PRIMERO. -Don Juan Ignacio interpuso demanda contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que pidió, en lo que interesa al recurso, que se declarase la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés ordinario mínimo, "cláusula suelo", de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 30 de junio de 2009; la del documento de fecha 17 de agosto de 2015, con todos los efectos inherentes a tal declaración; y la de la comisión de apertura. Todo ello con los pedimentos de condena que son de ver en el suplico de la demanda, comprensivos, esencialmente, de los efectos económicos correspondientes a las nulidades instadas.
La entidad demandada se opuso a las peticiones contenidas en la demanda con arreglo las consideraciones formuladas en su escrito de contestación. Concretamente, y en lo que al recurso conviene, alegó la existencia y validez del acuerdo transaccional mencionado, comprensivo de renuncia; de la cláusula suelo y el cumplimiento del doble filtro de transparencia y la superación del control de abusividad. Así como la validez, también, de la comisión de apertura y la existencia de prescripción.
La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, en los términos que acabamos de transcribir.
La entidad demandada interpuso el presente recurso de apelación respecto de las cuestiones a las que luego haremos mención.
El actor demandante, por su parte, se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO. -Se admiten los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida que, en lo necesario, en cuanto se refieran al objeto del recurso y no contravengan los nuestros, se dan por reproducidos en la presente, especialmente y en lo esencial las consideraciones realizadas en torno a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, procediendo la estimación parcial del recurso de Caja Rural.
El primer motivo del recurso de la parte se planteó en los siguientes términos: "Validez del acuerdo suscrito entre el cliente y Caja Rural de Navarra. Falta de legitimación ad causam. Doctrina de los actos propios".Lo que se desplegó en las alegaciones referentes a: 1. Validez de la estipulación por la que se elimina la cláusula suelo, con invocación de la STS de 11 de noviembre de 2020. 2. Validez de la renuncia de acciones.
Como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional o novatorio pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe. Debiendo añadirse que la carga de la prueba de los extremos referidos incumbe a la entidad de crédito.
En virtud del acuerdo de fecha 25 de agosto de 2015, y previa opción de la parte actora, se eliminó la cláusula suelo, fijándose la misma en un 0,00%, y estableciéndose un tipo fijo del 1,5% durante cinco años; y, a cambio, la parte demandante renunció al ejercicio de cualquier acción referente a la cláusula suelo.
La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que: "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
Y añade en su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia, que "la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva".Con ello, dice la STS de 28/12/2020, "admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia...".Y para apreciar que el acuerdo fue objeto de negociación individualizada no es suficiente con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y esa circunstancia no ha sido acreditada ( SSTS 489/2018 y 649/2017) y no concurre cuando las cláusulas novatorias o alternativas ofrecidas por la entidad prestamista en su oferta son predispuestas y "cerradas",redactadas con vistas a su utilización generalizada en el marco de una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario por parte de la entidad acreedora (cfr. STJUE 9 de julio de 2020,ap. 33 y de 15 de enero de 2015, ap. 31) incluyendo además el acuerdo una renuncia de acciones igualmente predispuesta por la entidad y no mencionada en la oferta efectuada.
Así pues, como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo "por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación".
La mencionada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite la validez de un negocio de novación de una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, que puede ser modificada por las partes con posterioridad, siempre que, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, cumpla, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y declara que conforme a la Directiva caben los acuerdos en virtud de los cuales el consumidor renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula, pero para su validez se exige que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor. Cumplimiento de las exigencias de transparencia que han de determinarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso según dice la STJUE de 9 de julio de 2015.
TERCERO. -En el caso enjuiciado ni el texto de la oferta ni el del acuerdo comprensivo de la renuncia son suficientes para considerar que se cumplieron los requisitos básicos de transparencia. Para que tales exigencias puedan considerarse cumplidas se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento al haber sido informado de manera tempestiva y suficiente por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión de forma meditada y con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo por considerarlo mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula con efectos retroactivos y la devolución de lo pagado como consecuencia de su aplicación.
Esto es, que mediante el acuerdo suscrito no solo aceptaba un tipo de interés fijo del 1,5% durante el lapso de tiempo indicado, a cambio de la reducción al 0,00% de la cláusula suelo, sino que además renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la mencionada cláusula suelo, importe que podría abarcar la totalidad de lo satisfecho en aplicación de tal cláusula. La operación suponía que se transformaba el tipo de interés mínimo en un tipo fijo durante cinco años y además la Caja Rural obtenía la renuncia del cliente a cualquier reclamación relativa a la cláusula suelo.
Para poder considerar acreditado que la decisión del cliente se adoptó contando con información precisa y transparente respecto de la renuncia de acciones introducida en el acuerdo, sin que esta se mencionara en actuaciones previas, era imprescindible, a nuestro juicio, que como premisa aquél tuviera plena consciencia del contexto jurisdiccional de la cuestión sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo y sus eventuales consecuencias, es decir, de las expectativas y potenciales resultados a su alcance en caso de decidirse por acudir a los tribunales. En este sentido el texto del acuerdo es muy parco en la medida que sólo menciona la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de este tipo de cláusulas sin hacer referencia alguna la eventualidad de que a consecuencia de ello la actora pudiera percibir la totalidad de lo pagado en exceso por la aplicación en el tiempo de la tan repetida cláusula suelo.
También constituía información relevante y exigible a tener en cuenta por la parte actora para decidir de forma fundada, la relativa a la traducción económica concreta de las alternativas que se le plantearon; esto es, qué cantidad habría de percibir si acudía a los Tribunales y se estimaba su pretensión; a qué cantidad se estaba renunciando, cuál sería la cuota mensual a pagar según la opción de la oferta por la que se decantara en contraposición a cuál sería en caso de acudir a los tribunales y que la cláusula fuera declarada nula. Para ello la entidad financiera hubiera debido haber facilitado al consumidor, cuando menos, "todos los datos necesarios"para poder calcular tales cantidades, tal y como entendió la STJUE de 9 de julio de 2020 ap. 56, lo que no consta que en este caso se hiciese.
En consecuencia, ni la oferta efectuada por la entidad de crédito ni el propio texto del acuerdo acreditan que las exigencias de transparencia se cumplimentasen por su parte.
La sentencia dictada en primera instancia después de valorar la prueba practicada respecto de la cuestión relativa al acuerdo y renuncia, habido entre los litigantes, concluyó señalando la falta de prueba acreditativa de que el actor conociera las consecuencias de una eventual nulidad de la cláusula suelo. Tampoco hay prueba de que la prestataria, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia. Apreció también que no existe prueba documental alguna acreditativa de que la entidad demandada informara a la parte demandante de la existencia de jurisprudencia del TS en virtud de la cual, en caso de nulidad, no sólo se dejaría sin efecto la cláusula suelo, sino que además aquélla tendría derecho a verse restituida en las cuantías abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, por lo menos desde mayo de 2013. Consideró que los documentos de oferta y acuerdo, en modelo normalizado de la entidad, son insuficientes al efecto, lo que evidencia que difícilmente el cliente hubiera podido haberlas estudiado o asesorado externamente, de ahí que pueda apreciarse que la renuncia se introdujese en el acuerdo de forma sorpresiva, en tanto que no consta que el actor fuera informado de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.
La valoración probatoria contenida en la sentencia de primera instancia y que, respecto del acuerdo discutido acabamos de resumir en lo más relevante, resulta compartida, en lo fundamental, por la Sala. Lo determinante es que no consta acreditado con suficiente rigor que se suministrase la información esencial, esto es, que era previsible que en caso de interponer reclamación judicial la cláusula se declararía nula quedando sin efecto y que el cliente podría obtener incluso la devolución íntegra de lo pagado en exceso, sin que tampoco se informase de cuánto dinero suponía o podría suponer en concreto la renuncia a entablar acciones sobre la cláusula suelo.
Tampoco consta que la parte actora poseyera ya esa información por sus propios medios ya que el contexto en que se suscribió el acuerdo, después de la difusión de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de la eventual nulidad de las cláusulas suelo que no cumpliesen con el control de transparencia y su efecto económico reducido a partir de la fecha de la sentencia, unido al hecho de que el consumidor pudiera conocer ya la existencia y operatividad de dicha cláusula suelo en razón de haber entrado en vigor tiempo atrás, no hacían innecesaria la información requerida por la entidad financiera en los términos a los que antes nos hemos referido puesto que con los datos de general conocimiento no se abarcaban todos los precisos para una comprensión cabal de todas las consecuencias económicas y jurídicas que implicaba la aceptación por la actora del tan repetido acuerdo.
En conclusión, el déficit de transparencia en la suscripción del acuerdo, especialmente respecto de la renuncia contenida en él, fue correctamente apreciado en la sentencia dictada en primera instancia; no consta que la parte demandante renunciara a reclamar debidamente informada, sabiendo que de acudir al juzgado podría recuperar cantidades de dinero, a las que en el momento de la firma iba a tener que renunciar y conociendo a cuánto ascendía exacta y realmente aquello a lo que renunciaba. En dicha tesitura el acuerdo, y por tanto el pacto de renuncia a reclamar que en él se contiene, no pueden darse por válidos. Lo que implica que la renuncia contenida en él no pueda tenerse como obstáculo al enjuiciamiento de la validez de la propia cláusula suelo.
Siendo todo esto así no parece que un convenio transaccional modificativo que adolece de falta de transparencia material pueda constituir un acto propio que vincule a sus autores impidiendo contravenirlo, como se sostiene en el recurso, puesto que uno de los requisitos o características de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios es que hayan sido realizados libremente, por lo tanto, sin error o conocimiento equivocado que produjo, en este caso, la falta de transparencia.
CUARTO. -La STS 143/2022, de 22 de febrero, se dictó en un caso en que este Tribunal de Apelación resolvió confirmar la sentencia de la primera instancia que declaraba la nulidad de la cláusula suelo y de un acuerdo transaccional suscrito por CRN y su cliente, similar al de autos (se pactaba un periodo de tipo fijo por cinco años). El Tribunal Supremo reitera la doctrina que ha venido estableciendo desde la STS 580/2020, reiterada luego en muchas otras ( SSTS 208/2021, 309/2021, 530/2021 o 643/2021) al no encontrar razones para modificarla.
Según la misma "Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional... el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción.... aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia".
Y consideraba que la estipulación transaccional de "eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio"cumplía las exigencias de transparencia ya que: i) no introducía "nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas"por lo que no era aplicable la exigencia de texto manuscrito del art. 6 de la Ley 1/2013; ii) el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; iii) el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocaba un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.
Por el contrario, esta línea jurisprudencial concluye que la renuncia de acciones - que "constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional"-sería abusiva por falta de transparencia, cuando la entidad financiera predisponente no hubiera "facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia"siendo "tal información ...necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado"ya que "la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
Los tribunales inferiores pueden separarse en el caso concreto, siempre de forma razonada y no arbitraria, de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.
Lo señaló la STC de 19 de Marzo de 2012: "la independencia judicial ( art. 117.1 CE ) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes ( SSTC 160/1993, de 17 de mayo, FJ 2 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; y 87/2008, de 21 de julio , FJ 5, por todas), y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo ( STC 111/1992 , FJ 4)...".
Este Tribunal de Apelación disiente respetuosamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa.
Así en nuestra sentencia de Pleno 204/2022, de 31 de marzo, se ha venido a sostener nuestro criterio precedente, en relación al carácter abusivo de acuerdos transaccionales como el que nos ocupa. Tal decisión se basó en dicho supuesto en la apreciación de falta de transparencia tanto en la estipulación transaccional novatoria de la cláusula contractual que fijaba el tipo mínimo de interés como en la contraprestación asumida por la consumidora demandante plasmada en la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle respecto de la cláusula suelo.
Pero la razón fundamental por la que decidimos apartarnos del criterio jurisprudencial radica en lo que podríamos denominar inescindibilidad de la transacción. A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo transaccional, sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.
Lo hemos venido razonando así en innumerables precedentes: entre la estipulación del acuerdo... relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias. En la doctrina italiana alguno de sus autores vio la causa de la transacción en "la composición de la litis mediante una parcial renuncia a las propias pretensiones",siendo reseñable que tradicionalmente, junto con la superación de una controversia sobre una situación o relación jurídica material y de la asunción de la controversia por los propios interesados, se ha destacado en la transacción "la realización de la solución mediante recíprocasconcesiones", el subrayado es nuestro, de manera que si, como actualmente se entiende, la causa es la función económico-social del negocio o función práctico-social reconocida por el Derecho, desde la perspectiva de la Caja se disminuye o se elimina la cláusula suelo porque el cliente renuncia a reclamar las cantidades indebidamente satisfechas por él en aplicación de la misma, y desde la perspectiva del consumidor renuncia a reclamar porque se rebaja o elimina la cláusula suelo, pero si se considera nula tal renuncia no parece que pueda mantenerse la reducción o eliminación de la cláusula suelo, de modo que la transacción en su conjunto quedaría afectada por la referida nulidad declarada en cuanto que, entre otros efectos, no habría ya recíproca concesión y se produciría la escisión del negocio, como antes dijimos.
En efecto, tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".
La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine" todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.
Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocasconcesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].
Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).
Siendo esto así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo...que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".
Por otro lado, en la sentencia de Pleno antes citada dijimos que:
"La doctrina de SSTS -Pleno- 580 y 581/2020 , distingue entre el análisis de transparencia de la novación de la cláusula suelo, y de la renuncia de acciones, de tal manera que el control de transparencia de este tipo de acuerdos se desglosa, analizando por separado si la rebaja de la cláusula suelo o la contrapartida financiera de que se trate, como en el supuesto, un tipo fijo transitorio, por un lado, y la cláusula de renuncia, por otro, cumplen las exigencias de validez y transparencia material sobre las pautas que proporciona el propio TJUE, que además no son iguales para unos y otros contenidos de un mismo acuerdo.
En realidad, el control de transparencia no es diferente, sino el objeto sobre el que se proyecta... Cuando el acuerdo novatorio no rebaja la cláusula suelo, sino que la suprime, a cambio de modificar el tipo interés remuneratorio, ya no habrá una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a las mismas. Por tanto, y así la matriz en STS 589/2020, de 11 de noviembre , la STS 530/2021, de 13 de julio , y seguidas de bastantes más hasta la STS 143/2022, de 22 de febrero (referida a sentencia de esta Sección), no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013 .
Pero entendemos, que dejar el límite mínimo del tipo variable en el 0,00 % y predisponer un tipo fijo temporalizado, como en el caso presente ocurre con el tipo del 1,50 % desde la siguiente revisión y por plazo de cinco años, no es sencillamente suprimir la cláusula suelo y pactar un nuevo tipo remuneratorio, fijo en lugar de variable, sino que se sustituye el tipo mínimo por una contrapartida financiera. Y esta novación no supera el control de transparencia por las siguientes razones:
(1) La oferta de alternativas pertenece a un programa comercial de entidad bancaria para limitar las pérdidas en el asunto de la cláusula suelo, que incluye como opciones, en el mismo plano, la reducción del tipo mínimo y la reducción al 0,00 % con un tipo fijo temporalizado;
(2) El acuerdo no permite captar a un consumidor medio que se sustituye el interés variable con límite mínimo por un interés fijo, ya que éste se dice transitorio desde la siguiente actualización y por un largo plazo;
(3) Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un tipo fijo, en las circunstancias de caso, no son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, cuando no se fija el importe exacto de las cuotas mensuales, ni la comparación con las amortizaciones resultantes de aplicar el suelo del tipo variable, ni desde cuándo hasta cuándo;
(4) Una vez optándose por la eliminación de la cláusula suelo, no se facilita la propuesta de acuerdo para una lectura reposada; y
(5) El contexto temporal en el que se lleva a cabo la novación, dos años después de la STS 241/2013, de 9 de mayo , no justifica el conocimiento cabal de la consumidora, cuando se prueba que la empresa profesional, CRN, es la que se dirigió a la misma, sin reclamaciones previas de aquélla para que se eliminara la cláusula suelo del préstamo.
Que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de este tipo de novación entra en pugna con la incomprensión efectiva de la Sra. Enma del contenido, tanto de la renuncia como de la novación, ligadas a la cláusula suelo...".
Lo que abunda en la solución expuesta.
QUINTO. -El segundo motivo se planteó así: "validez de la cláusula suelo. Supera todos los controles de transparencia".
En lo relativo a la cláusula suelo, contenida en la escritura, la sentencia dictada en primera instancia, partió de la premisa de su imposición por la entidad prestamista, sin que la parte actora tuviese la posibilidad de incidir sobre la misma, valoró la prueba practicada, en lo relativo a si existió o no la información necesaria y suficiente al respecto cuya existencia negó la parte actora y sostuvo la entidad de crédito demandada, llegando a la conclusión según la cual la cláusula no supera el filtro de transparencia en cuanto a la comprensibilidad real, sobre todo de las repercusiones de la misma, por una mera lectura de la cláusula; y ello porque la redacción es muy escueta, no pudiendo conocer el cliente, salvo recibir completa información, los efectos de la misma; la cláusula suelo es susceptible de pasar completamente desapercibida. En cuanto a la fase precontractual, la parte demandada afirma que la información fue suficiente y amplia. Pero la Juez consideró que no hubo información previa ni negociación individualizada de un aspecto fundamental del contrato como es la cláusula suelo. Así como que tampoco constan en autos simulaciones ni folleto informativo, ni consta que se le informara de cuál podría ser el comportamiento previsible del índice de referencia, y si bien se aporta oferta vinculante, no se encuentra firmada y por consiguiente no se acredita que se entregara efectivamente al cliente.
Considera la Sala que dichas conclusiones, obtenidas después de valorada la prueba, deben mantenerse. En efecto, desde la perspectiva de la transparencia respecto de una cláusula a la que el consumidor se adhiere no es suficiente con que, considerada de forma aislada, su redacción puede resultar clara o comprensible, sino que es preciso comprobar que la trascendencia de la misma no pasó inadvertida para aquél en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir conscientemente la contratación con la entidad demandante por considerarla mejor opción de entre las ofertas disponibles en el mercado. Ello exige el análisis de todas las circunstancias concurrentes; en especial la ubicación en el contrato y la mayor o menor facilidad de advertir la importancia principal de la cláusula dentro de sus estipulaciones y, sobre todo, la información precontractual facilitada por la entidad prestamista no sólo en relación a la propia existencia de la cláusula, su contenido, su carácter no secundario o residual y su vinculación con otras estipulaciones contractuales, sino también en cuanto a su verdadero impacto en la prestación del consumidor para el caso de que los tipos de interés aplicables pudieran caer por debajo del suelo previsto, en comparación con otros préstamos que pudieran no contener una cláusula suelo.
La exigencia de transparencia, en el sentido establecido por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTJUE de 26 de febrero de 2015, 30 de abril de 2014 y 21 de marzo de 2013), no se limita al aspecto de la claridad gramatical de la cláusula sino que su objeto se extiende a determinar si el consumidor pudo conocer de forma sencilla y accesible la carga jurídica y la carga económica que la aplicación de dicha cláusula le habría de suponer en el futuro, pudiendo así prever las consecuencias económicas que para él se podrían derivar de la misma en función de la eventual fluctuación de tipos a lo largo de los treinta y cinco años de duración prevista para el contrato.
El Tribunal Supremo ha señalado que "el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada"( STS 464/2014 de 08/09/2014). Lo que comporta que no puedan "utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio"(STS de 23 de diciembre de 2015 [ ROJ: STS 5618/2015]).
En relación con la oferta vinculante previa esta Sección ha venido entendiendo, en sintonía con la doctrina del TS, que puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente. Pero para entender que la oferta vinculante comporta una información transparente, no basta con que la misma incorpore simplemente las menciones referidas a la existencia y características del interés variable o la mención a la existencia de un tipo de interés mínimo, sin especial resalte y sin ninguna explicación o información añadida que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habría de tener para el consumidor contratante en caso de aceptar la oferta en lugar de otro préstamo con otras condiciones. Por lo tanto, la oferta vinculante, posibilita relativamente la cognoscibilidad de la existencia de un suelo en el interés aplicable en el contrato ofertado, pero, en realidad, nada aporta en orden a la transparencia requerida en los términos y con la amplitud que ha sido desarrollada por la jurisprudencia.
En cuanto a la actuación del Notario, la jurisprudencia precisa que la actuación notarial "no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir"( STS 36/2018 de 24 enero. RJ 2018\182; 642/2017 de 24 noviembre. RJ 2017\5261 y 367/2017, de 8 de junio, RJ 2017, 2509) así como que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia"( STS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 2017\4759).
Por su parte, la STS de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) enseña que "no es posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues " sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".
En consecuencia, no puede considerarse probado que la cláusula referida superase los controles de transparencia, tal y como apreció la Juez de la primera instancia.
Como consecuencia de la falta de transparencia apreciada, tiene sentado la jurisprudencia que es "posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado"( SSTS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 2017\4759; 367/2017, de 8 de junio. RJ 2017, 2509, y las que en ella se citan).
En consecuencia, hemos de considerar adecuada la declaración de nulidad de la estipulación mencionada referida al "Tipo de interés ordinario mínimo"(cláusula suelo) del contrato de préstamo suscrito por el demandante con Caja Rural de Navarra, S. Coop. de Crédito, con sus consecuencias económicas.
SEXTO. -En lo relativo a la comisión de apertura, cuya validez sostuvo la apelante cabe señalar que, como es sabido y expusimos en nuestra sentencia de 14 de septiembre del 2023, RC nº 518/2021, cuyo contenido seguimos en la presente, "el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones".
En efecto, inicialmente, la STS de 23 de enero de 2019 determinó que la comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuía la concesión de un préstamo o crédito hipotecario, en particular los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello determinaba la imposibilidad de llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato fuese transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras de poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.
Posteriormente el TJUE dictó sentencia de 16 de julio de 2020 en los asuntos C-224/19 y C-259/19, estableciendo que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente",ello en la consideración de que "tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe".
Ante la controversia suscitada con dicho pronunciamiento por razón del condicionamiento del mismo por los términos en que habían sido planteadas las cuestiones C-224/19 y C-259/19, el Tribunal Supremo volvió a elevar cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-565/21), resuelta con la STJUE de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia ha afirmado lo siguiente: 1) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2) Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3) La comisión de apertura no es per seabusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.
SÉPTIMO. -Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.
Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo de la comisión de apertura.
Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".
Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. Por tanto, le corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.
Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.
Cabe destacar que la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).
Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
OCTAVO. -La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
NOVENO. -En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. La cláusula que regula dicha comisión la fijó en el 0,50% del capital de 190.000 Euros.
Se trata, por tanto, de un préstamo y de un gasto devengado una sola vez, en el que la cláusula que establece la comisión de apertura aporta elementos suficientes para poder conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.
En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es que no puede estimarse acreditado, que la parte demandante hubiera sido debidamente informada previamente de la existencia de dicha comisión de apertura, ni de los servicios a los que correspondía la misma, no habiéndose acreditado ni justificado igualmente por la entidad demandada que tales servicios efectivamente se hubieran prestado.
Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.
Ciertamente la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.
La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
Como afirma la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es el legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.
Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".
En relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que no parece que una comisión de 950 euros sobre un capital de 190.000 sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,50% del capital (según las estadísticas el coste medio de comisiones de apertura en España, accesibles en Internet, oscila entre 0,25% y 1,50%).
DÉCIMO. -Insiste, una vez más, la entidad demandada, domiciliada en Pamplona, en la prescripción, citando y transcribiendo numerosas sentencias de Audiencias de gran parte de España, menos de la de Navarra, que es quien aplica el Fuero Nuevo que la recurrente ni menciona en sus escritos.
En cuanto a la existencia de prescripción, hemos dicho hasta la saciedad, que la solución que debamos dar al motivo exige determinar, en primer lugar, si al contrato de préstamo con garantía hipotecaria le es aplicable la legislación foral de Navarra o lo dispuesto al respecto en el Código Civil puesto que de considerarse aplicable el Fuero Nuevo de Navarra con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en sentencias números 572/20, de 20 de junio, 621/2020 de 9 septiembre. JUR 2021\25840 y núm. 227/2020 de 4 mayo el plazo prescriptivo sería el de 30 años que establecía la Ley 39 FN, (o el de cinco desde la entrada en vigor de la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, Ley 35 a) en relación con la Disp. Transit. 1ª, lo que tuvo lugar el 16 de octubre de 2019), así en las sentencias mencionadas dijimos lo siguiente:
"Aunque pudiera convenirse con la parte recurrente en que la acción de condena es distinta de la acción declarativa de nulidad y en que si bien esta última es imprescriptible por naturaleza, no ocurre lo mismo con la segunda; y aunque fijáramos el momento del inicio del cómputo del plazo prescriptivo en la fecha en que se abonaron efectivamente los gastos cuya restitución se reclama, lo cierto es que, inicialmente, le resultaba aplicable el plazo prescriptivo de 30 años que establecía la Ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra, para las acciones personales que no tuvieran establecido otro plazo especial.
Aquélla Ley 39 que establecía, como dijimos, un plazo de prescripción de 30 años, ha sido modificada por la Ley Foral núm. 21/2019, de 4 de abril disponiendo ahora la Ley 35 apartado a) relativo a las Acciones personales que "Las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial prescriben a los cinco años, con independencia del plazo de prescripción propio de la garantía real que se hubiese constituido".
No obstante, su Disposición Transitoria primera establece que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".
Como quiera que el contrato se celebró en Pamplona y la Caja Rural de Navarra tiene su domicilio en Pamplona mientras que los prestatarios lo tenían en Barañain, por tanto, en Navarra también, resulta que el domicilio común y el lugar de la celebración determinan el cuerpo normativo aplicable, por tanto, el Fuero Nuevo de Navarra. Y con arreglo a él no podemos considerar prescritas las acciones de reclamación de cantidades, con base en las razones expuestas, dada la fecha en la que se formuló la demanda, y ello aún en el equivocado criterio de la parte que fija el día inicial en la fecha del pago de las cantidades, lo que contraviene la jurisprudencia comunitaria.
UNDÉCIMO. -La estimación parcial del recurso interpuesto por la entidad de crédito demandada determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada y que deba acordarse la devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
