suscritos a partir de la entrada en vigor de dichas normas-; o bien a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo -préstamos anteriores al 9 de diciembre de 2007 pero de capital superior a los 150.253,03 euros-).

Atendiendo por tanto a la fecha en la que se firmó la escritura de crédito hipotecario 28 de enero de 2002, y siendo el capital prestado superior a 150.253,03€ (concretamente 162.273,26 €), resuelve el TS que a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorio y su referencia en este caso al IRPH debe acudirse a la normativa sobre condiciones generales de la contratación y consumo.

El TS en la sentencia nº 1590/2025 de 11 de noviembre efectúa una exhaustiva valoración de la jurisprudencia del TJUE y señala que:

"El contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación del préstamo ( sentencia de 13 de julio de 2023, C-265/22, apartado 55 y sentencia de 12 de diciembre de 2024, C-300/2023, apartado 80). La sentencia de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, contiene algún matiz adicional sobre lo razonado acerca de esta cuestión en los autos de 17 de noviembre de 2021 (C-655/2020 y C-79/21), ya que precisa que si la normativa nacional imponía a las entidades de crédito determinadas obligaciones específicas en materia de información para con los potenciales prestatarios, como resulta de los apartados 54 y 55 de la sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18, tales obligaciones deben ser cumplidas (apartado 92). Sin embargo, el TJUE no asocia ninguna consecuencia a un eventual incumplimiento de la entrega del folleto, y se limita a recordar (apartado 93) que el artículo 8 de la Directiva 93/13 autoriza expresamente a los Estados miembros a adoptar disposiciones más estrictas con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, y que tales disposiciones pueden referirse a cierta información que los profesionales deben proporcionar obligatoriamente en el marco de la celebración de determinados contratos".

En definitiva, con la aplicación estricta de la Directiva sería suficiente para cumplir el control de transparencia con la disponibilidad y la accesibilidad al valor y a la evolución pasada del índice por los datos oficiales publicados, según los mencionados autos de 17 de noviembre de 2021. La Orden de 5 de mayo de 1994, al establecer (Anexo I, apartado 3) la obligación de incluir en el folleto informativo mencionado en el art. 3 «el índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)», forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores que permite el art. 8 de la Directiva (apartados 92 y 93) y el TJUE no precisa qué consecuencias debe tener el incumplimiento de esa obligación, seguramente porque se trata de una normativa nacional que supera el ámbito de protección de la Directiva y que, por tanto, no forma parte de su labor interpretativa que debe quedar reservada a los tribunales nacionales, cuestión esta sobre la que se volverá más adelante.

Por todo lo expuesto, entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)".

Más adelante y a modo de resumen fija los criterios a tener en cuenta, al margen de la fecha y cuantía del préstamo al que anteriormente nos hemos referido) señalando.:

ii) Solo en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994.

iii) Como regla general, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia.

iv) La Directiva 93/13 no impone que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1994, tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista. La información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994.

v) No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

vi) Si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice.

vii) La omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular resultará irrelevante si la información incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o, se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

viii) La utilización del IRPH en sí no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta de préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE.

TERCERO.-Valorando ahora las circunstancias concretas , y siendo de aplicación, insistimos la normativa general de consumidores y usuarios destacamos que en la cláusula litigiosa se recoge expresa y claramente la forma de determinar "El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, que será el resultado de incrementar con un diferencial el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro",en el Boletín Oficial del Estado, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal..."

Se establece un diferencial de Cero puntos, al destinarse la disposición a la adquisición de la vivienda y se refiere de forma expresa, en último lugar, aun sin ser de aplicación, a las Ordenes de 1994 y de 1990 a efectos de definición del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, así como del Tipo I al activo de referencia de las cajas de ahorro-Indicador CECA tipo activo.

A ello añadimos La Directiva 93/13 no exige que sea la entidad prestamista quien facilite información sobre la evolución pasada y el último valor del índice, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1994, pudiendo provenir la misma de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994.

Por tanto, no siendo necesario atender a otros criterios concluimos que la cláusula litigiosa supera los controles de trasparencia cumpliendo con los requisitos de claridad formal y gramatical exigidos ya que el consumidor conoce el índice que se aplicará, dónde se publica, y cuál es la normativa que lo regula pudiendo si lo desea acceder a dicha información

CUARTO. -La superación del control de trasparencia supone directamente la estimación del recurso de apelación presentado por BBVA y la declaración de validez de la cláusula litigiosa.

Añadimos sin embargo que aun en el supuesto de que se hubiera concluido que dicha cláusula no supera el control de trasparencia exigido se hubiera llegado a la conclusión de que la misma no poder ser considerada como abusiva.

Nos remitimos en este sentido a la segunda de las resoluciones del TS, la nº 1591/2025 de 11 de noviembre que establece lo siguiente:

"QUINTO. - Juicio de abusividad.

"Una vez concluido que en el caso que nos ocupa la cláusula que determina la sujeción y cálculo de los intereses del préstamo al índice IRPH (más un diferencial) no colma las exigencias de validez por transparencia, es procedente pasar a analizar, particularmente, si la cláusula resulta o no abusiva, por cuanto, como ya venía efectuando esta Sala y el TS, y refrenda la reciente jurisprudencia del Alto Tribunal, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".

5.1 Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 1591/2025 ha determinado una relación de parámetros de abusividad para estos casos, a la luz de los posteriores pronunciamientos del TJUE en la materia -en sentencias de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22 ) y de 12 de diciembre de 2024 (asunto C-300/23 )-, que son los siguientes:

- La valoración de la abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo, debiéndose tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ese momento.

- El eventual desequilibrio en detrimento del consumidor depende esencialmente, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula, para lo que se debe considerar tanto los valores del índice de referencia como también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado.

- El carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar con referencia a todas las demás cláusulas del contrato, por lo que puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista.

- En su caso, el hecho de que en la cláusula se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de las TAE aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, y que esa TAE incluya elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente, no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva.

- Se ha de comparar el tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante de la aplicación de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados, y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.

- También pueden ser relevantes otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor, para lo que habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Además, con respecto del parámetro de comparación del tipo contractual con los intereses de mercado la misma STS 1591/2025 referencia la necesidad de tomar en consideración los siguientes factores:

i) Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

ii) Se ha de hacer una comparativa, uniforme, esto es, se han de comparar los tipos de interés resultantes de sumar al índice de referencia de que se trate, el diferencial.

iii) La comparación no puede limitarse a confrontar el IRPH aplicable en el momento de suscribir el préstamo, con el Euríbor aplicable en dicho momento, porque es un hecho notorio que los diferenciales aplicados eran distintos en uno y otro caso (menores en los préstamos referenciados a IRPH que en los referenciados a Euríbor), condicionando el tipo de interés finalmente aplicable. De este modo, la comparativa entre IRPH y Euríbor debe hacerse con suma cautela, porque se carece de datos para conocer cuál hubiera sido el diferencial que se le habría aplicado al préstamo si se hubiera referenciado al Euríbor.

iv) Puede resultar pertinente para esta comparativa el interés fijo pactado por las partes, en su caso, para un primer periodo. No obstante, dada la configuración del índice IRPH, la comparación debe hacerse con la TAE del contrato, que incluye el efecto de las comisiones y gastos.

v) El Banco de España publica la «Tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario», referida a cada anualidad, que permite conocer los diversos tipos en los doce meses del año. Uno de los epígrafes de esta tabla es el «Tipo medio de préstamos hipotecarios» para las «Entidades de crédito en la zona euro». Los datos se corresponden con las resoluciones del Banco de España por las que se publican determinados tipos de interés oficiales de referencia del mercado hipotecario. No obstante, los datos de este epígrafe solo figuran a partir del mes de octubre de 2012, por lo que no proporciona la información sobre el tipo medio de préstamos hipotecarios para meses anteriores, ya que no se incluía dicho dato por el Banco de España en sus resoluciones.

vi) El Banco de España también publica en su web en el apartado de Estadísticas de tipos de interés, un gráfico denominado «Tipos sintéticos de interés de nuevas operaciones de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito», «Hogares y sociedades no financieras», que permite, al pulsar sobre la curva de «Préstamos y créditos (TAE)», conocer el tipo sintético mensual de estos préstamos y créditos desde enero de 2003. El "tipo sintético" es el tipo de interés medio que se ha aplicadoen todas las nuevas operaciones de crédito (hipotecas, préstamos, etc.) concedidas por los bancos españoles durante un periodo determinado.

El referido gráfico de los tipos medios sintéticos es adecuado para hacer la comparativa.

vii) Asimismo, también puede resultar pertinente para comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado, la información que proporciona el Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), que publica, como «Notas de prensa», las «Estadísticas de hipotecas» correspondientes a un determinado periodo (anual o mensual), en el apartado «Tipo de interés de las hipotecas», aportando el tipo de interés medio y los plazos medios de estos préstamos.

viii) Finalmente, el solo hecho de que en la comparación resulte que el interés del préstamo por referencia al IRPH sea más elevado que el tipo medio de las hipotecas en ese año o de ese mes no significa per se que la cláusula sea abusiva. Para apreciar la abusividad, sin incurrir en un control de precios, la desproporción debe ser muy evidente porque la concreción del diferencial a cada concreta operación queda determinada por la valoración del riesgo y por el resto de características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos o servicios, etc.); y porque solamente existe abusividad en caso de desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, en detrimento del consumidor".

Añadimos a ello que en la reciente STS de 1.- STS 1948/2025, de 23 de diciembre ha aplicado los parámetros de la sentencia de Pleno 1591/2025, de 11 de noviembre concluyendo que:

"No es necesario que en cada caso se utilicen todos los tipos medios de interés que en la sentencia estimamos pertinentes para realizar la comparativa, sin perjuicio de que en el caso que resolvimos, de forma pragmática, realizamos la comparación con todos ellos para enjuiciar la abusividad. También dependerá de los datos disponibles y accesibles, que variarán según la fecha de la contratación, y de los términos de la cláusula (por ejemplo, si se pactó un tipo fijo previo al interés variable referenciado al IRPH). Bastará, por tanto, hacer esta comparativa con los tipos efectivos de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo, que sean accesibles, por estar publicados en la web del Banco de España o por el INE, según los casos. Lo relevante es que al comparar con algunos de ellos (en su caso, con los disponibles en la fecha de la contratación del préstamo), pueda valorarse si la cláusula ocasionaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes".

Añade más adelante que para efectuar dicha comparativa:

-No estimamos correcto hacer una comparación entre el tipo resultante de aplicar al índice IRPH el diferencial pactado, y el resultante de sumar al Euríbor ese mismo diferencial. Y en todo caso, esta comparativa entre IRPH y Euríbor, debe hacerse con suma cautela, porque se carece de datos para conocer cuál hubiera sido el diferencial que se le habría aplicado al préstamo si se hubiera referenciado al Euríbor.

-Sí puede resultar pertinente para esta comparativa, el interés fijo pactado por las partes, en su caso, para un primer periodo.

-También resulta pertinente la información que el Banco de España publica, en concreto, la «Tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario»,referida a cada anualidad, que permite conocer los diversos tipos en los doce meses del año. Uno de los epígrafes de esta tabla es el «Tipo medio de préstamos hipotecarios»para las «Entidades de crédito en la zona euro».Los datos se corresponden con las resoluciones del Banco de España por las que se publican determinados tipos de interés oficiales de referencia del mercado hipotecario. No obstante, los datos de este epígrafe solo figuran a partir del mes de octubre de 2012, por lo que no proporciona la información sobre el tipo medio de préstamos hipotecarios para meses anteriores, ya que no se incluía dicho dato por el Banco de España en sus resoluciones, por lo que tiene una utilidad limitada.

-El Banco de España también publica en su web (), en el apartado de Estadísticas de tipos de interés, un gráfico denominado «Tipos sintéticos de interés de nuevas operaciones de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito», «Hogares y sociedades no financieras»,que permite, al pulsar sobre la curva de «Préstamos y créditos (TAE)»(señalada en azul), conocer el tipo sintético mensual de estos préstamos y créditos desde enero de 2003. No puede aplicarse, por tanto, si el préstamo que recoge la cláusula IRPH se celebró antes de esa fecha.

-También puede resultar pertinente para comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado, la información que proporciona el Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), que publica, como «Notas de prensa»,las «Estadísticas de hipotecas»correspondientes a un determinado periodo (anual o mensual), en el apartado «Tipo de interés de las hipotecas».

A la vista de todo ello siendo el préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2002 no cabe la posibilidad de acudir como parámetros de abusividad ni a la «Tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario»,que publica el Banco de España ,por ir referido a los posteriores a 2007, ni a la publicación del Banco de España en su web , en el apartado de Estadísticas de tipos de interés, del gráfico denominado «Tipos sintéticos de interés de nuevas operaciones de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito», «Hogares y sociedades no financieras»,por ser posterior a 2003.

Por ello partimos en primer lugar de la Resolución del BE de 18 de febrero de 2002 que fija el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda en enero de 2002 para Bancos 4,562%; para Cajas 4,912 y para entidades de Crédito 4,737%. Añadimos que en este caso el diferencial pactado es del 0,00% y el tipo fijo inicial pactado del 4,5% por lo que concluimos que no existe una diferencia relevante ni desproporcionada que nos lleva a para apreciar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Procede por tanto la estimación del recurso de apelación interpuesto por BBVA negando el carácter de abusiva de la cláusula litigiosa.

QUINTO.-Es también objeto de recurso el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura. Concretamente en la CLAUSULA CUARTA Comisiones en la que se pacta una comisión del 1% sobre el capital dispuesto 162.273,26e reclamado por ello la representación de la actora la cantidad de 1622,73€. La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula con remisión expresa a la jurisprudencia del TJUE al considerarla abusiva. Aun cuando considera que la redacción es clara sencilla y comprensible entiende que la entidad no ha aportado prueba alguna que acredite cuáles son los concretos servicios por los que se ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada.

Como es conocido, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones.

Inicialmente, la STS de 23 de enero de 2019 determinó que la comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuía la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, en particular los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello determinaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato fuese transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Posteriormente el TJUE dictó sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos C-224/19 y C-259/19, estableciendo que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente",ello en la consideración de que "tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".

Ante la controversia suscitada con dicho pronunciamiento por razón de los términos en que habían sido planteadas las cuestiones C-224/19 y C-259/19, el Tribunal Supremo volvió a elevar cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-565/21), resuelta con la STJUE de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia ha afirmado lo siguiente: 1) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2) Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3) La comisión de apertura no es per seabusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

SEXTO.-A la vista de todo ello, y tal y como ha quedado plasmado en la Sentencia de Pleno de fecha 27 de julio de 2023 dictada en el Rollo de apelación nº 1887/2018, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:TS:2023:2131) en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 asunto C-565/21 (JUR2023,112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado).

Tras el análisis de la misma destacamos que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula que regula la comisión de apertura. Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

Cabe destacar que la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Por su parte la sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i] incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

SÉPTIMO. -En el caso enjuiciado consideramos que se cumple la exigencia de la trasparencia ya que la redacción de la cláusula, como bien se dice en la resolución apelada, es clara sencilla y fácilmente comprensible.

Entendemos por tanto que se superan las exigencias de trasparencia al cumplirse con los requisitos que exigía la normativa bancaria vigente al tiempo de celebración del contrato, constando además que el Notario comprobó que la parte prestataria había recibido con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada (FIPER) y que no existían discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura pública.

Además como hemos dicho la redacción de la cláusula es clara y permite al consumidor comprender su trascendencia, determinando con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en el que debe abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto y aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Sin embargo, la sentencia dictada en primera instancia ahora recurrida anula, por abusividad, la comisión de apertura al entender que no consta probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye y porque no consta información previa a los consumidores sobre el alcance de tales servicios.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera excepción, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios", que no parece que una comisión del 1% sobre el importe inicial del préstamo que en este caso era de 162.273,26€ sea desproporcionada, siendo así que el importe reclamado ascendía a 1.622,73 €.

Procede por tanto estimar el recurso interpuesto declarando la validez de la cláusula reguladora de la Comisión de apertura.

OCTAVO. -En aplicación del artículo 398 en relación con el 394 LEC la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.