Sentencia Civil 283/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Bizkaia, Rec. 283/2024 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.-Se impugnan los pronunciamientos que a continuación se relacionan, por entender que no se ajustan a Derecho y resultar perjudiciales para la parte :

1. Falta de jurisdicción

2. Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.

3. Prescripción de la acción de restitución

4. Sobre la condición de empleada de la demandante. Préstamo negociado

5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

6. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos ateniendo a las circunstancias concurrentes

7. Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal;

8. La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

9. Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo

10. Incorrecta condena en costas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL PARA CONOCER DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

La parte apelante considera competente la jurisdicción social por cuanto que la parte actora era empleada de la Entidad demandada. No cabe duda de que la competencia objetiva para conocer del presente asunto corresponde al orden civil, concretamente, a los Juzgados de Primera Instancia -en este caso de Bilbao, conforme con lo dispuesto por el artículo 85.1 LOPJ, que establece: "Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1. En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados y tribunales." .

En el presente caso no nos encontramos ante una cuestión de la que haya de conocer la jurisdicción social, pues no estamos ante una cuestión litigiosa que se promueva entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo suscrito entre ambos. Lo que aquí se cuestiona es la nulidad por abusividad de una serie de cláusulas insertas en el contrato de préstamo suscrito entre la entidad bancaria y la actora , quien actúa en su condición de consumidor, cuestión que es completamente ajena al contrato de trabajo que pudiese existir entre las partes.

TERCERO.-Suspensión por prejudicialidad civil

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC. En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

CUARTO.-Sobre la prescripción

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelven las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución". Frente a ello sí se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestión prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la clausula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024. No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada.

QUINTO.-Condición de empleado del Banco . 5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

Como recogemos en nuestra resolución de fecha 17 de julio de 2024 : " Sobre la condición del demandante de empleado del banco que concede el préstamo hipotecario y de cuya nulidad se insta la declaración de la cláusula que establece la distribución de los gastos generados por la suscripción del préstamo y de la comisión por posiciones deudoras es de ratificar el razonamiento que la juzgadora expone en su sentencia. Así la Sentencia de 21 de septiembre de 2023 ( ROJ PTJUE 244/2023 - ECLI:EU:C:2023:692) en el asunto C-139/22 planteado por un Tribunal de Polonia en un caso de multidivisa. El órgano remitente pregunta, entre otras cuestiones, si la entidad bancaria debería haber estado obligada a facilitar información sobre el riesgo de tipo de cambio también a una contratante que era empleada suya en la fecha de la solicitud del préstamo, habida cuenta de la formación y experiencia profesional de ésta, y en caso de entenderse que no, si puede ser declarada la abusividad solo respecto de uno de los dos contratantes.

El TJUE dice que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b), de ésta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado con él y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato. De ello que se desestime este motivo del recurso en tanto que no concurre prueba y a cargo de su aportación al banco apelante de que dicha acreditación de negociación individual de cada cláusula se haya realizado.". Como recoge la sentencia con apoyo en la Doctrina Jurisprudencial el control de transparencia en la incorporación, se observa que la cláusula aparece en un párrafo que aisladamente considerado, es comprensible. No obstante, no existe prueba alguna de que se facilitara ninguna documentación explicativa a la parte actora de dicha condición esencial del préstamo, ni existe prueba de que la prestataria tuviese la oportunidad de examinar la escritura con antelación su firma, pudiendo con ello siquiera leer la redacción de la cláusula. Por lo que se refiere al control de contenido, aún en el supuesto meramente teórico de que la parte demandante hubiese conocido la existencia de la cláusula y la hubiese entendido desde el punto de vista gramatical, la cláusula no supera el control de transparencia en lo que a su contenido se refiere. La parte demandada, no ha acreditado por medio de prueba alguna que la parte demandante fuese verdaderamente informada de la trascendencia de la cláusula que suscribía, en el sentido de que se trataba de una verdadera limitación al tipo de interés variable que en teoría estaba contratando. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Debe recordarse además que nada acredita el hecho de la intervención notarial en cuanto a que la parte fuese informada de la trascendencia de la cláusula impugnada, porque como ha expuesto la STS de 7 de junio de 2018 "en la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia".,lo cual ha de ser ratificado a la luz de la documentación aportada al procedimiento, y por tanto se ha de mantener así mismo que definitiva, la ausencia de prueba sobre una verdadera negociación de la cláusula y sobre que la parte demandante tuviese la oportunidad real de conocer, no solo la existencia de la misma, sino su trascendencia jurídica y económica, implican que la cláusula deba ser declarada nula por abusiva, en aplicación del artículo 8.2 de la LCGC y el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.En cuanto a la prueba del daño respecto de la solicitud de restitución de las cantidades relativas a las cláusulas impugnadas, tal y como recoge el fallo de la resolución se estará conforme a los documentos aportados y acompañados con la demanda y las cuantías que recogen.

Del carácter abusivo de la cláusula de gastos

Ya hemos señalado en numerosas sentencias que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, consideró nula una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que imponía la asunción de todos los gastos, comisiones y tributos a la parte prestataria.

Analizando las cláusulas impugnadas, y a la vista de que imponen todos los gastos de constitución y novación del préstamo hipotecario a la parte prestataria, sin distinción alguna, deben ser declaradas nulas por abusivas en los términos expresados en el artículo 89.3 del TRLGDCU y en el artículo 8 de la LCGC.

El desplazamiento de cargas económicas propias del profesional hacia los consumidores, conforme ha dispuesto la STJUE 16 enero 2014 (Asunto C-226/12 Constructora Principado), ha de ser considerado por sí mismo una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que se estos se encuentran y supone, en consecuencia, la existencia de un desequilibrio importante, con independencia de la incidencia económica que estas cláusulas tengan en relación con el importe de la operación de que se trate. Por último, hay que decir que resulta indiferente que el destinatario final de los importes satisfechos por la parte prestataria en concepto de todos los gastos que refiere la cláusula nula no fuese la entidad financiera demandada, pues ella fue la beneficiaria indirecta de estos pagos, por cuanto que era la obligada a efectuarlos.

SEXTO.-Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal.

No existe vicio de incongruencia en la resolución que resuelve sobre todas las cuestiones ante el suscitadas ni existe falta de acreditación de los daños conforme se aporta con la documentación del procedimiento y en cuanto al importe por comisión posiciones deudoras su nulidad conllevara a la restitución del importe de lo cobrado si así hubiese sido.

El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Como recoge entre otras la SAP BI 2977/2025 - ECLI:ES:APBI:2025:2977:

" La parte apelante aduce como motivo para obtener la desestimación de la demanda que en el ejercicio de la presente acción se ha dado un retraso desleal ya que habiendo abonado los gastos cuya repercusón, ennoviembre y diciembre de 1999, no es hasta la reclamación extrajudicial de 15 de abril de 2021 ( doc. nº 4demanda), cuando solicita su devolución y ante su no atención es cuando los actores presentan la actual demanda, el día 4 de mayo de 2021.

Idéntica alegación fue rechazada por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de fecha 12 de julio de 2024 ( ACG 621/22 y 12 de diciembre de 2024 ( ACG 779/22 ) que han devenido firmes, a quien entonces y ahora también es apelante, en un supuesto como el de autos, razonando lo siguiente:

" Respecto de lo que implica el retraso desleal el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2024 con cita de anteriores resoluciones, declara:

" 1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril , examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

De igual modo y sin olvidar que en el presente litigio la excepción de prescripción de la acción aducida al contestar se ha desestimado se ha de tener en cuenta lo declarado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3ª, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2024 , ante idénticas alegaciones de Banco Santander, S.A. y en un supuesto como el de autos, para rechazar la existencia del retraso desleal:

" De tal manera que, como precisa la reciente STS/2024 de 18 de enero , para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho ( STS 57/2024 de 18 de enero ).

En definitiva, conforme señalan los AATS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 2751/2020 y rec. 3993/2020 ) y ATS de 25 de mayo de 2022 (rec. 6395/2019 ), de inadmisión de recurso de casación por infracción de ley, es doctrina consolidada en cuanto al retraso desleal que "no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. En este caso la única razón que se da por la entidad bancaria para entender aplicable la doctrina de retraso desleal es el trascurso del tiempo. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor, objetivamente apta, para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma. La jurisprudencia considera que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal, pues, en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. El hecho del transcurso de un dilatado período de tiempo no es un hecho de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada en que, en este caso, el derecho al reintegro de las cantidades, no iba a ser actuado.". La acción declarativa es imprescriptible y la restitutoria, tras distintas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y el dictado por el mismo de su sentencia de 25 de abril de 2024, ha dado lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2024, que fija el inicio del cómputo del plazo de prescripción, a lo que se une que sobre la cuestión de autos respecto de la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos y sus consecuencias, como se deduce de la lectura de esta resolución, el dictado de sentencias por el Tribunal Supremo, Sala Primera, se inicia en el año 2019 y posteriores, con sucesivas matizaciones sobre algunas cuestiones. Es, por todo ello, con una acción no prescrita, que difícilmente puede hablarse de mala fe en los actores en el ejercicio de la presente acción por haber generado confianza de no reclamación a la demandada, ni existir renuncia a ello.".

SEPTIMO.-La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

En el caso de autos no se aprecia la incongruencia alegada ya que lo que el fallo de la sentencia recoge es que la Entidad deberá restituir los importes por dichos conceptos que en su caso hubiesen sido abonados y con la determinación de ello en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo.

Impugna la demandada, en el motivo noveno de su apelación, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia por la que condena a devolver a la actora las cantidades percibidas en exceso en aplicación de la citada cláusula (pendiente de determinar), más los intereses devengados al tipo del interés legal del dinero desde cado cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde la sentencia hasta su completo pago, al tipo del interés legal más dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Se sostiene que, no siendo líquida la cantidad de condena, no procedería la condena al pago de los intereses previsto en el artículo 576 LEC. Tal motivo de apelación no ha de prosperar, por cuanto que la imposición de los intereses de demora procesal opera ope legis, es decir, no precisa que la Sentencia condene expresamente a los mismos y únicamente tienen la finalidad de evitar el retraso en el cumplimiento de la resolución judicial por parte del deudor.

NOVENO.-Costas dudas de hecho y derecho.

Debe recordarse la aplicacion del criterio de no vinculación del consumidor y de efectividad del derecho comunitario, que emana de la doctrina que contiene la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19 se aplica a los supuestos en los que se aprecia nulidad de la clausula reclamada pero no se estima de forma total la pretensión resarcitoria ( STS 563/2023 de 22 de febrero ( ROJ: STS 563/2023 - ECLI:ES:TS:2023:563) y también cuando se interesa la nulidad de varias clausulas y solo alguna de ellas es estimada, en todo o en parte. Asi se expone en la STS del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:451 ) Sentencia: 122/2024 Recurso: 6742/2021 "Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ".

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Debe por tanto desestimarse el recurso de apelación.

DECIMO.-Desestimado el recurso se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

UNDECIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se impugnan los pronunciamientos que a continuación se relacionan, por entender que no se ajustan a Derecho y resultar perjudiciales para la parte :

1. Falta de jurisdicción

2. Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.

3. Prescripción de la acción de restitución

4. Sobre la condición de empleada de la demandante. Préstamo negociado

5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

6. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos ateniendo a las circunstancias concurrentes

7. Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal;

8. La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

9. Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo

10. Incorrecta condena en costas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL PARA CONOCER DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

La parte apelante considera competente la jurisdicción social por cuanto que la parte actora era empleada de la Entidad demandada. No cabe duda de que la competencia objetiva para conocer del presente asunto corresponde al orden civil, concretamente, a los Juzgados de Primera Instancia -en este caso de Bilbao, conforme con lo dispuesto por el artículo 85.1 LOPJ, que establece: "Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1. En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados y tribunales." .

En el presente caso no nos encontramos ante una cuestión de la que haya de conocer la jurisdicción social, pues no estamos ante una cuestión litigiosa que se promueva entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo suscrito entre ambos. Lo que aquí se cuestiona es la nulidad por abusividad de una serie de cláusulas insertas en el contrato de préstamo suscrito entre la entidad bancaria y la actora , quien actúa en su condición de consumidor, cuestión que es completamente ajena al contrato de trabajo que pudiese existir entre las partes.

TERCERO.-Suspensión por prejudicialidad civil

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC. En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

CUARTO.-Sobre la prescripción

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelven las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución". Frente a ello sí se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestión prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la clausula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024. No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada.

QUINTO.-Condición de empleado del Banco . 5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

Como recogemos en nuestra resolución de fecha 17 de julio de 2024 : " Sobre la condición del demandante de empleado del banco que concede el préstamo hipotecario y de cuya nulidad se insta la declaración de la cláusula que establece la distribución de los gastos generados por la suscripción del préstamo y de la comisión por posiciones deudoras es de ratificar el razonamiento que la juzgadora expone en su sentencia. Así la Sentencia de 21 de septiembre de 2023 ( ROJ PTJUE 244/2023 - ECLI:EU:C:2023:692) en el asunto C-139/22 planteado por un Tribunal de Polonia en un caso de multidivisa. El órgano remitente pregunta, entre otras cuestiones, si la entidad bancaria debería haber estado obligada a facilitar información sobre el riesgo de tipo de cambio también a una contratante que era empleada suya en la fecha de la solicitud del préstamo, habida cuenta de la formación y experiencia profesional de ésta, y en caso de entenderse que no, si puede ser declarada la abusividad solo respecto de uno de los dos contratantes.

El TJUE dice que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b), de ésta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado con él y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato. De ello que se desestime este motivo del recurso en tanto que no concurre prueba y a cargo de su aportación al banco apelante de que dicha acreditación de negociación individual de cada cláusula se haya realizado.". Como recoge la sentencia con apoyo en la Doctrina Jurisprudencial el control de transparencia en la incorporación, se observa que la cláusula aparece en un párrafo que aisladamente considerado, es comprensible. No obstante, no existe prueba alguna de que se facilitara ninguna documentación explicativa a la parte actora de dicha condición esencial del préstamo, ni existe prueba de que la prestataria tuviese la oportunidad de examinar la escritura con antelación su firma, pudiendo con ello siquiera leer la redacción de la cláusula. Por lo que se refiere al control de contenido, aún en el supuesto meramente teórico de que la parte demandante hubiese conocido la existencia de la cláusula y la hubiese entendido desde el punto de vista gramatical, la cláusula no supera el control de transparencia en lo que a su contenido se refiere. La parte demandada, no ha acreditado por medio de prueba alguna que la parte demandante fuese verdaderamente informada de la trascendencia de la cláusula que suscribía, en el sentido de que se trataba de una verdadera limitación al tipo de interés variable que en teoría estaba contratando. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Debe recordarse además que nada acredita el hecho de la intervención notarial en cuanto a que la parte fuese informada de la trascendencia de la cláusula impugnada, porque como ha expuesto la STS de 7 de junio de 2018 "en la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia".,lo cual ha de ser ratificado a la luz de la documentación aportada al procedimiento, y por tanto se ha de mantener así mismo que definitiva, la ausencia de prueba sobre una verdadera negociación de la cláusula y sobre que la parte demandante tuviese la oportunidad real de conocer, no solo la existencia de la misma, sino su trascendencia jurídica y económica, implican que la cláusula deba ser declarada nula por abusiva, en aplicación del artículo 8.2 de la LCGC y el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.En cuanto a la prueba del daño respecto de la solicitud de restitución de las cantidades relativas a las cláusulas impugnadas, tal y como recoge el fallo de la resolución se estará conforme a los documentos aportados y acompañados con la demanda y las cuantías que recogen.

Del carácter abusivo de la cláusula de gastos

Ya hemos señalado en numerosas sentencias que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, consideró nula una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que imponía la asunción de todos los gastos, comisiones y tributos a la parte prestataria.

Analizando las cláusulas impugnadas, y a la vista de que imponen todos los gastos de constitución y novación del préstamo hipotecario a la parte prestataria, sin distinción alguna, deben ser declaradas nulas por abusivas en los términos expresados en el artículo 89.3 del TRLGDCU y en el artículo 8 de la LCGC.

El desplazamiento de cargas económicas propias del profesional hacia los consumidores, conforme ha dispuesto la STJUE 16 enero 2014 (Asunto C-226/12 Constructora Principado), ha de ser considerado por sí mismo una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que se estos se encuentran y supone, en consecuencia, la existencia de un desequilibrio importante, con independencia de la incidencia económica que estas cláusulas tengan en relación con el importe de la operación de que se trate. Por último, hay que decir que resulta indiferente que el destinatario final de los importes satisfechos por la parte prestataria en concepto de todos los gastos que refiere la cláusula nula no fuese la entidad financiera demandada, pues ella fue la beneficiaria indirecta de estos pagos, por cuanto que era la obligada a efectuarlos.

SEXTO.-Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal.

No existe vicio de incongruencia en la resolución que resuelve sobre todas las cuestiones ante el suscitadas ni existe falta de acreditación de los daños conforme se aporta con la documentación del procedimiento y en cuanto al importe por comisión posiciones deudoras su nulidad conllevara a la restitución del importe de lo cobrado si así hubiese sido.

El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Como recoge entre otras la SAP BI 2977/2025 - ECLI:ES:APBI:2025:2977:

" La parte apelante aduce como motivo para obtener la desestimación de la demanda que en el ejercicio de la presente acción se ha dado un retraso desleal ya que habiendo abonado los gastos cuya repercusón, ennoviembre y diciembre de 1999, no es hasta la reclamación extrajudicial de 15 de abril de 2021 ( doc. nº 4demanda), cuando solicita su devolución y ante su no atención es cuando los actores presentan la actual demanda, el día 4 de mayo de 2021.

Idéntica alegación fue rechazada por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de fecha 12 de julio de 2024 ( ACG 621/22 y 12 de diciembre de 2024 ( ACG 779/22 ) que han devenido firmes, a quien entonces y ahora también es apelante, en un supuesto como el de autos, razonando lo siguiente:

" Respecto de lo que implica el retraso desleal el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2024 con cita de anteriores resoluciones, declara:

" 1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril , examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

De igual modo y sin olvidar que en el presente litigio la excepción de prescripción de la acción aducida al contestar se ha desestimado se ha de tener en cuenta lo declarado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3ª, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2024 , ante idénticas alegaciones de Banco Santander, S.A. y en un supuesto como el de autos, para rechazar la existencia del retraso desleal:

" De tal manera que, como precisa la reciente STS/2024 de 18 de enero , para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho ( STS 57/2024 de 18 de enero ).

En definitiva, conforme señalan los AATS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 2751/2020 y rec. 3993/2020 ) y ATS de 25 de mayo de 2022 (rec. 6395/2019 ), de inadmisión de recurso de casación por infracción de ley, es doctrina consolidada en cuanto al retraso desleal que "no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. En este caso la única razón que se da por la entidad bancaria para entender aplicable la doctrina de retraso desleal es el trascurso del tiempo. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor, objetivamente apta, para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma. La jurisprudencia considera que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal, pues, en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. El hecho del transcurso de un dilatado período de tiempo no es un hecho de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada en que, en este caso, el derecho al reintegro de las cantidades, no iba a ser actuado.". La acción declarativa es imprescriptible y la restitutoria, tras distintas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y el dictado por el mismo de su sentencia de 25 de abril de 2024, ha dado lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2024, que fija el inicio del cómputo del plazo de prescripción, a lo que se une que sobre la cuestión de autos respecto de la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos y sus consecuencias, como se deduce de la lectura de esta resolución, el dictado de sentencias por el Tribunal Supremo, Sala Primera, se inicia en el año 2019 y posteriores, con sucesivas matizaciones sobre algunas cuestiones. Es, por todo ello, con una acción no prescrita, que difícilmente puede hablarse de mala fe en los actores en el ejercicio de la presente acción por haber generado confianza de no reclamación a la demandada, ni existir renuncia a ello.".

SEPTIMO.-La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

En el caso de autos no se aprecia la incongruencia alegada ya que lo que el fallo de la sentencia recoge es que la Entidad deberá restituir los importes por dichos conceptos que en su caso hubiesen sido abonados y con la determinación de ello en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo.

Impugna la demandada, en el motivo noveno de su apelación, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia por la que condena a devolver a la actora las cantidades percibidas en exceso en aplicación de la citada cláusula (pendiente de determinar), más los intereses devengados al tipo del interés legal del dinero desde cado cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde la sentencia hasta su completo pago, al tipo del interés legal más dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Se sostiene que, no siendo líquida la cantidad de condena, no procedería la condena al pago de los intereses previsto en el artículo 576 LEC. Tal motivo de apelación no ha de prosperar, por cuanto que la imposición de los intereses de demora procesal opera ope legis, es decir, no precisa que la Sentencia condene expresamente a los mismos y únicamente tienen la finalidad de evitar el retraso en el cumplimiento de la resolución judicial por parte del deudor.

NOVENO.-Costas dudas de hecho y derecho.

Debe recordarse la aplicacion del criterio de no vinculación del consumidor y de efectividad del derecho comunitario, que emana de la doctrina que contiene la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19 se aplica a los supuestos en los que se aprecia nulidad de la clausula reclamada pero no se estima de forma total la pretensión resarcitoria ( STS 563/2023 de 22 de febrero ( ROJ: STS 563/2023 - ECLI:ES:TS:2023:563) y también cuando se interesa la nulidad de varias clausulas y solo alguna de ellas es estimada, en todo o en parte. Asi se expone en la STS del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:451 ) Sentencia: 122/2024 Recurso: 6742/2021 "Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ".

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Debe por tanto desestimarse el recurso de apelación.

DECIMO.-Desestimado el recurso se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

UNDECIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se impugnan los pronunciamientos que a continuación se relacionan, por entender que no se ajustan a Derecho y resultar perjudiciales para la parte :

1. Falta de jurisdicción

2. Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales.

3. Prescripción de la acción de restitución

4. Sobre la condición de empleada de la demandante. Préstamo negociado

5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

6. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos ateniendo a las circunstancias concurrentes

7. Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal;

8. La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

9. Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo

10. Incorrecta condena en costas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL PARA CONOCER DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

La parte apelante considera competente la jurisdicción social por cuanto que la parte actora era empleada de la Entidad demandada. No cabe duda de que la competencia objetiva para conocer del presente asunto corresponde al orden civil, concretamente, a los Juzgados de Primera Instancia -en este caso de Bilbao, conforme con lo dispuesto por el artículo 85.1 LOPJ, que establece: "Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1. En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados y tribunales." .

En el presente caso no nos encontramos ante una cuestión de la que haya de conocer la jurisdicción social, pues no estamos ante una cuestión litigiosa que se promueva entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo suscrito entre ambos. Lo que aquí se cuestiona es la nulidad por abusividad de una serie de cláusulas insertas en el contrato de préstamo suscrito entre la entidad bancaria y la actora , quien actúa en su condición de consumidor, cuestión que es completamente ajena al contrato de trabajo que pudiese existir entre las partes.

TERCERO.-Suspensión por prejudicialidad civil

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC. En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

CUARTO.-Sobre la prescripción

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelven las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución". Frente a ello sí se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestión prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la clausula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024. No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada.

QUINTO.-Condición de empleado del Banco . 5. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula suelo ateniendo a las circunstancias concurrentes

Como recogemos en nuestra resolución de fecha 17 de julio de 2024 : " Sobre la condición del demandante de empleado del banco que concede el préstamo hipotecario y de cuya nulidad se insta la declaración de la cláusula que establece la distribución de los gastos generados por la suscripción del préstamo y de la comisión por posiciones deudoras es de ratificar el razonamiento que la juzgadora expone en su sentencia. Así la Sentencia de 21 de septiembre de 2023 ( ROJ PTJUE 244/2023 - ECLI:EU:C:2023:692) en el asunto C-139/22 planteado por un Tribunal de Polonia en un caso de multidivisa. El órgano remitente pregunta, entre otras cuestiones, si la entidad bancaria debería haber estado obligada a facilitar información sobre el riesgo de tipo de cambio también a una contratante que era empleada suya en la fecha de la solicitud del préstamo, habida cuenta de la formación y experiencia profesional de ésta, y en caso de entenderse que no, si puede ser declarada la abusividad solo respecto de uno de los dos contratantes.

El TJUE dice que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 2, letra b), de ésta, debe interpretarse en el sentido de que un profesional está obligado a informar al consumidor de que se trate de las características esenciales del contrato celebrado con él y de los riesgos inherentes a ese contrato, aun cuando ese consumidor sea su empleado y disponga de un conocimiento adecuado en la materia de dicho contrato. De ello que se desestime este motivo del recurso en tanto que no concurre prueba y a cargo de su aportación al banco apelante de que dicha acreditación de negociación individual de cada cláusula se haya realizado.". Como recoge la sentencia con apoyo en la Doctrina Jurisprudencial el control de transparencia en la incorporación, se observa que la cláusula aparece en un párrafo que aisladamente considerado, es comprensible. No obstante, no existe prueba alguna de que se facilitara ninguna documentación explicativa a la parte actora de dicha condición esencial del préstamo, ni existe prueba de que la prestataria tuviese la oportunidad de examinar la escritura con antelación su firma, pudiendo con ello siquiera leer la redacción de la cláusula. Por lo que se refiere al control de contenido, aún en el supuesto meramente teórico de que la parte demandante hubiese conocido la existencia de la cláusula y la hubiese entendido desde el punto de vista gramatical, la cláusula no supera el control de transparencia en lo que a su contenido se refiere. La parte demandada, no ha acreditado por medio de prueba alguna que la parte demandante fuese verdaderamente informada de la trascendencia de la cláusula que suscribía, en el sentido de que se trataba de una verdadera limitación al tipo de interés variable que en teoría estaba contratando. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Debe recordarse además que nada acredita el hecho de la intervención notarial en cuanto a que la parte fuese informada de la trascendencia de la cláusula impugnada, porque como ha expuesto la STS de 7 de junio de 2018 "en la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia".,lo cual ha de ser ratificado a la luz de la documentación aportada al procedimiento, y por tanto se ha de mantener así mismo que definitiva, la ausencia de prueba sobre una verdadera negociación de la cláusula y sobre que la parte demandante tuviese la oportunidad real de conocer, no solo la existencia de la misma, sino su trascendencia jurídica y económica, implican que la cláusula deba ser declarada nula por abusiva, en aplicación del artículo 8.2 de la LCGC y el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.En cuanto a la prueba del daño respecto de la solicitud de restitución de las cantidades relativas a las cláusulas impugnadas, tal y como recoge el fallo de la resolución se estará conforme a los documentos aportados y acompañados con la demanda y las cuantías que recogen.

Del carácter abusivo de la cláusula de gastos

Ya hemos señalado en numerosas sentencias que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, consideró nula una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que imponía la asunción de todos los gastos, comisiones y tributos a la parte prestataria.

Analizando las cláusulas impugnadas, y a la vista de que imponen todos los gastos de constitución y novación del préstamo hipotecario a la parte prestataria, sin distinción alguna, deben ser declaradas nulas por abusivas en los términos expresados en el artículo 89.3 del TRLGDCU y en el artículo 8 de la LCGC.

El desplazamiento de cargas económicas propias del profesional hacia los consumidores, conforme ha dispuesto la STJUE 16 enero 2014 (Asunto C-226/12 Constructora Principado), ha de ser considerado por sí mismo una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que se estos se encuentran y supone, en consecuencia, la existencia de un desequilibrio importante, con independencia de la incidencia económica que estas cláusulas tengan en relación con el importe de la operación de que se trate. Por último, hay que decir que resulta indiferente que el destinatario final de los importes satisfechos por la parte prestataria en concepto de todos los gastos que refiere la cláusula nula no fuese la entidad financiera demandada, pues ella fue la beneficiaria indirecta de estos pagos, por cuanto que era la obligada a efectuarlos.

SEXTO.-Incongruencia omisiva: la ausencia de prueba de la actora para solicitar la restitución de las cantidades supuestamente abonadas en concepto de cláusula suelo, la ausencia de acreditación de la demandante respecto del supuesto abono de importe alguno en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos de tasación así como en relación a la concurrencia de retraso desleal.

No existe vicio de incongruencia en la resolución que resuelve sobre todas las cuestiones ante el suscitadas ni existe falta de acreditación de los daños conforme se aporta con la documentación del procedimiento y en cuanto al importe por comisión posiciones deudoras su nulidad conllevara a la restitución del importe de lo cobrado si así hubiese sido.

El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Como recoge entre otras la SAP BI 2977/2025 - ECLI:ES:APBI:2025:2977:

" La parte apelante aduce como motivo para obtener la desestimación de la demanda que en el ejercicio de la presente acción se ha dado un retraso desleal ya que habiendo abonado los gastos cuya repercusón, ennoviembre y diciembre de 1999, no es hasta la reclamación extrajudicial de 15 de abril de 2021 ( doc. nº 4demanda), cuando solicita su devolución y ante su no atención es cuando los actores presentan la actual demanda, el día 4 de mayo de 2021.

Idéntica alegación fue rechazada por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de fecha 12 de julio de 2024 ( ACG 621/22 y 12 de diciembre de 2024 ( ACG 779/22 ) que han devenido firmes, a quien entonces y ahora también es apelante, en un supuesto como el de autos, razonando lo siguiente:

" Respecto de lo que implica el retraso desleal el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2024 con cita de anteriores resoluciones, declara:

" 1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril , examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."

De igual modo y sin olvidar que en el presente litigio la excepción de prescripción de la acción aducida al contestar se ha desestimado se ha de tener en cuenta lo declarado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3ª, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2024 , ante idénticas alegaciones de Banco Santander, S.A. y en un supuesto como el de autos, para rechazar la existencia del retraso desleal:

" De tal manera que, como precisa la reciente STS/2024 de 18 de enero , para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho ( STS 57/2024 de 18 de enero ).

En definitiva, conforme señalan los AATS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 2751/2020 y rec. 3993/2020 ) y ATS de 25 de mayo de 2022 (rec. 6395/2019 ), de inadmisión de recurso de casación por infracción de ley, es doctrina consolidada en cuanto al retraso desleal que "no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán. En este caso la única razón que se da por la entidad bancaria para entender aplicable la doctrina de retraso desleal es el trascurso del tiempo. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor, objetivamente apta, para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma. La jurisprudencia considera que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal, pues, en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. El hecho del transcurso de un dilatado período de tiempo no es un hecho de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada en que, en este caso, el derecho al reintegro de las cantidades, no iba a ser actuado.". La acción declarativa es imprescriptible y la restitutoria, tras distintas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y el dictado por el mismo de su sentencia de 25 de abril de 2024, ha dado lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2024, que fija el inicio del cómputo del plazo de prescripción, a lo que se une que sobre la cuestión de autos respecto de la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos y sus consecuencias, como se deduce de la lectura de esta resolución, el dictado de sentencias por el Tribunal Supremo, Sala Primera, se inicia en el año 2019 y posteriores, con sucesivas matizaciones sobre algunas cuestiones. Es, por todo ello, con una acción no prescrita, que difícilmente puede hablarse de mala fe en los actores en el ejercicio de la presente acción por haber generado confianza de no reclamación a la demandada, ni existir renuncia a ello.".

SEPTIMO.-La sentencia incurre en incongruencia extra petita: Condena a la Entidad a abonar gastos que no han sido solicitados en la demanda ni acreditados.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

En el caso de autos no se aprecia la incongruencia alegada ya que lo que el fallo de la sentencia recoge es que la Entidad deberá restituir los importes por dichos conceptos que en su caso hubiesen sido abonados y con la determinación de ello en ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Incorrecta condena al devengo de intereses procesales respecto a las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo.

Impugna la demandada, en el motivo noveno de su apelación, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia por la que condena a devolver a la actora las cantidades percibidas en exceso en aplicación de la citada cláusula (pendiente de determinar), más los intereses devengados al tipo del interés legal del dinero desde cado cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde la sentencia hasta su completo pago, al tipo del interés legal más dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Se sostiene que, no siendo líquida la cantidad de condena, no procedería la condena al pago de los intereses previsto en el artículo 576 LEC. Tal motivo de apelación no ha de prosperar, por cuanto que la imposición de los intereses de demora procesal opera ope legis, es decir, no precisa que la Sentencia condene expresamente a los mismos y únicamente tienen la finalidad de evitar el retraso en el cumplimiento de la resolución judicial por parte del deudor.

NOVENO.-Costas dudas de hecho y derecho.

Debe recordarse la aplicacion del criterio de no vinculación del consumidor y de efectividad del derecho comunitario, que emana de la doctrina que contiene la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19 se aplica a los supuestos en los que se aprecia nulidad de la clausula reclamada pero no se estima de forma total la pretensión resarcitoria ( STS 563/2023 de 22 de febrero ( ROJ: STS 563/2023 - ECLI:ES:TS:2023:563) y también cuando se interesa la nulidad de varias clausulas y solo alguna de ellas es estimada, en todo o en parte. Asi se expone en la STS del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:451 ) Sentencia: 122/2024 Recurso: 6742/2021 "Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 ".

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Debe por tanto desestimarse el recurso de apelación.

DECIMO.-Desestimado el recurso se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

UNDECIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.