Sentencia Civil 691/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1102/2023 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito 5 de junio de 2006 con CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO, por ser abusiva, así como la nulidad de la cláusula segunda de "renuncia de acciones" contenido en el documento firmado el 2 de marzo de 2016 por el que se redujo el tipo de interés mínimo del préstamo al 1% durante doce meses, tras los cuales se eliminaba, renunciando a cualquier reclamación posterior, por ser de carácter abusivo. Se solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

La parte demandada se opuso a la declaración de nulidad cláusula Tercera de Tipo de interés ordinario mínimo del 2,5% (cláusula suelo), y la devolución de cantidades derivada de su aplicación, ya que la misma es válida al superar los controles de transparencia e incorporación; así como se opuso a la declaración de nulidad del Acuerdo transaccional firmado por las partes con fecha 2 de marzo de 2016, indicando que el 21 de mayo de 2015 se suscribió un acuerdo previo, por el que se rebajó el suelo, y se renunció por los actores a cuantas acciones le pudieran corresponder. Defiende la validez de las cláusulas de renuncia tanto del acuerdo transaccional de 21 de mayo de 2015 y de 2 de marzo de 2016, ya que se trata de acuerdos suscritos con total transparencia, con perfecto conocimiento de los actores, quienes accedieron a su firma de forma libre, consciente y voluntaria, conociendo los efectos de la renuncia, habiéndose suscrito con total transparencia. Sostiene que los actores han incumplido lo pactado vulnerando la doctrina de los actos propios al interponer la demanda, careciendo de legitimación activa ad causam.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Pamplona, se dictó Sentencia nº 789/2023, de 19 de mayo, desestimando la demanda formulada, con condena en costas a la parte actora. Así como desestima la nulidad de la cláusula segunda de renuncia de acciones contenida en el documento de 2 de marzo de 2016, por entender que el acuerdo de mayo de 2015 y de marzo de 2016, en el que se eliminó la cláusula suelo, y se pactó la renuncia a las acciones que le pudieran corresponder son válidos, ya que contiene una renuncia válida a reclamar, además de considerar que entre el primer acuerdo suscrito el 21 de mayo de 2015, y segundo acuerdo el cliente dispuso de tiempo suficiente para asesorarse al respecto y conocer el alcance de la renuncia, no pudiendo considerar una segunda renuncia idéntica a la primera como sorpresiva. Determina la validez de la la cláusula de renuncia a reclamar, lo que impide entrar a examinar la validez o no de la cláusula suelo recogida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 5 de junio de 2006, desestimando la pretensión de nulidad de la misma.

La parte actora se alza en apelación frente a desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, así como la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la cláusula suelo novada, y nulidad de la condición general de la contratación relativa a la renuncia de acciones legales insertas en los pactos de novación firmados el 21 de mayo de 2015 y el 2 de marzo de 2016, ya que se opone a la doctrina del TS, ya que dichos acuerdos de renuncia son nulos por falta de transparencia, desconociendo a que estaba renunciando, no siendo informado de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba su firma. Defendiendo la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 5 de junio de 2006 por falta de transparencia, lo que debe conllevar su eliminación del contrato, y la restitución íntegra de las cantidades percibidas desde el inicio del préstamo por la aplicación de la cláusula suelo. Así como la imposición en costas en ambas instancias a la demandada.

La entidad demandada, se opuso al recurso formulado por la contraparte, defendiendo la validez de los acuerdos de renuncia de acciones contenidas en los acuerdos suscritos el 21 de mayo de 2015 y 2 de marzo de 2016, así como de la cláusula suelo.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rubén y de la Sra. Apolonia, en el cual se impugna la declaración de validez de las cláusulas de renuncia de acciones incorporadas a los acuerdos transaccionales suscritos el 21 de mayo de 2015 y de 2 de marzo de 2016, puesto que defiende que son nulos por falta de transparencia, desconociendo a que renunciaba. Pretensión a la que se opone la entidad demandada. En la demanda nada se dice del acuerdo de 21 de mayo de 2015, al que si se refiere expresamente la demandada en su escrito de contestación a la demanda, lo que va a exigir, entrar a valorar su contenido que queda limitado a la renuncia de acciones contenido en el mismo.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la cláusula tercera (interés ordinario y revisiones del tipo de interés) del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 5 de junio de 2006, determina que el préstamo devengará un tipo de interés inicial fijo durante su primer año, tras el cual el tipo de interés será variable, estableciendo la cláusula tercera, un apartado final titulado "tipo de interés ordinario mínimo" la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca ni inferior al dos con cincuenta (2,50) por ciento anual".

El 21 de mayo de 2015 los actores firmaron con la demandada un documento en el que acuerdan ratificar el préstamo suscrito, y la reducción a partir de la fecha del documento del tipo de interés ordinario mínimo del préstamo al 1%, así como los hoy actores apelantes "renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula tipo de interés ordinario mínimo."

El 2 de marzo de 2016, las partes suscribieron un documento transaccional que, entre otros puntos, disponía en su expositivo IV: "Con posterioridad, los comparecientes acordaron la reducción del tipo de interés mínimo aplicable al préstamo, mediante la firma del documento que se une al presente(...)" Y en el expositivo V establece "Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo suficientemente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para la eliminación definitiva de la cláusula suelo sobre la base de las siguientes".

Tras lo cual recogen cuatro estipulaciones, de las que cabe destacar la estipulación Primera: "En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las pates han acordado eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará en la fecha de la próxima revisión de intereses pactada en la escritura de préstamo. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo."

La estipulación Segunda dispone: "Como ya se pactó en el acuerdo privado anteriormente formalizado, con la firma de este nuevo acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por lo anteriormente pactado, el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo a cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

Tal y como señala la reciente STS 246/2025, de 17 de febrero de 2025, con el mismo recurrente -Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito-, "en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia de referencia, decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente en ninguno de los contratos privados, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para el de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia en ninguno de los contratos privados, determina la invalidez de ambas renuncias".

Por su parte, la STS 208/2021, de 19 de abril, que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la cuestión de los actos propios, y en otras posteriores, la Sala Primera declara que "no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Pues bien, la revisión de la prueba practicada en primera instancia ha de conducir a la estimación del recurso de apelación, en tanto en cuanto la Sala concluye que, con base en dicha prueba, no resulta acreditado que se hubiesen superado los controles de transparencia reveladores de que los demandantes eran verdaderamente conocedores del alcance y consecuencias económicas y jurídicas que suponía la firma de tales acuerdos, resultando insuficiente atender exclusivamente a la mayor o menor claridad del tenor literal del documento -haciendo abstracción del conocimiento efectivo, real y material alcanzado por los consumidores prestatarios- y considerando igualmente que, en el ámbito de la firma de condiciones generales entre profesional y consumidor, no puede recaer en este último la carga de informarse o documentarse externamente de las consecuencias y alcance de tales condiciones generales (se reiteren o no las mismas -como en este caso la renuncia de acciones- con mayor o menor distancia temporal), sino que la carga de informar adecuadamente al consumidor recae en todo caso en el profesional contratante.

El mayor o menor margen temporal existente entre uno y otro acuerdo no se ha de erigir, a estos efectos y con plena vinculación o dependencia, en parámetro determinante de la transparencia de la renuncia (como se afirma en la sentencia de instancia).

Por un lado, los documentos transaccionales firmados por las partes contienen una referencia genérica de renuncia, resultando que la mera lectura del documento es un instrumento insuficiente para la entera comprensión de lo que verdaderamente suponía la firma o asunción de tales renuncias.

Por otro lado, tampoco consta probada la prestación adicional por parte de la entidad o sus empleados de ninguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que se estaba renunciando con la firma de los acuerdos (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender siquiera en parte el alcance económico de la eliminación de la cláusula, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal de los acuerdos tampoco brinda elementos suficientes para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos con los que calcular de manera efectiva (siquiera orientativa) el importe dinerario al que renunciaba.

Con todo ello, no se puede defender la transparencia plena de tales acuerdos novatorios, prerredactados por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba demostrativa de que se hubiesen brindado a los demandantes las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquellos acuerdos y de las consiguientes renuncias al ejercicio de acciones que los mismos contenían.

No consta que se hubiese informado debidamente a los demandantes, en momento alguno, de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se les hubiese prestado información sobre las cantidades, siquiera aproximadas, a cuya devolución estaban renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo (en los términos y alcance explicado), extremo este último de notable trascendencia para considerar las transacciones que nos ocupan como válidas por estar firmadas con entero conocimiento de causa y de consecuencias, pues, en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

La STJUE de 9 de julio de 2020 supedita la validez de la renuncia del consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva a que dicha renuncia tenga su origen en un consentimiento libre e informado. Y la propia STJUE aporta los parámetros mínimos para reputar tal consentimiento a la renuncia como libre e informado, al exigir expresamente la necesidad de verificar que "en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba".

Se ha de seguir, por tanto, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, cuando afirma (entre otras, la reciente Sentencia 1367/2024, de 11 de noviembre de 2024), ante un supuesto de hecho muy similar al presente, que "no resulta probado que los consumidores demandantes fuesen conocedores al tiempo de suscribir el acuerdo de las consecuencias económicas que conllevaba su renuncia (correlativa a la fijación de un nuevo tipo de interés distinto al inicial variable considerado sin suelo), entendidas, como ha quedado explicado, no sólo a que sabían que renunciaban sino también a que conocieran a qué estaban renunciando (consecuencia jurídica) y a cuánto estaban renunciando (consecuencia económica). En relación con este último aspecto el TJUE afirma que el cálculo de cantidades puede efectuarse "fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".En el caso que nos ocupa no consta la puesta a disposición por parte de la entidad de los datos con los que calcular -en su caso "fácilmente"- lo cobrado de más durante las anualidades anteriores al acuerdo por la diferencia entre la liquidación de la cuota aplicado el tipo de la cláusula suelo y la cuota aplicando el tipo hubiese procedido según la cotización variable del Euribor cada año más el diferencial pactado.

Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso de apelación en este punto, habida cuenta de que los acuerdos transaccionales no resultan válidos ni oponibles a los demandantes, resultando igualmente ineficaz la renuncia que los mismos contienen, de la que no deriva vinculación ni actos propios de los demandantes. Muy al contrario, se observan actos propios imputables a Caja Rural, cuando en abril 2015 firma un acuerdo para zanjar la cuestión con renuncia del cliente, acordando una rebaja de la cláusula suelo, y en manifiesta contradicción con ello en febrero de 2016 la entidad impulsa una nueva negociación de la cuestión, igualmente con la misma finalidad de zanjarla (lo que supuestamente ya se había producido en abril 2015) pero acordando en esta ocasión una eliminación del suelo".

En este mismo sentido, finalmente, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) 1033/2022, de 23 de diciembre de 2022, cuando afirma que "la consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

Esta conclusión no puede quedar enervada porque entre las partes hubiera mediado otro acuerdo de novación anterior en el que igualmente se contenía una declaración de renuncia al ejercicio de acciones por parte de la demandante, pues tampoco respecto de ese acuerdo previo consta el cumplimiento de las obligaciones de información antes reseñadas".

En este mismo sentido, la reciente Sentencia de esta Sala -Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra- 928/2024, de 22 de julio de 2024.

Todo lo razonado conduce, en definitiva, a la estimación del recurso de apelación interpuesto sobre este extremo por la representación procesal de los demandantes-consumidores, con correlativa revocación de la sentencia de instancia, declarándose la nulidad de las estipulaciones de renuncia contenidas en los acuerdos transaccionales o de novación firmados entre las partes el 21 de mayo de 2015 y el 2 de marzo de 2016, lo que permite a su vez enjuiciar la validez de la cláusula suelo originaria, al no existir una válida o eficaz renuncia a dicha acción, ni actos propios oponibles que impidan el ejercicio y virtualidad efectiva de la misma.

CUARTO.-La declaración de nulidad de las cláusulas de renuncia de acciones, nos exige entra a valorar la posible declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública de fecha 5 de junio de 2006.

Nos encontramos, ante una cláusula que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés del préstamo contratado, siendo una cláusula que define el objeto principal de dicho contrato, en tanto modula la obligación principal de pago de la parte prestataria.

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al artículo 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo que, la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del artículo 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del artículo 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores"( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente "a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios"(apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar "abusivas" (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los artículos 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que "44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 52). Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)"( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

En la escritura de préstamo hipotecario de 5 de junio de 2006 firmada entre las partes se recoge la cláusula tercera un apartado titulado "tipo de interés ordinario mínimo" la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca ni inferior al dos con cincuenta (2,50) por ciento anual".

En cuanto a la transparencia formal, el tenor de la cláusula presenta una redacción clara y sencilla, y una ubicación vinculada a la cláusula del contrato que regula el tipo de interés del mismo.

Por el contrario, no concurre prueba demostrativa de la transparencia material de la cláusula, esto es, del efectivo y real conocimiento por parte del prestatario del peso y transcendencia que esta cláusula tenía en el contrato y en su obligación contractual de pago.

En este sentido el mero reflejo documental de la cláusula en la escritura y su lectura por el Notario no suponen manifestación de tal transparencia, habida cuenta de que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia"( STS 464/14, de 8 de septiembre).

Los soportes documentales en los que consta reflejada esta cláusula suelo no constituyen medio probatorio alguno de su transparencia material de contenido, porque no hacen prueba de su efectiva comprensión por parte del prestatario en todo su alcance, sino que por el contrario representan únicamente la mera plasmación documentada de la cláusula, sin aportar ninguna aclaración o explicación adicional de su funcionamiento y efectos. El demandante ostenta en el negocio jurídico que nos ocupa la condición legal de cliente minorista en operación de consumo, por lo que consecuentemente el deber legal de la entidad bancaria no se cumple con la mera entrega de cualquier documento en el que conste reflejada la estipulación que se le impone, como una condición más del préstamo, sino que por el contrario se exige que preste al consumidor una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad que le permita entender de forma real y completa el verdadero significado y relevancia principal de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato: "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" ( STS de 9 de mayo de 2013).

De este modo, conocer que hay un límite a la baja o conocer el importe numerario de la cuota de amortización mínima del préstamo que ello supone (mediante cálculos simulados) no satisface el contenido informado que requiere la transparencia material. Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014 -Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai-: "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Debe tratarse de una información completa, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

En definitiva, la validez de una cláusula que limita la variabilidad del interés del préstamo exige la constatación de que la misma no sólo fue referida al prestatario y reflejada en los documentos precontractuales y en el contractual, sino que adicionalmente fue explicada en cuanto a su alcance y trascendencia, tanto económica como jurídica, en el negocio jurídico de préstamo y en las obligaciones dinerarias adquiridas por el prestatario en el mismo.

En este sentido, la revisión de la prueba practicada no acredita que la inclusión de un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo fuese objeto de una negociación individualizada con la parte prestataria, como tampoco el concreto porcentaje de tal límite. Más bien estamos ante una predisposición de la entidad bancaria, que en todo caso imponía la existencia en el contrato de un límite a la variabilidad del interés.

La entidad financiera demandada aporta la FIPER (Ficha de Información Personalizada), la cual ni consta firmada por la parte demandante-consumidora (documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda), ni hay constancia de la fecha de su correspondiente entrega a los demandantes-prestatarios.

La ficha de información personalizada (conocida en la práctica bancaria como FIPER) estaba regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 22 establecía: "Ficha de Información Personalizada.

1. Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.

2. La Ficha de Información Personalizada se entregará a todos los clientes de préstamos, de forma gratuita, con la debida antelación y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta.

3. Toda información adicional que la entidad facilite al cliente figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada".

Esa Orden fue desarrollada por la Circular 5/2012 del Banco de España, que establecía los casos en que la entidad financiera debía entrega la ficha FIPER al cliente. Cuyo art. 19 dispuso que siempre quedaban sujetos a este requisito los préstamos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en España y otorgados a personas físicas con residencia en España.

Ni la Orden ni la Circular contenían previsión específica alguna sobre la antelación con la que tenía que realizarse y entregarse la FIPER. No obstante, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 aconsejó un plazo de tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura pública (mismo plazo que tenía el cliente para examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario). Y concluyó que, en todo caso: "[d]e acuerdo con criterios de buenas prácticas bancarias, las entidades deben estar en condiciones de acreditar haber facilitado la información de las condiciones financieras de las operaciones formalizadas con anterioridad a la fecha de la firma de la escritura pública de formalización del préstamo"( Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza 437/2022, de 25 de marzo de 2022).

En el presente caso, la entidad financiera demandada no acredita suficientemente la entrega de la FIPER a los prestatarios-demandantes con antelación suficiente a la formalización de la escritura pública, por lo que la mera aportación de dicho documento difícilmente puede colmar los requisitos de transparencia jurisprudencialmente exigidos (a diferencia del supuesto de hecho analizado en las SSTS 615/2022, de 20 de septiembre y 48/2020, de 22 de enero).

Tampoco se han aportado simulaciones de escenarios razonablemente previsibles, que hubieran permitido al consumidor tomar conocimiento de la existencia de un límite, y de las consecuencias económicas que le supondría la bajada del tipo de interés variable pactado por debajo del mismo.

No resulta suficiente con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, ni basta que, eventualmente, le pudiera parecer reducida al consumidor prestatario, sino que es exigible un conocimiento de cuánto dejaría de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado. Como ya hemos indicado, el deber de informar del profesional no se agota ni satisface en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Lo que debería haber quedado probado es la existencia de "simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual"( STS de 9 de mayo de 2013), esto es, no sólo unas simulaciones con aplicación del tipo mínimo sino unas simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio incluyendo la evolución esperable del Euribor.

No se acredita, un conocimiento completo, real y efectivo por parte de los prestatarios de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo encerraba para su posición contractual en la escritura de préstamo hipotecario. No se revela un efectivo conocimiento de que la cláusula en cuestión constituía un elemento definitorio y determinante del objeto principal del contrato. En definitiva, la cláusula litigiosa sirve para aparentar que el contrato queda sujeto, en cuanto a la fijación del precio a pagar por la parte prestataria, a una libre fluctuación del interés que grava el préstamo cuando por el contrario es un contrato que, por mor de la repetida cláusula suelo, garantiza un préstamo a interés fijo mínimo en caso de descenso del interés variable de referencia, caso en el que la bajada no repercutirá o lo hará de forma imperceptible para el prestatario. La cláusula por tanto convierte en la práctica el préstamo inicialmente concedido como a interés variable en préstamo a tipo fijo mínimo, sin que conste el efectivo conocimiento por el prestatario de la repercusión jurídica y económica que ello suponía. Como afirmó el TS en el auto de 9 de junio de 2013, aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Todo lo expuesto justifica en definitiva la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial por su falta de transparencia y abusividad, con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO.-Respecto a las costas procesales de la alzada ocasionadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de conformidad con el artículo 398.2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación por él interpuesto.

A su vez, la acogida del recurso de la parte demandante implica que las costas de la primera instancia hayan de recaer sobre la entidad demandada conforme al artículo 394 LEC, toda vez que se produce una estimación total de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.