Sentencia Civil 695/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1115/2023 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por los Sres. Balbino y Gema, frente a la empresa CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que;

1º).- Se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en el primer párrafo de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS. (TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 31 de Julio de 2008 ante el Notario Don JOSE MIGUEL PEÑAS MARTIN (Protocolo núm. 2253) y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

2º).- Así como, que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la cláusula suelo novada, inserta en el ACUERDAN, segundo y la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la renuncia de acciones legales, inserta en el ACUERDAN 4, insertas ambas en el contrato de novación firmado entre las partes en fecha de Octubre de 2014, así como, que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la relativa a la renuncia de acciones legales inserta en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA, del contrato de novación firmado entre las partes, otorgado en fecha 4 de Febrero de 2016, y, todo ello, con los efectos inherentes a dichas declaraciones de nulidad y, en particular:

.- Se condene a la demandada a la eliminación de las citadas cláusulas de los contratos y se tengan por no puestas.

.- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo inicial hasta su novación, así como que se condene a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo novada, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 31 de Julio de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

.- Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

.- Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo novada desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

3º).- SUBSIDIARIAMENTE, se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en el primer párrafo de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS. (TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO) de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 31 de Julio de 2008 ante el Notario Don JOSE MIGUEL PEÑAS MARTIN (Protocolo núm. 2253).

4º).- Así como, que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la renuncia de acciones legales, inserta en el ACUERDAN 4 del contrato de novación firmado entre las partes en fecha de Octubre de 2014, así como, que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la renuncia de acciones legales, inserta en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA del contrato de novación firmado entre las partes en fecha 4 de Febrero de 2016 y, todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular:

.- Se condene a la demandada a la eliminación de las citadas cláusulas de los contratos y se tengan por no puestas.

.- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo inicial hasta su novación, así como que se condene a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo novada, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 31 de Julio de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

.- Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de su aplicación.

.- Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

5º).- Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte.

La Juez "a quo" dictó Sentencia el de 30 de mayo 2.023 en la que desestimó la Demanda absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenando a la parte actora al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte actora alegando infracción de la doctrina de las Sentencias TS nº 1458/2021 de 19 de Abril y nº 407/2021 de 15 de junio, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en lo que se refiere al análisis de transparencia y consecuente nulidad, de las cláusulas de renuncia, negando la existencia de cualquier negociación previa entre las partes relativa a la cláusula suelo, y que en los correos electrónicos aportados por la parte demandada se haga cualquier alusión a la renuncia a reclamar en el futuro a la entidad financiera demandada. A su vez, al no haberse pronunciado la Sentencia apelada sobre la nulidad de la cláusula suelo, reiteró los argumentos expuestos en la Demanda sobre la no superación de esa cláusula del control de incorporación y del control de transparencia y sobre los efectos que se derivarían de la declaración de nulidad de la mencionada cláusula. Por último, recurrió la condena en costas a la parte actora.

La parte apelada se opuso al recurso alegando los motivos que estimó pertinentes al caso.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe resultar estimado por las razones que a continuación se expondrán.

En el acuerdo de novación de octubre de 2014, referido a cuatro contratos de préstamo celebrados entre las partes hoy litigantes, incluido el que es objeto de litigio, aquellas llegaron, entre otros, a los siguientes acuerdos;

2.- Establecen los comparecientes que a partir de la fecha de este documento el tipo de interés ordinario mínimo aplicable a los cuatro préstamos, citados con anterioridad será el 2,00 por ciento.

3.- Asimismo las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable a los cuatro préstamos citados con anterioridad, hasta la próxima fecha de revisión será del 2 por ciento en todos ellos.

4.- Con la firma del presente documento los clientes renuncian expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo.

A su vez, el Acuerdo de novación de 4 de febrero de 2.016, es del siguiente tenor literal, en las cláusulas que tratan sobre este tema.

"PRIMERA.-En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por CAJA, anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 2,25% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE, al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.

Transcurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA.-Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso."

Respecto de este tipo de renuncias, el TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Esta Sentencia establece que, para que la renuncia del consumidor sea válida, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

En resumen, para que la renuncia del consumidor sea válida es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de la aplicación de tal cláusula.

Una vez planteados estos extremos, solo cabe concluir que la estipulación cuarta del acuerdo de novación de octubre de 2.014 y la cláusula segunda del acuerdo privado de 4 de septiembre de 2.016 de eliminación de la cláusula suelo, son nulas por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque la renuncia de acciones en ambos acuerdos va más allá del ámbito estricto la cláusula suelo, en cuyo caso y según la Sentencia nº 580/2019, de 5 de noviembre de 2.020 (fundamento tercero punto 7) la cláusula es nula. Así, la estipulación cuarta del acuerdo de novación de octubre de 2.014 es del siguiente tenor literal;

"Con la firma del presente documento los clientes renuncian expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo."

A su vez el pacto segundo del acuerdo de 2.016 comienza diciendo que;

"Con la firma del Acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso."

Estos acuerdos privados no habrían tenido lugar de no contener el préstamo inicial un tipo mínimo del tipo retributivo variable, ni los actores ni la CAJA hubiesen firmado los acuerdos y por tanto no hubiesen ratificado ni dado conformidad a todas las estipulaciones de la escritura.

En Segundo lugar, no consta que la parte actora fuera informada antes de firmar estos acuerdos, de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba, de la cantidad a la que renunciaba a cambio de la minoración y de la eliminación del suelo, respectivamente. La entidad conocía el impacto económico de las renuncias, o al menos disponía de las herramientas necesarias para efectuar el cálculo y no consta que advirtiera a los prestatarios de la entidad y alcance de dicho impacto económico. Tampoco consta que éstos conocieran previamente tal dato, que estuvieran en condiciones de hacer el cálculo, que no se considera al alcance de un consumidor medio, pues implica conocer los capitales pendientes en cada momento, las posibles penalizaciones del diferencial por la no contratación de productos vinculados, el valor del euríbor al tiempo de cada una de las revisiones y otra serie de variables. Es decir, los pactos de renuncia en absoluto fueron transparentes y tampoco se puede decir que la parte prestataria los firmara con la información necesaria para conocer su transcendencia jurídica y económica. Ni siquiera consta acreditado que se negociara de manera individual con ella.

Tampoco consta que, en el momento de firmar la escritura de préstamo hipotecario ni tampoco al suscribir el acuerdo de novación de octubre de 2.014, se hubiera informado a la parte prestataria hoy demandante, ni de la existencia ni de la repercusión económica y transcendencia jurídica de la cláusula suelo, al no aportarse a las actuaciones, ni ofertas vinculantes, ni folletos informativos, ni simulaciones relacionadas con la misma.

No hay prueba de que la parte prestataria, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia. Ni siquiera consta una oferta previa, en la que se haga referencia a la renuncia de acciones, por lo que no consta que la parte prestataria pudo llevarse a casa esa posible oferta, para leerla, releerla, estudiarla o acudir con ella a un asesor externo, por lo que nunca pudo saber que, al firmar el acuerdo tendría que renunciar a lo pagado por causa del suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que la parte actora nada supiera de las respectivas renuncias hasta el momento de la firma de cada uno de los acuerdos, que fueran sorpresivas y se enterara de ella el día en que acudió a la oficina, y que firmara cada uno de los acuerdos atraída la parte prestataria por los beneficios que la rebaja en un principio y la eliminación del suelo después y la aplicación del tipo fijo durante un periodo de tiempo breve iba a suponerle.

La parte actora, a mayor abundamiento, no fue informada (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma de los acuerdos) de las consecuencias económicas que las renuncias comportaban. No consta que se le informara sobre a cuánto ascendía aquello que había pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto renunciaba a cambio de la rebaja y de la supresión del suelo.

Por otro lado, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN en el acuerdo de 2016 es incorrecta. El expositivo IV del mismo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito a los clientes que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad."

Entendiendo que la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que en la suscripción de los acuerdos transaccionales se cumplieran los requisitos de trasparencia material exigidos por la jurisprudencia, en especial, respecto a las consecuencias de la renuncia de acciones incluidas en los mismos, por los argumentos anteriormente recogidos, procede ratificar los argumentos de instancia debiendo en consecuencia estimarse el recurso interpuesto debiendo acordar la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de octubre de 2.014 y del acuerdo transaccional de 4 de febrero de 2016 en su integridad.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, la misma no resulta de aplicación al presente supuesto por cuanto la misma no sirve para confirmar o sanar aquellos casos de nulidad radical de cláusulas declaradas abusivas, porque su nulidad es radical y absoluta y los contratos y las cláusulas abusivos, declarados nulos no son susceptibles de confirmación, tal y como señala el artículo 1310 del Código Civil. Como bien señala el Juzgador de instancia, las acciones que ejercita la parte actora, respecto de las distintas cláusulas y el acuerdo litigioso (en especial la cláusula suelo y el acuerdo de renuncia) son de nulidad radical por opacidad y abuso.

Por ello, la realización de una o sucesivas prestaciones, como consecuencia de la aplicación de la cláusula; la suscripción de un acuerdo transaccional que incorpora un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula, si ésta resulta nula por abusiva, reclamar que sea expulsada del contrato y se tenga por no puesta, y como consecuencia de ello, que se le abone o reintegre las sumas que pagó indebidamente, puesto que dichos actos nacieron torpes y esta torpeza es insubsanable.

Tampoco cabe aludir a la doctrina de la autonomía de la voluntad o de la obligatoriedad de las obligaciones que tienen su fuente en los contratos, porque como ya se ha visto los acuerdos privados son nulos, con nulidad radical y absoluta.

Es cierto que los demandantes suscribieron con el préstamo hipotecario objeto de litigio, otros tres préstamos hipotecarios y una póliza de préstamo más, en todos los cuales figuraban cláusulas suelo, de los años 2.005, 2.006, 2.008 y 2.011, y que ya en 2.009, intentaron una rebaja del tipo de la cláusula suelo, para los dos primeros contratos, que fue parcialmente aceptada, al aceptar una rebaja del tipo al 2,25%, y no al 2% como pedían los actores, y que en 2.012 solicitaron otra rebaja respecto de los otros contratos, que fue rechazada por la entidad demandada. Sin embargo, ello no significa que fueran conscientes de la transcendencia jurídica y económica de la cláusula suelo, pues hasta el 9 de mayo de 2.013 no se pronunció el Tribunal Supremo sobre la posible nulidad de este tipo de cláusulas por no superar el doble control de transparencia. Por ello, cuando los actores solicitaron dichas rebajas del tipo de la cláusula suelo, en absoluto eran conscientes de la posible nulidad de la misma y de las consecuencias que ello le pudiera deparar en el ámbito económico, no solo en relación a la posibilidad de abonar menos dinero en concepto de intereses retributivos, sino también respecto a la posibilidad de recuperar parte del dinero abonado por tal concepto, en una época en que el Euribor utilizado como tipo de referencia para fijar el interés retributivo variable, alcanzaba cada ver cifras más bajas, y sin embargo, no podía aprovecharse de dicha circunstancia, por la aplicación de la cláusula suelo.

TERCERO.-Respecto a la cláusula suelo recogida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de julio de 2008 (nº 2253 de su protocolo), se suele discutir sobre si las cláusulas que limitan la variación de los tipos de interés son condiciones esenciales del contrato al formar parte del precio, por lo que estarían excluidas del control jurisdiccional de su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2 de la Directiva 13/1993, o se trata de condiciones generales de la contratación, por lo que pueden ser objeto de control judicial de abusividad y por ello de nulidad.

Con arreglo a la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013, los requisitos exigidos para que una cláusula tenga la consideración de condición general, son; a).- Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en un contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b).- Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de contratos de adhesión; c).- Imposición: Su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes ,-aunque la norma no lo exige de manera expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión de la cláusula; y d).- Generalidad: Las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen por finalidad la de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse, siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

Es decir, las cláusulas suelo tienen carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, como es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí que se encuentran sometidas a un doble control de transparencia.

De dicho doble control habló la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, cuando indicó que solo se predica de las cláusulas suelo incorporadas a contratos con consumidores y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica, que realmente supone para el el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestaciones económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, exigiendo que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, hasta tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, se trata de saber qué información se dio al cliente tanto en la fase previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato, recayendo la carga de la prueba de tal información, en la entidad acreedora.

En principio es preciso decir que en el Derecho Navarro rige la primacía de la voluntad contractual, estando consagrada dicha primacía en la Ley 7 del Fuero de Navarra, según la cual; "Conforme al principio "paramento fuero vienze" o "paramento ley vienze", la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a un precepto prohibitivo de esta Compilación con sanción de nulidad."En parecidos términos, el artículo 1.255 del Código Civil, señala que; "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.".A su vez, el párrafo segundo de la Ley 574 del mismo texto legal establece que; "Son válidos y surtirán efectos los pactos sobre el pago de impuestos y otros gastos derivados de la compraventa, no obstante, lo establecido en cualesquiera disposiciones legales."

En consecuencia, en principio es legítimo que, en virtud de la actividad negociadora de dos partes contratantes en igualdad de condiciones, se pacte la existencia de esa cláusula suelo, pues la misma "a priori", no es ilícita.

Ahora bien, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, en su artículo 10.1.c) prescribe que las cláusulas deberán respetar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, por lo que, quedan excluidas las cláusulas abusivas. Al respecto, se entiende por cláusulas abusivas, tal y como establece el artículo 10 bis 1 del mismo texto legal; "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato...",añadiendo el citado precepto; "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".A su vez, el artículo 10 bis 2 de dicha Ley establece que; "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad, se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva."En parecidos términos, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, señala que; "serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

Incluso en el caso de que tal cláusula hubiera sido negociada entre las partes, el artículo 1.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, ya establece que; "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas asiladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión",redacción que se repite textualmente en el párrafo 2º del artículo 10 bis 1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1.984.

En otro orden de cosas, ya se vio, como el último apartado de la cláusula tercera bis de esta escritura pública de préstamo hipotecario, estableció que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, sería del 2,50%.

Es decir, impuso un suelo a la determinación del tipo de interés variable, que no olvidemos que se constituía por el tipo de referencia interbancaria a un año, es decir, el euribor, más un diferencial de 1,05 puntos. De esta manera, aunque la suma de estos conceptos sea inferior a 2,50%, el tipo de interés variable aplicable será del 2,50%.

La aplicación de esta cláusula, provoca perjuicios a la parte demandante, y carece de justificación al infringir la verdadera voluntad contractual de los contratantes, pues implica, -dada la evolución histórica del euribor a lo largo de los años desde su creación, y el elevado suelo establecido-, que el interés variable que pactaron las partes, funcione realmente como un interés fijo, sin que conste que se hubiera informado a la prestataria claramente de esta característica, ni que la misma hubiera otorgado su consentimiento a dicho cambio. No consta que se le hicieran a la parte actora simulaciones cuando el euribor más 1,05 puntos de diferencial, estuvieran por debajo intereses del 2,50%, por lo que no consta que se planteara a dicha parte demandante, simulaciones sobre la repercusión económica que dicho suelo iba a tener en la determinación del precio del préstamo, ni una comparación sobre los costes, entre el contrato de préstamo con la cláusula suelo, respecto de otros productos de la entidad como por ejemplo, un préstamo a interés fijo, ni una indicación sobre a cuánto ascendería la cuota mínima a pagar como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Tampoco consta que con anterioridad se le presentara una oferta vinculante donde se reflejara la intención de incluir una cláusula suelo en el contrato de préstamo por parte de la entidad financiera. Dichos perjuicios son evidentes, al incrementar mensualmente la cantidad a abonar en concepto de intereses ordinarios, que se puede afirmar sin ningún género de duda que la cláusula objeto de estudio establece a favor de la entidad financiera con la fijación de un suelo a los intereses remuneratorios, unos beneficios absolutamente desproporcionados, respecto de los que supuestamente otorga a la parte prestataria, dado que ni siquiera fija un techo razonable a esos intereses remuneratorios, y sin que dicha desigualdad de trato tenga justificación alguna. La entidad bancaria en el contrato se protege del riesgo de bajada de los tipos de referencia, pero no se pacta otra medida similar para los prestatarios, respecto a fijar un límite razonable que les proteja de las subidas del índice de referencia. Por ello se puede decir, que dicha cláusula suelo no tiene otro objeto que perjudicar a los prestatarios en sus intereses económicos pues frustra su esperanza de un abaratamiento del crédito derivada de la minoración del tipo de referencia y, en contrapartida, se limita a beneficiar al banco.

A mayor abundamiento, se da en la escritura de préstamo hipotecario, un déficit de información en relación a la naturaleza e importancia de la cláusula suelo, -a pesar de su trascendencia e importancia al ser uno de los elementos definitorios del objeto del contrato de préstamo; la determinación de su precio-, al estar recogida la misma, en medio de una serie prolija de datos en una escritura de amplio contenido, redactada en la página 16 de la misma, sin informar a los prestatarios que desde que se inventó el euribor, éste generalmente ha permanecido bajo, como una herramienta económica encaminada a mantener la inflación en unos índices bajos. Por otro lado, no se refleja que se informe a la parte prestataria de la posible evolución, aunque sea a corto plazo del índice de referencia de tal manera que aquella pueda percibir que lo estipulado es un contrato de préstamo a un tipo de interés fijo mínimo y en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. La cláusula suelo viene recogida 6 páginas detrás del párrafo en que se establecen los intereses remuneratorios ordinarios iniciales, lo que dificulta su ubicación, a pesar de venir resaltado el título del párrafo en que viene recogida.

Ello supone que la atención del consumidor se diluya y se represente un juicio equivocado sobre la función y características de dicha cláusula suelo. Dada la importancia de dicha cláusula suelo, la entidad financiera debió haberla redactado a continuación de la estipulación en la que se alude a que el interés variable se formará incrementando 2,50 puntos porcentuales, al interés de referencia, al ser dichas previsiones las más importantes para que el prestatario pueda conocer el precio del préstamo. Separando físicamente unas previsiones y otras, se confunde al prestatario sobre cómo se conforma dicho precio, por más que el significado de cada una de las previsiones, analizadas por separado, pueda ser fácilmente interpretable. De haber estado juntas ambas previsiones, las partes enseguida habrían tenido rápida percepción de la existencia de esa cláusula suelo, pero inexplicable e injustificadamente se retrasó unos cuantos párrafos y páginas. Ello implica, no sólo que la misma no resulte fácilmente localizable para los prestatarios no familiarizados con este tipo de contratos, como la parte demandante, sino también, que no perciban toda la importancia que tiene. De hecho, dicho alejamiento permite sospechar que no tiene otro objeto que dificultar o imposibilitar al cliente dicha comprensión.

Por otro lado, no consta que la parte actora tenga algún tipo de experiencia o conocimientos del mercado bancario, para poder reconocer y entender en toda su extensión, la trascendencia jurídica y económica de dicha cláusula.

El hecho de que Tribunales de toda España hayan tratado en numerosas resoluciones, una cuestión como la que es objeto de litigio, es bastante indicativo del carácter generalizado con que las empresas financieras imponen en sus contratos, cláusulas en que la parte prestataria se obliga a abonar ese suelo en relación a los intereses remuneratorios variables. Ello a su vez demuestra, la limitada o nula capacidad de negociación que tienen los clientes en relación a dichas cláusulas.

Precisamente como se ha señalado en diversas resoluciones judiciales, una condición es precisamente, general, porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación, sin que pueda imponer condiciones que no interesen a la entidad financiera.

Por otro lado, no consta acreditado que la citada cláusula suelo fuera fruto de una negociación entre las partes contratantes, por lo que nos encontramos con un contrato redactado previamente a su firma, de manera exclusiva, por la entidad financiera y no negociado entre las partes en igualdad de condiciones. Tampoco consta que dicha financiera informara debidamente a la parte prestataria sobre la existencia de dicha cláusula suelo, o sobre la cantidad a que ascenderían los intereses con arreglo a la misma y sin ella, mediante los correspondientes cálculos, a efectos de que dicha prestataria decidiera si aceptaba o no dicha cláusula. No fue tampoco advertida del histórico del euribor, para saber si la existencia de la cláusula suelo le iba a ser perjudicial o no. Por último, tampoco consta que la misma se firmara de manera separada y expresa por la hoy demandante, a pesar de su importancia, como prueba de la aceptación expresa de la misma.

No basta con que la parte prestataria conociera de manera genérica el contenido del préstamo, sino que debió haber sido informada de la trascendencia jurídica y económica de las cláusulas objeto de litigio.

A la vista de esta doctrina y de la legislación tuteladora de los derechos de consumidores y usuarios, ya mencionada, ya se ha visto como la cláusula suelo, objeto de litigio, fue impuesta a la parte actora, sin que existiera una verdadera negociación y sin que la demandada proporcionara a la misma la información necesaria y suficiente para comprender su trascendencia económica y que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, existe una clara e injustificada desproporción entre las ventajas y perjuicios que se derivan del contrato objeto de litigio para la parte prestataria y las que se derivan para la entidad prestamista.

Como consecuencia de todo lo expuesto, esta cláusula suelo es claramente abusiva y en consecuencia, nula de pleno derecho y de ello se deben derivar las consecuencias reflejadas en la Sentencia recurrida. Lo dicho anteriormente es predicable también de la rebaja de la cláusula suelo al tipo del 2%, recogida en la estipulación estipulación segunda del acuerdo de novación de octubre de 2.014. De donde resulta que también debe ser declarada nula dicha estipulación, con las correspondientes consecuencias que ello supondrá.

Todo lo anteriormente expuesto entraña que la Demanda origen de las presentes actuaciones, debe ser estimada y que, en consecuencia, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se debe también condenar a la entidad demandada al abono de las costas causadas en la primera instancia.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 30 de mayo 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 1158/2022, que se revoca en el sentido de declarar la nulidad de la Condición General de la Contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en el primer párrafo de la Cláusula financiera Tercera Bis (Tipo de Interés Mínimo, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de Julio de 2008 (nº 2253 de su protocolo) y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, así como, declarar la nulidad de la Condición General de la Contratación relativa a la cláusula suelo novada, inserta en el ACUERDAN 2, y la nulidad de la Condición General de la Contratación relativa a la renuncia de acciones legales, inserta en el ACUERDAN 4, insertas ambas en el contrato de novación firmado entre las partes en fecha de Octubre de 2014, así como, que se declare la nulidad de la Condición General de la Contratación a la renuncia de acciones legales inserta en la Estipulación Segunda, del contrato de novación firmado entre las partes, de fecha 4 de Febrero de 2016, y, todo ello, con los efectos inherentes a dichas declaraciones de nulidad y, en particular, condenar a la demandada a la eliminación de las citadas cláusulas de los contratos y se tengan por no puestas; así como, a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo inicial hasta su novación; a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo novada, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 31 de Julio de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia; a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo novada desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, y al abono de las costas causadas en la primera instancia.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.