Sentencia Civil 175/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Bizkaia, Rec. 197/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-Los motivos del recurso se enuncian en la errónea interpretación de los hechos, debido a la vulneración de los principios de justicia rogada, del art.216 de la L.E.C., vulnerar el art. 217 de la L.E.C., el principio de congruencia, respecto de la calificación(demanda y contestación), con las posiciones de las partes, realizando una valoración de la prueba, dicho sea en términos de defensa y con los debidos respetos, no ha sido respetuosa con el conjunto de todos los elementos probatorios, adoleciendo por todo ello, la sentencia, de una motivación fáctica y jurídica consecuente y congruente con las peticiones de las partes, alcanzándose una resolución judicial, que altera las acciones entabladas entre las partes.

Art. 218 de la L.E.C.

Falta de claridad, precisión y congruencia de la sentencia con existencia de contradicciones y arbitrariedades en la misma ( artículo 218 LEC en relación con los artículos 9.3 y 120 CE, que genera indefensión contraria al artículo 24 CE y a la doctrina del Tribunal Constitucional, así, SSTC 14/1991, de 28 de enero, 231/1997, de 16 de diciembre, 36/1998, de 17 de febrero, o por la STC 184/1998, de 28 de septiembre, entre otras sentencias .

Error de derecho en la valoración de la prueba ( artículos 281 a 386 LEC ) en relación con el artículo 24 CE en concreto infracción de los artículos 289, 317 a 319, 385 y 386 LEC ; vulneración de las reglas legales de distribución de la carga probatoria , ex artículo 217 LEC.

Error de derecho en la valoración de la jurisprudencia aplicable.

Mantiene la apelante que la sentencia desestima la existencia de una causa sobrevenida que impida cumplir las obligaciones del contrato a la promotora, lo cual no es cierto conforme a las pruebas practicadas.

Pasa a señalar que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora. Mantiene que el contrato de compraventa y permuta de finca urbanizable por vivienda a edificar en Santillana del Mar, Cantabria, celebrado entre la promotora actora, con Don Luis Carlos, no se ha podido llevar a efecto, por las condiciones de inundabilidad que presenta la finca, que impiden el desarrollo urbanístico, conforme a lo pactado entre las partes.

Alega la recurrente que la sentencia de instancia toma una transcripción parcial de la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 20 de julio de 2016, para ubicar el litigio, tomando como precedente jurídico, la resolución judicial firme, sobre la que se ha venido asentando el comportamiento de dicha parte. Sin compartir plenamente el fallo de la Sentencia, estima la recurrente que se puede concluir que se acreditó que, a pesar de la declarada inundabilidad, el proyecto concreto no era edificable, pero que se podría modificar el proyecto y conseguir el mismo fin proyectado, según determinó el perito judicial, y que es lo que precisamente ha hecho la promotora, para conservar el contrato, y según se ha justificado documentalmente, ha llegado a formular el estudio de inundabilidad, siendo aprobado por la Confederación Hidrográfica y aprobado inicialmente también por el Ayuntamiento de Santillana, según el oficio recibido en el juzgado obrante en actuaciones, mediante COPIA CERTIFICADA, del expediente administrativo íntegro municipal número Expte: NUM000.

Sostiene que recibida la notificación final en mayo de la denegación del Tribunal Supremo para continuar con la vía judicial, decide entonces acatar los pronunciamientos dictados en la Sentencia de Apelación de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, llevando a cabo una serie de actuaciones todas ellas acreditadas con el bloque documental aportado con ocasión de la Audiencia previa que ha sido omitido por la sentencia de instancia. A través de ellas queda definitivamente autorizado un estudio de detalle por el organismo de cuenca, pero modificado y de conformidad con los presupuestos jurídicos que se dictaminaron en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria. Resultando que el estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que la recurrente , tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar. Organismo de Cuenca, quien emite el informe favorable de fecha 28 de enero de 2019, que aportamos como documento nº 27. - El estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que mi mandante, tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar.

Es decir, el proyecto edificatorio planteado con motivo del contrato celebrado con la actora de marzo de 2007, ha quedado frustrado definitivamente, por las condiciones de inundabilidad de las parcelas, ya que el presupuesto y condicionante básico del contrato, tenía como previsión económica el desarrollo de las 28 viviendas unifamiliares adosadas, entre las que se encontraba la nº NUM001, pactada como parte del precio, y las posibilidades edificatorias en la parcela llamada dotacional privado, en la que se previó la construcción del hotel. Que incluso, la propia Confederación Hidrográfica del Cantábrico, hace un recordatorio de sus competencias, advirtiendo que el estudio de detalle, su aprobación, no presupone la autorización de las edificaciones, es decir, que en el caso de que se vuelva a reproducir la tramitación concreta de un proyecto edificatorio, es decir una licencia de obra y se pretenda construir, éste deberá necesariamente ser autorizado de nuevo puntualmente por la propia Confederación, nunca en zona inundable. Se alega que el expediente administrativo de autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, se vuelve a recibir por el Ayuntamiento, entidad que aceptando la determinación del organismo de cuenca, completa el expediente propio de modificación de Estudio de Detalle, con la aprobación inicial del documento de 31 de agosto de 2021, según así consta en la notificación recibida que aportamos como documento nº 28.

Siendo publicada oficialmente en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con fecha 20 de septiembre de 2021, Documento nº 29. A los interesados, entre los que se encuentra el actor, Sr. Luis Carlos, además de tener constancia pública por medio de la información del BOC, se le ha dado traslado incluso de forma personal, según ha sido informado por el Ayuntamiento, requiriendo a mi mandante personalmente a fin de informar de los titulares reales de las fincas afectas al Estudio de Detalle y por ende de la Unidad de Actuación, que fue contestado, conforme se justifica con los documentos nº 33, 34 y 35. No hubo formulación de objeción alguna y concluye que desde el dictado de la Sentencia de Apelación del 2017 de la Audiencia Provincial de Cantabria, resulta que han existido cambios sustanciales, fácticos y jurídicos que acreditan la modificación de los efectos del contrato litigioso, que hacen que ante la resolución solicitada de contrario, se pida, la devolución del dinero entregado como indemnización.

En cuanto a la desestimación de la alegada imposibilidad sobrevenida se dice que la sentencia de instancia acusa a la promotora de no poder alegar desconocimiento en la materia o en los pasos necesarios para la formalización de la operación de compraventa de terrenos urbanizables, cuando ello no ha sido objeto de discusión entre las partes y que en todo caso su diligencia es la que llevo a condicionar la adquisición de unos terrenos urbanizables a la obtención de licencia municipal. Pero que omite la sentencia que el contrato litigioso, proviene de un contrato previo de opción de compra, de fecha 7 de junio de 2006, que fue suscrito por el Sr. Luis Carlos, documento nº 1 de la contestación, que fue suscrito junto con una solicitud de autorización de cambio de sistema de actuación urbanística ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar. Que no se valora que los actos anteriores a la formalización del contrato litigioso, de 29 de marzo de 2007, llamado de finca urbanizable para edificar, vienen contextualizados con la suscripción entre actor y mercantil demandada, dedicada a la promoción de viviendas, de un contrato llamado de OPCION DE COMPRA, el día 7 de junio de 2006 en Santillana del Mar, Cantabria, por el que, Don Luis Carlos, se obligó a la concesión de una opción de compraventa de sus terrenos, básicamente por los precios y condiciones que al año siguiente, suscribiría en el contrato litigioso de marzo de 2007, por un plazo de dos años hasta la obtención de la licencia de edificación de en su momento 29 chalets adosados, con garaje, en urbanización con parque, y otros dos años para la entrega de una vivienda de 150 m2 de la promoción, autorizando a la promotora a gestionar todos los trámites para la obtención de la licencia. Este mandato y autorización prestada ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar, sigue a la fecha de hoy vigente y continúa desplegando plenos efectos jurídicos por consecuencia. Toda esta gestión urbanística del "prado y de la tierra de labrantía" del Sr. Luis Carlos, fue encomendada a la hoy apelante.

En cuanto a la valoración del informe pericial aportado se concluye que la promotora ha cumplido sus obligaciones y que no se pueden construir, ni las 28 viviendas unifamiliares, ni el aprovechamiento lucrativo hotelero sito en la parte baja de la urbanización.

La sentencia de instancia recoge que : "simplemente el nuevo estudio no resulta tan beneficioso como el primer proyecto realizado, pero en cualquier caso esto no resulta imputable al demandante.",frente a lo cual la parte apelante sostiene que la rebaja, "no tan beneficiosa," del aprovechamiento urbanístico según el nuevo Estudio de Detalle, debido a la inundabilidad de las parcelas, objetivamente y sin prueba en contra, se ha reducido prácticamente a un 40%.

Se ha objetivado una reducción de 28 viviendas a 21, y la supresión de todo el aprovechamiento lucrativo hotelero en la parte baja de la unidad de actuación SS2A 3 de Santillana del Mar. Por lo que es evidente que si no se puede ejecutar la vivienda proyectada, por el cambio sustancial del proyecto, no se puede cumplir por la promotora, debido a las condiciones de las fincas de la Unidad de Actuación, entre las que se encuentra la del Sr. Luis Carlos, y ello si le es imputable al Sr. Luis Carlos que debiera de ser consciente que sus fincas eran inundables, por ser vecino del municipio, y haber adquirido por herencia los terrenos. que existe una causa sobrevenida que impide a la promotora llevar a efecto las obligaciones pactadas contractualmente, y es un hecho notable e indudable, que quien no es culpable de la rebaja de aprovechamiento, es la promotora.

En cuanto al requerimiento notarial, mantiene que en el contrato se pacta una cláusula de cierre indemnizatoria, por la que, en caso de incumplimiento de la promotora de todas sus obligaciones que dimanen del contrato, hasta la elevación a público del mismo, se pacta que resuelto el contrato, se perderán las cantidades entregadas como pago de precio.

Deben de incumplirse todas, y debe elevarse a público el contrato, y debe resolverse previamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Se alega que el contrato de compraventa, estaba sometido a la condición de que el proyecto urbanístico de las 28 viviendas, y de la reserva dotacional privada a gestionar se aprobara en licencia, pero también más allá debiendo de continuar formalizándose los subsiguientes trámites urbanísticos de la unidad, no siendo hasta un mes después de otorgada la licencia cuando la recurrente comprueba las afirmaciones que se vierten en la notificación que reproduce el Pleno de 4 de diciembre de 2007, del Ayuntamiento, sobre la inundabilidad de las fincas objeto de la promoción, de las que nunca había tenido conocimiento, y que contraponían claramente el dictado de la licencia de obras de 4 de enero de 2008.

Mantiene así mismo que el retraso en la entrega de la cosa podrá producir los efectos de la resolución cuando suponga un incumplimiento esencial del contrato. El mero retraso en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Así mismo sostiene que la entrega de las fincas del vendedor se produjo figuradamente según se estipuló en el contrato, pero no ha existido una entrega pura y física para poder edificar, ni por otra parte una ocupación de la finca, ni una utilización o beneficio de la promotora, al contrario, ha supuesto un grave quebranto para la promotora, que ha invertido ingentes gastos en proyectos de urbanización, gestión administrativa de la Unidad de Actuación, estudios de inundabilidad, y en un Estudio de Detalle, que ha sido aprobado inicialmente a falta de publicación, que le da al vendedor un plus de gestión administrativa en su beneficio.

Estas gestiones administrativas, tediosas y costosas, revelan la verdadera intención de la compradora en conservar el contrato, y no se puede entender que la compradora ha incumplido todas sus obligaciones contractuales, sino que la promotora obligada por las circunstancias, no ha podido cumplir con la entrega del precio, una vez que comprobada la inundabilidad, lo sensato era aclarar la productividad final de las fincas, para concretar el pago, siendo un evidente enriquecimiento injusto, haber abonado el capital comprometido, sin recibir las fincas comprometidas.

Parte del precio, la vivienda nº NUM001, comprometida en el contrato, es imposible haber sido entregada de conformidad con lo pactado y el proyecto formalizado en el contrato.

Es más que evidente que el comprador, ha consentido durante más de una década estos actos, siendo que precisamente, cuando se ha objetivado que las fincas no producían lo proyectado inicialmente, con la aprobación del Estudio de Detalle, es cuando se ha decidido en resolver el contrato y quedarse definitivamente con los 53.011 euros recibidos a cuenta. Y aun no reconociendo culpa alguna en el incumplimiento y el fracaso contractual, también debemos invocar a tenor de los hechos sometidos al debate del litigio, que puede ser aplicable, la Doctrina del mutuo disenso, que jurisprudencialmente se establece por el Tribunal Supremo, en Sentencia 651/2016, de 04 de noviembre de 2016, solicitando por ello y de forma alternativa que se proceda a la modulación por parte del Tribunal, de la cláusula penal indemnizatoria, que ha sido impuesta en la Sentencia, y que en una aplicación justa de la Doctrina del mutuo disenso, debe contemplar en nuestro caso, la resolución del contrato litigioso, con la devolución por la vendedora de la cantidad entregada a la firma del contrato, más intereses desde la intimación judicial.

La contraparte se opone al recuso e invoca en todo caso la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada que fue desestimada por el órgano a quo.

SEGUNDO.-Entrando en primer lugar a resolver sobre la citada excepción de cosa juzgada sobre la que la parte apelante sostiene que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora, y que a su vez ésta como parte apelada solicita en todo caso su apreciación de oficio por este Tribunal, debe recordarse que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo el número del citado artículo que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil, que la definía como presunción "iuris et de iure" o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo "res iudicata pro veritate habetur", recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, "la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad"). No obstante, la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia anterior, matiza los efectos de esta institución, así como la distinción con la prejudicialidad civil. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012, dictada en un supuesto en que se ejercitó una acción subrogatoria, expuso la siguiente doctrina: "Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 y 12 de junio de 2008 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En cuanto a la excepción de preclusión del artículo 400 LEC por el hecho de que se hubiera celebrado un proceso previo en el que se buscaba la resolución contractual, también debe recordarse que la preclusión, supone la pérdida de la parte en el proceso de ejercer un poder de alegación, es un efecto procesal que afecta a los poderes de las partes en el proceso y no genera en sentido estricto cosa juzgada: la causa de pedir (del demandante) o la excepción (por el demandado) que no se resolvieron por el tribunal, por no haberlos hecho valer en el primer proceso, no son, como se ha dicho y en razón al principio de congruencia, resueltas, so pena de incurrir el tribunal en incongruencia. Pero por generarse ese efecto de preclusión no se pueden plantear en un ulterior proceso. Se le suele así denominar a la preclusión "cosa juzgada virtual": la preclusión provoca también un efecto cierre o sellado del proceso y de la pretensión.

Si la cosa juzgada está íntimamente vinculada al valor de la seguridad jurídica, la preclusión está próxima también a la misma, al intentar evitar el legislador una sucesión inacabable de procesos para dilucidar un mismo derecho, al igual que la cosa juzgada, puede considerarse en un aspecto formal, como efecto en el mismo proceso, o como efecto sobre las acciones o defensas, en un sentido material. Como efecto formal obstaría a que, dentro del mismo proceso, se haga valer una potestad procesal de la parte para la que tuvo el momento procesal oportuno y no lo aprovechó ( art. 136 LEC) . Como efecto material impediría a la parte hacer valer en otro proceso una acción basada en una causa de pedir o una excepción que pudo hacer valer en el primer proceso.

Partiendo de dicha Doctrina Jurisprudencial en el caso de autos por la parte hoy apelante se ejercitó una acción resolutoria al amparo del art. 1.124 del Cº.c. en base a sostener la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato, siendo resuelta dicha demanda por el el Juzgado de 1ªI nº 6 de Torrelavega en el Pr. Ordinario nº 50/2011, que desestimo dicha acción en base a sostener que por la parte vendedora se había cumplido su obligación de entrega de los terrenos mientras que la Promotora hoy apelante habría incumplido su obligación al no haber satisfecho el precio convenido, es decir, no haber cumplido su obligación esencial. Así mismo desestimó la demanda manteniendo : " En el presente caso no estamos en un supuesto en que la cosa entregada adolezca de total aptitud para su destino normal y pactado, que determina un incumplimiento total, significado por la entrega de cosa distinta a lo estipulado «aliud pro alio», que conllevaría la consecuencia de la incompleta insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, siendo de aplicación el artículo 1 124 por darse una prestación diversa, lo que acontece no sólo cuando se entrega una cosa distinta a la pactada, sino también cuando el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el' objeto del contrato, haciendo imposible su aprovechamiento, tal como recogen las SSTS de fecha de 6 de abril de 1989 (RJ 1989\2994 ); 7 de enero de 1988 (RJ 1988\117 ) y 20 de octubre de 1984 (RJ 1984\4906),

En este sentido, a la vista del informe pericial emitido por el perito judicialmente designado DON Juan María, con fecha 19 de diciembre de 2013 es evidente que las fincas vendidas son aptas para la construcción de las 28 viviendas inicialmente pretendidas por la parte actora. Así, el perito judicial manifiesta que:

10) no son correctas las conclusiones emitidas por los Arquitectos don Pedro Antonio y doña Candida en los que se fundamenta

2 0) que la colocación de piedras de escollera y los rellenos de tierras en los terrenos anexos ha taponado la boca de la sima y ha contribuido a modificar su capacidad hidráulica (rellenos efectuados por la parte actora);

3 0) que la edificación de 28 viviendas sí puede ser ejecutada variando la ubicación de parcelas privativas y las cesiones públicas mediante un estudio de detalle y redactando un proyecto que incluya las viviendas en una zona no inundable.

Conclusiones a las que llega el informe pericial que este Juzgador asume como propias apreciándolo según las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, en el presente caso la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado tal y como ha quedado acreditado por la citada prueba pericial.".

Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación por la Promotora hoy parte apelante recayendo la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santander el 20 de julio de 2016 que por lo que interesa al caso de autos fundamentó: " SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la solicitud de prueba en esta segunda instancia. Dicha cuestión ha sido resuelta en el auto firme de 18 diciembre de 2015 dictado en el presente rollo de apelación.

Debemos añadir que el acuerdo transaccional firmado entre la actora y uno de los vendedores sólo es vinculante para ellos. Los motivos por los que un vendedor ha llegado a un acuerdo con el comprador no hacen prueba, para el resto de vendedores, sobre la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es la vulneración del principio de justicia rogada. El recurrente insiste que los demandados no plantean la excepción de non rite adimpleti contractus.

Una lectura de los motivos de oposición formulado por los distintos demandados permite a la Sala concluir que la Sra. Emilia y Sres Geronimo Emilia si plantearon como motivo de oposición el incumplimiento previo de la actora que nunca pago el resto del precio dentro del plazo pactado. Por tanto la sentencia resuelve aquello que ha sido objeto de debate y se ha planteado por las partes.

En el contrato celebrado entre la actora y el Sr. Geronimo el resto del precio debía pagarse a la firma de la escritura pública y en todo caso en el plazo máximo de 12 meses. El contrato de compraventa se firmó el día 13 noviembre de 2006, el plazo máximo vencía el 13 noviembre 2007, a la fecha de la demanda enero de 2011 el precio no se había pagado. No obstante es en el fundamento siguiente donde se va examinar si concurren los requisitos para la resolución el contrato por falta de idoneidad del objeto.

CUARTO.- Es reiterada la jurisprudencia entre otras sentencia de 22 abril de 2004 y de 14 febrero de 2007 " constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos a presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ".

En el supuesto de autos consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno. La sala concluye; como el juzgador de instancia, que la actora no ha probado que los terrenos vendidos sean inadecuados al fin del contrato: la construcción de 28 viviendas. La denegación de autorización de la Confederación Hidrográfica lo es para un proyecto concreto, y el proyecto puede modificarse. Tampoco prueba la actora que en el momento de la venta los terrenos fuesen inadecuados. Los terrenos figuran en el PGOU de Santillana del Mar como urbanizables y los planes generales exigen informes de todos los organismos afectados, por tanto, también de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Consta acreditado que la actora ejecuto obras en los terrenos entre los años 2006 a 2007 obras que han podido modificar la capacidad hidráulica de la Unidad de Actuación. Por todo ello procede confirmar la sentencia de instancia.".

Dicha sentencia quedó firme.

En el caso de autos la parte actora D. Luis Carlos presentó demanda solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de pago en el plazo contratado por Promociones Casa Regia S.L. solicitando se declare resuelto el Contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 29 de Marzo del año 2.007, y se condene a la demandada a la pérdida a favor de la parte de la cantidad de 53.011, 00.-€, abonadas a la firma de aquel contrato, ello en base a la cláusula recogida en el contrato conforme a la cual en caso de "incumplimiento por parte de la compradora de todas las obligaciones que dimanan del contrato, hasta la elevación a publico del mismo, se pacta expresamente que aquella, resuelto el contrato, perderá a favor del vendedor las cantidades que como pago del precio haya recibido hasta esta fecha."condenando a la misma al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso a la demanda y formulo reconvención solicitando por la que solicitaba el dictado de una Sentencia por la que; se declare la resolución del contrato de fecha de 29 de marzo de 2007, celebrado entre las partes por imposibilidad sobrevenida, condenando a don Luis Carlos, la devolución de la cantidad de 53.001 euros, percibida el día de la firma del contrato, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del referido contrato.

La parte actora se opuso a la reconvención invocando la excepción de cosa juzgada y para el caso de que esta no se estimara, solicitó la desestimación de la reconvención por el patente incumplimiento de la demandada reconviniente de sus básicas obligaciones conforme a lo expuesto en su demanda.

La Juzgadora a quo desestimo la excepción de cosa juzgada en los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, ello por cuanto que la resolución solicitada por la reconviniente se basa en la causa de imposibilidad sobrevenida, por la existencia de nuevas circunstancias o hechos desde la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander a la demanda origen de autos.

En tal sentido al entender de esta Sala si la promotora vio desestimada la demanda por aliud pro alio,porque quedo acreditado que el bien era apto para el fin para el que se había adquirido , puede la misma formular nueva demanda por resolución por causa sobrevenida si, posteriormente, una nueva normativa o hecho sobrevenido inhabilita el objeto, ya que el fundamento jurídico es distinto, por cuanto que la primera demanda se basa en un incumplimiento inicial (cosa distinta o no apta para cumplirla finalidad por la que se adquiere), y la segunda en una frustración sobrevenida de la finalidad.

El Tribunal Supremo (ej. sentencias de 2022) ha analizado cómo la frustración del fin del contrato (causa sobrevenida) puede equipararse al aliud pro alioen cuanto a sus efectos resolutorios, pero son caminos independientes basados en el momento de la aparición del defecto. Sobre dichas sentencias no referiremos.En conclusión, una sentencia firme sobre aliud pro alioimpide un nuevo pleito por lo mismo, pero no impide reclamar la resolución por un evento nuevo e imprevisible (causa sobrevenida) que, con posterioridad, frustre la finalidad del contrato.

Distinta cuestión es que la sentencia hoy recurrida si considere pese a la no admisión de la excepción de cosa juzgada el efecto positivo de la cosa juzgada material que es lo que realiza la resolución recurrida.

TERCERO.-Sobre la causa de imposibilidad sobrevenida alegada

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 652/2022 de 11 Oct. 2022, Rec. 619/2021 recoge : " En el caso, la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución ( sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013 , y 455/2019, de 18 de julio ). Al apreciar que no concurre en el caso el requisito de la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento y la falta de aprobación del plan general de ordenación urbana, con la consecuencia de la falta de clasificación del suelo como "urbanizable sectorizado" prevista en el contrato, concluye que procede desestimar la demanda. Al resolver en este sentido la Audiencia ha desenfocado el objeto de la litis, delimitado por el petitum de la demanda (que se concretaba en la resolución del contrato, no en su revisión), y por la causa de pedir (centrada fundamentalmente en la frustración de la causa del contrato al resultar inviable la finalidad o función económico-jurídica pretendida de ejecutar proyectos de promoción inmobiliaria mediante la urbanización y edificación de los terrenos comprados). Como declaró esta sala en la sentencia 91/2006, de 10 de febrero , con cita de otras anteriores:

"la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 [RJ 2000, 3191] ) [...].

"La sentencia de 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9768) afirma que "doctrinalmente y con acierto se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de los elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos".

5.- En el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la finalidad de urbanización y edificación del suelo comprado, y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus, sino en la jurisprudencia sobre la frustración de la causa del negocio jurídico, por no poder destinar el terreno adquirido a los usos urbanísticos que causalizaron la compraventa Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento y frustración de la finalidad del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.

2.1. Dado que la controversia, delimitada por los escritos rectores de la demanda y la reconvención y por lo que es objeto del recurso de apelación, y las respectivas contestaciones, debe girar sobre si en el caso concurre causa suficiente para declarar la resolución del contrato litigioso por frustración de su causa o finalidad, como consecuencia de las descritas circunstancias urbanísticas que han afectado a la finca vendida, debemos partir de la jurisprudencia elaborada por esta sala en relación con la resolución de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos. Recientemente la sala ha tenido ocasión de resumir y sistematizar esta jurisprudencia en su sentencia 123/2022, de 16 de febrero , que ahora en lo menester reproducimos.

2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).

2.5. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).

2.6. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

"La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]

"La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

"Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia "que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado"".

2.7. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa".

2.8. Este es el marco jurisprudencial con arreglo al cual debemos resolver el recurso a la vista de las cuestiones controvertidas y de lo alegado en el recurso de casación y su contestación, cuestiones que, en esencia, se concretan en estas tres: (i) si el contrato se causalizó o condicionó a la aprobación del PGOU del municipio con la concreta clasificación del suelo para el sector en que se ubicaba la finca de "urbanizable sectorizado"; (ii) si la finalidad del contrato (vinculada al citado destino y clasificación urbanística de la finca) se ha frustrado definitivamente, o si las vicisitudes urbanísticas del plan son compatibles con la finalidad contractual; y (iii) si esa frustración de la finalidad contractual es imputable a la propia compradora por haberse acordado de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento la resolución del Convenio urbanístico de planeamiento de 2004.

3.-Sobre la interpretación del contrato y su causalización en atención al destino urbanístico de la finca.

3.1. La recurrente discrepa de la interpretación del contrato realizada por la Audiencia en la medida en que excluye la causalización en relación con la aprobación del PGOU, que infiere de la estipulación sobre el pago del precio.

3.2. La tesis de la recurrente en cuanto a la causalización del contrato litigioso es correcta, como ya declaramos en las sentencias 484/2022, de 15 de junio y 488/2022, de 21 de junio , en relación con dos supuestos sustancialmente iguales al de la presente litis. El contrato, al regular el intercambio prestacional en su estipulación segunda, vincula claramente los sucesivos desembolsos (después de los pagos realizados a la firma de las arras y su prórroga - 20% - y del contrato de compraventa -5%-) a las distintas fases de la tramitación del procedimiento del PGOU, subordinando el pago del 75%, fraccionado en tres partes iguales, a la aprobación inicial, provisional y definitiva del Plan, a partir de cuyos hitos debía realizarse el correspondiente abono en un plazo de 90 días hábiles, y bajo la condición de que "la calificación urbanística de la finca que se adquiere sea idéntica calificación (sic) a la que consta en el Avance de dicho PGOU u otra que sea aceptada por la segunda parte". Siendo así que esta clasificación en el Avance, como se ha dicho, era la de "suelo urbanizable sectorizado".

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia art. 218 LEC.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011, 4 de abril de 2011, 17 de septiembre de 2008, 27 de marzo de 2003, 21 de julio de 1.998; 13 de mayo de 1.998, y 24 de marzo de 1.998, entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

QUINTO.-Del error en la valoración de la prueba

La STS de 26/01 nº 64/2026 fundamenta: "TERCERO.- Valoración probatoria, sana crítica y facultades revisoras del juicio fáctico La jurisprudencia ha explicitado lo que se entiende por valoración probatoria ( SSTS 468/2019, de 17 de septiembre ; 141/2021, de 15 de marzo ; 886/2022, de 13 de diciembre ; 911/2022 de 14 de diciembre y 987/2023, de 20 de junio ), en los términos siguientes: «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración». De esta manera, dicha valoración probatoria se concibe como una función jurisdiccional de verificación racional garantista, llevada a efecto con sujeción a los postulados de la sana crítica y a las máximas de experiencia. Las pruebas en el proceso se valoran conforme a los postulados de la sana crítica. Esta expresión normativa fue utilizada, por primera vez, en el artículo 148 del Reglamento en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846 («Las demás personas serán examinadas como testigos, sin perjuicio que las partes puedan proponer acerca de ellas, y el Consejo calificar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones»), en la LEC de 1855, en su artículo 317 , se incorporó, por primera vez, dicha regla valorativa a la legislación procesal civil circunscrita a la prueba testifical. Dicha fórmula legal, se reprodujo en la LEC de 1881, ampliándola a la prueba pericial (art. 632 ), así como al cotejo de letras ( art. 609). Y, de nuevo, se emplea en la LEC 1/2000 para valorar las pruebas de interrogatorio de partes (art. 316.2), pericial (art. 348), documental (arts. 326.2 II y 334.1), testifical (376), instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.3) o de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (art. 384.3). Pues bien, la STS 141/2021, de 15 de marzo , explica en qué consisten las reglas de la sana crítica de la forma siguiente: «Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias »La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón». Esta doctrina se reproduce en sentencias posteriores como la 514/2023, de 18 de abril y 334/2024, de 6 de marzo . Se aparta pues la jurisprudencia de una valoración intuitiva de la prueba fundada en la íntima convicción de naturaleza emotiva o psicológica, en la que el juez solo rinde cuentas a su propia conciencia. La determinación de los hechos, la parcela de la decisión judicial que se refiere a la cuestión fáctica, ha de ser, por el contrario, racional, valorada conforme a la lógica y a las máximas de experiencia. Solo, de esta manera, deja de constituir un mero acto de voluntad, y es susceptible de control a través del sistema de recursos. En definitiva, impone la jurisprudencia un cognoscitivismo racional garantista. Por otra parte, constituye jurisprudencia reiterada la que sostiene que la valoración probatoria es una actividad que corresponde a los tribunales de primera y segunda instancia, impropia del recurso de casación, sin que tampoco quepa una revisión del material fáctico del proceso a través del recurso extraordinario por infracción procesal, toda vez que no figura, dentro de los motivos tasados de acceso a dicho recurso contemplados en el art. 469.1 LEC , la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En este sentido, la jurisprudencia proclama que la técnica casacional exige respetar los hechos y la valoración probatoria de los tribunales provinciales sin que constituya una tercera instancia ( SSTS 1590/2024, de 26 de noviembre ; 76/2025, de 14 de enero , 865/2025, de 2 de junio , 1521/2025, de 30 de octubre y 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas, por citar algunas de las más recientes). Ahora bien, elementales exigencias derivadas de la dignidad exigida a una resolución judicial, que ha de ser fruto de una consistente aplicación del derecho, impone que no pueda aceptarse que una sentencia del tribunal de apelación se sustente irremediablemente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso. Por ello, la jurisprudencia admite, por la vía art. 469.1.4 de la LEC , hoy derogado, y vulneración del art. 24 CE , el control de los errores fácticos - materiales o de hecho- que han servido para sustentar la decisión, siempre que reunieran los requisitos de patentes, manifiestos, evidentes o notorios, lo que se complementa con la exigencia de que fueran inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de la lectura de las actuaciones ( SSTS 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero ; 208/2019, de 5 de abril ; 141/2021, de 15 de marzo ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 217/2023, de 13 de febrero ; 1439/2025, de 16 de octubre , 1465/2025, de 21 de octubre , 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas).), lo que hoy contempla expresamente el art. 477.5 LEC , tras su reforma por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa. Por otra parte, también, se viene admitiendo el control, por el Tribunal Supremo, de aquellos supuestos en los que, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución judicial dictada fuera resultado de un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3 o 56/2013, de 11 de marzo ); o consecuencia de una simple expresión de la voluntad sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; y STS 382/2016, de 19 de mayo ). En definitiva, casos de vulneración del canon de la racionalidad que se extiende también al juicio valorativo de la prueba ( SSTC 50/1988 , 357/1993 , 246/1994 , 110/1995 , 1/1996, de 15 de enero y más recientemente 61/2019, de 6 de mayo , entre otras). En este sentido, la STS 7/2020, de 8 de enero , establece que: «Como recuerda la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, "esta sala no es una tercera instancia y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero , y 132/2019, de 5 de marzo )». De esta forma, se pronunciaron las SSTS 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre ; 681/2020, de 15 de diciembre ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 544/2022, de 7 de julio ; 653/2022, de 11 de octubre ; 847/2022, de 28 de noviembre ; 217/2023, de 13 de febrero , 865/2025, de 2 de junio ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre , entre otras muchas. Precisa la STS 141/2021, de 15 de marzo , cuya doctrina reproducen las SSTS 326/2022, de 25 de abril ; 949/2025, de 17 de junio y 1804/2025, de 9 de diciembre , que: «Una decisión judicial incurre en el injustificable vicio de la arbitrariedad, en primer término, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse».

SEXTO.-Teniendo en cuenta la Doctrina jurisprudencial precedente, esta Sala en aras a la resolución de los motivos del recurso debe partir tomando en consideración el efecto positivo de la cosa juzgada tal y como se pronuncia el Juzgado a quo, esto es que en el anterior procedimiento se declaró y ha quedo firme que la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado. Que en dicho procedimiento la Promotora sostenía que los terrenos entregados no eran aptos para la construcción de las 28 viviendas(proyecto básico) y la Unidad de Actuación, ya que tras el otorgamiento por el Ayuntamiento de Santillana del Mar de la licencia de obra mayor 1/08 de 28 viviendas unifamiliares con fecha 8 de enero de 2008 y con ocasión de la comercialización de las viviendas por la Agencia Artusa S.A. en la primavera de 2010 es cuando se advierte de la posible inundabilidad de los terrenos, y que tras encargar un estudio hidrológico de las fincas al ingeniero Sr. Íñigo determina la inundabilidad de en más de diez viviendas, en todo el aparcamiento público y en el área destinada a hotel , ante ello se informa al Ayuntamiento y se le remite a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Manteniendo la frustración de los contratos privados de compraventa por que los terrenos no son urbanizables para edificar por la imposibilidad de llevar a cabo la unidad de actuación y el proyecto básico aprobado en licencia por el Ayuntamiento debido a la inundabilidad constatada y al informe denegatorio del Organismo sectorial de la Confederación de 18/11/2010 (doc. nº 36 de la demanda presentada ante el Juzgado de Torrelavega).

Así mismo la mayoría de las alegaciones recogidas en el escrito de apelación viene idénticamente referidas a lo que la Promotora ya sostuvo en el Jugado de Torrelavega y en el recurso de apelación resuelto por la Audiencia Provincial de Santander cuyas resoluciones ya han quedado recogidas en la presente. Es importante así mismo destacar que en el caso de autos aun cuando la parte recurrente parece pretender que nos encontramos ante el caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos, ello no es así puesto que en las condiciones contractuales no se recoge en absoluto ninguna características de las recogidas en la línea jurisprudencial descrita, así el contrato, al regular el intercambio prestacional no vincula claramente los sucesivos desembolsos o pagos a las distintas fases de la tramitación administrativa sino que se estableció un precio de 782.525,00.-€, pagándose a la firma del contrato el importe de 53.011,00.-€. El importe de 477.099,00.-€ serían pagados por la compradora al vendedor, en el momento en el que se efectuara la elevación del contrato a escritura pública, hecho este que tendría lugar dentro de los 20 días siguientes contados desde la obtención de la licencia municipal de obra o, en cualquier caso, no más allá de los 12 meses contados desde la fecha del documento privado que recoge el contrato. Y los 252.425,00.-€ restantes serían pagados por la compradora al vendedor, mediante la entrega de una vivienda edificada en dicha promoción, y que la entrega de dicha vivienda se efectuaría en el plazo de 24 meses contados a partir de la fecha de obtención de la licencia municipal de obra.

Por otro lado, tal y como se fundamenta en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno.

A ello y por lo que respecta ha que se haya verificado una ausencia sobrevenida de causa tras el dictado de dicha resolución la Sala no comparte tal argumentación, por los razonamientos siguientes, a saber, en el primer procedimiento la Promotora hoy apelante sostuvo la doctrina aliud pro alio por frustración del fin para el que se habían adquirido los terrenos por inundabilidad, y lo sostuvo manteniendo que no podía realizar el proyecto base de 28 viviendas unifamiliares ni la Unidad de actuación, si bien en el informe o estudio que en aquel momento y tras haber obtenido la licencia del Ayuntamiento para llevar a cabo la misma elaborado por el ingeniero Sr. Íñigo se determina la inundabilidad de en más de diez viviendas de las 28 proyectadas Tras un nuevo Estudio de Detalle resulta que solo le es posible llevar a cabo tras el dictado de la sentencia que quedó firme dictada por la Audiencia Provincial de Santander 21 viviendas, pero la causa sigue siendo la misma la inundabilidad del terreno, inundabilidad de la que pretende hacer responsable en este procedimiento al actor, sin que en ningún momento exista prueba objetiva de ello más aun cuando todos los vendedores de los terrenos cedieron a la Promotora la facultad de gestionar por ella misma los trámites administrativos oportunos, y a la que por el contrario y conforme ya se ha recogido si contribuyeron las obras llevadas a cabo por la hoy apelante. A mayor abundamiento la Promotora como igualmente ya recoge la tan citada sentencia de la Audiencia provincial de Santander adquiere los terrenos para la Unidad de Actuación SS2A3, que tenía la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de lahoy apelante.

La promotora profesional dedicado a la promoción de viviendas, conocía los terrenos que adquiría, y no es sino cuando comienza a publicitar las viviendas cuando reconoce que se informa de la posible inundabilidad , cuando por demás mantuvo que la Arquitecta Directora de la Obra, Candida ,certificó que los suelos rústicos con riesgos naturales no se pueden urbanizar, y ello cuando ya se había concedido la licencia por el Ayuntamiento. Por tanto, no puede pretender la parte apelante que estemos ante una ausencia sobrevenida de causa, tal ausencia era la que en su día se pudo formular y no se hizo pero los hechos en los que se sustentan son los mismos eso si con la diferencia de llevar a cabo la apelante una serie de actuaciones a posteriori que en definitiva determinaron no ya que no podía construir 28 viviendas unifamiliares, sino 21, pero por el mismo motivo, no se alegó en el primer procedimiento que la Unidad de actuación y 21 viviendas no se podían construir por inundabilidad, sino el total, y ahora se constriñe a 21 viviendas en los mismos terrenos , en este caso la apelante no solicitó pese a que como indica su arquitecta no se podía construir en terrenos rústicos con riesgos naturales, recordar que en la calificación de urbanizable ya consta que se trataba de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado, y pese a ello no solicitó un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, y ello ni es imputable a la vendedora ni puede calificarse de falta de causa sobrevenida. En cuanto al informe pericial aportado por la parte apelante debe señalarse que contradice expresamente lo que ya se resolvió por la Audiencia Provincial de Santander al mantener dicho informe que la responsabilidad de la Promotora "promotora compradora, en las causas de la inundabilidad es nula y por el contrario ha sufrido sus consecuencias por vicios en el planeamiento general así como en la concesión de licencia de obras y por la ocultación del vendedor de las condiciones de inundabilidad de la parcela.",sin que el hecho de la reducción del aprovechamiento resulte igualmente imputable a la parte vendedora.

Por lo que hace al requerimiento notarial tanto doctrina como jurisprudencia vienen a entender que el requerimiento ha de ser resolutorio, en el bien entendido que debe contener una voluntad firme y decidida de resolver sin dudas el contrato, conminando al comprador a allanarse a la resolución. En cuanto el deber de enviar con carácter previo un requerimiento exigiendo el pago y posteriormente otro de resolución o si es suficiente el requerimiento que insta al deudor al pago y si no lo hace efectivo en un determinado plazo se entenderá resuelto el contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha santificado la validez del segundo [ STS de 18 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6571)] "sin que desvirtúe su eficacia obstativa y resolutoria porque, siendo normal, no hay objeción jurídicamente atendible para considerar el requerimiento como acto jurídico complejo y porque el condicionamiento de su eficacia obstativa no choca tampoco contra ningún postulado de licitud de las condiciones ni del ejercicio de los derechos» (...) pues tal plazo de gracia no es contrario a las Leyes, ni a la moral, ni al orden público, de manera que pasado ese breve plazo de tiempo entra en juego el carácter obstativo al pago del requerimiento". Es decir en todo caso ha de rebelar la voluntad expresa de resolución cual es el caso.

Tampoco cabe admitir que por la parte actora se entregasen las fincas de forma figurada por cuanto es un hecho acreditado que la promotora tomo posesión de los terrenos y comenzó a realizar actuaciones en los mismos. En cuanto al incumplimiento por parte de la apelante quedo igualmente resuelto en la resolución dictada por la Audiencia en el procedimiento anterior y en cuanto a la doctrina del mutuo disenso no resulta de aplicación ya que el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 169/2016, de 17 de marzo determinaba que el mutuo disenso es una figura jurídica que claramente se diferencia de la facultad resolutoria del contrato, ya que no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento que se ha observado, sino por un auténtico acuerdo de las partes y, por ende, un nuevo negocio jurídico cuyo fin es dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz, lo cual no es el supuesto de autos. Por otro lado como ya hemos señalado en las doctrina jurisprudencial recogida en el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la unidad de actuación y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus.

Debemos por tanto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.-Los motivos del recurso se enuncian en la errónea interpretación de los hechos, debido a la vulneración de los principios de justicia rogada, del art.216 de la L.E.C., vulnerar el art. 217 de la L.E.C., el principio de congruencia, respecto de la calificación(demanda y contestación), con las posiciones de las partes, realizando una valoración de la prueba, dicho sea en términos de defensa y con los debidos respetos, no ha sido respetuosa con el conjunto de todos los elementos probatorios, adoleciendo por todo ello, la sentencia, de una motivación fáctica y jurídica consecuente y congruente con las peticiones de las partes, alcanzándose una resolución judicial, que altera las acciones entabladas entre las partes.

Art. 218 de la L.E.C.

Falta de claridad, precisión y congruencia de la sentencia con existencia de contradicciones y arbitrariedades en la misma ( artículo 218 LEC en relación con los artículos 9.3 y 120 CE, que genera indefensión contraria al artículo 24 CE y a la doctrina del Tribunal Constitucional, así, SSTC 14/1991, de 28 de enero, 231/1997, de 16 de diciembre, 36/1998, de 17 de febrero, o por la STC 184/1998, de 28 de septiembre, entre otras sentencias .

Error de derecho en la valoración de la prueba ( artículos 281 a 386 LEC ) en relación con el artículo 24 CE en concreto infracción de los artículos 289, 317 a 319, 385 y 386 LEC ; vulneración de las reglas legales de distribución de la carga probatoria , ex artículo 217 LEC.

Error de derecho en la valoración de la jurisprudencia aplicable.

Mantiene la apelante que la sentencia desestima la existencia de una causa sobrevenida que impida cumplir las obligaciones del contrato a la promotora, lo cual no es cierto conforme a las pruebas practicadas.

Pasa a señalar que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora. Mantiene que el contrato de compraventa y permuta de finca urbanizable por vivienda a edificar en Santillana del Mar, Cantabria, celebrado entre la promotora actora, con Don Luis Carlos, no se ha podido llevar a efecto, por las condiciones de inundabilidad que presenta la finca, que impiden el desarrollo urbanístico, conforme a lo pactado entre las partes.

Alega la recurrente que la sentencia de instancia toma una transcripción parcial de la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 20 de julio de 2016, para ubicar el litigio, tomando como precedente jurídico, la resolución judicial firme, sobre la que se ha venido asentando el comportamiento de dicha parte. Sin compartir plenamente el fallo de la Sentencia, estima la recurrente que se puede concluir que se acreditó que, a pesar de la declarada inundabilidad, el proyecto concreto no era edificable, pero que se podría modificar el proyecto y conseguir el mismo fin proyectado, según determinó el perito judicial, y que es lo que precisamente ha hecho la promotora, para conservar el contrato, y según se ha justificado documentalmente, ha llegado a formular el estudio de inundabilidad, siendo aprobado por la Confederación Hidrográfica y aprobado inicialmente también por el Ayuntamiento de Santillana, según el oficio recibido en el juzgado obrante en actuaciones, mediante COPIA CERTIFICADA, del expediente administrativo íntegro municipal número Expte: NUM000.

Sostiene que recibida la notificación final en mayo de la denegación del Tribunal Supremo para continuar con la vía judicial, decide entonces acatar los pronunciamientos dictados en la Sentencia de Apelación de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, llevando a cabo una serie de actuaciones todas ellas acreditadas con el bloque documental aportado con ocasión de la Audiencia previa que ha sido omitido por la sentencia de instancia. A través de ellas queda definitivamente autorizado un estudio de detalle por el organismo de cuenca, pero modificado y de conformidad con los presupuestos jurídicos que se dictaminaron en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria. Resultando que el estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que la recurrente , tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar. Organismo de Cuenca, quien emite el informe favorable de fecha 28 de enero de 2019, que aportamos como documento nº 27. - El estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que mi mandante, tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar.

Es decir, el proyecto edificatorio planteado con motivo del contrato celebrado con la actora de marzo de 2007, ha quedado frustrado definitivamente, por las condiciones de inundabilidad de las parcelas, ya que el presupuesto y condicionante básico del contrato, tenía como previsión económica el desarrollo de las 28 viviendas unifamiliares adosadas, entre las que se encontraba la nº NUM001, pactada como parte del precio, y las posibilidades edificatorias en la parcela llamada dotacional privado, en la que se previó la construcción del hotel. Que incluso, la propia Confederación Hidrográfica del Cantábrico, hace un recordatorio de sus competencias, advirtiendo que el estudio de detalle, su aprobación, no presupone la autorización de las edificaciones, es decir, que en el caso de que se vuelva a reproducir la tramitación concreta de un proyecto edificatorio, es decir una licencia de obra y se pretenda construir, éste deberá necesariamente ser autorizado de nuevo puntualmente por la propia Confederación, nunca en zona inundable. Se alega que el expediente administrativo de autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, se vuelve a recibir por el Ayuntamiento, entidad que aceptando la determinación del organismo de cuenca, completa el expediente propio de modificación de Estudio de Detalle, con la aprobación inicial del documento de 31 de agosto de 2021, según así consta en la notificación recibida que aportamos como documento nº 28.

Siendo publicada oficialmente en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con fecha 20 de septiembre de 2021, Documento nº 29. A los interesados, entre los que se encuentra el actor, Sr. Luis Carlos, además de tener constancia pública por medio de la información del BOC, se le ha dado traslado incluso de forma personal, según ha sido informado por el Ayuntamiento, requiriendo a mi mandante personalmente a fin de informar de los titulares reales de las fincas afectas al Estudio de Detalle y por ende de la Unidad de Actuación, que fue contestado, conforme se justifica con los documentos nº 33, 34 y 35. No hubo formulación de objeción alguna y concluye que desde el dictado de la Sentencia de Apelación del 2017 de la Audiencia Provincial de Cantabria, resulta que han existido cambios sustanciales, fácticos y jurídicos que acreditan la modificación de los efectos del contrato litigioso, que hacen que ante la resolución solicitada de contrario, se pida, la devolución del dinero entregado como indemnización.

En cuanto a la desestimación de la alegada imposibilidad sobrevenida se dice que la sentencia de instancia acusa a la promotora de no poder alegar desconocimiento en la materia o en los pasos necesarios para la formalización de la operación de compraventa de terrenos urbanizables, cuando ello no ha sido objeto de discusión entre las partes y que en todo caso su diligencia es la que llevo a condicionar la adquisición de unos terrenos urbanizables a la obtención de licencia municipal. Pero que omite la sentencia que el contrato litigioso, proviene de un contrato previo de opción de compra, de fecha 7 de junio de 2006, que fue suscrito por el Sr. Luis Carlos, documento nº 1 de la contestación, que fue suscrito junto con una solicitud de autorización de cambio de sistema de actuación urbanística ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar. Que no se valora que los actos anteriores a la formalización del contrato litigioso, de 29 de marzo de 2007, llamado de finca urbanizable para edificar, vienen contextualizados con la suscripción entre actor y mercantil demandada, dedicada a la promoción de viviendas, de un contrato llamado de OPCION DE COMPRA, el día 7 de junio de 2006 en Santillana del Mar, Cantabria, por el que, Don Luis Carlos, se obligó a la concesión de una opción de compraventa de sus terrenos, básicamente por los precios y condiciones que al año siguiente, suscribiría en el contrato litigioso de marzo de 2007, por un plazo de dos años hasta la obtención de la licencia de edificación de en su momento 29 chalets adosados, con garaje, en urbanización con parque, y otros dos años para la entrega de una vivienda de 150 m2 de la promoción, autorizando a la promotora a gestionar todos los trámites para la obtención de la licencia. Este mandato y autorización prestada ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar, sigue a la fecha de hoy vigente y continúa desplegando plenos efectos jurídicos por consecuencia. Toda esta gestión urbanística del "prado y de la tierra de labrantía" del Sr. Luis Carlos, fue encomendada a la hoy apelante.

En cuanto a la valoración del informe pericial aportado se concluye que la promotora ha cumplido sus obligaciones y que no se pueden construir, ni las 28 viviendas unifamiliares, ni el aprovechamiento lucrativo hotelero sito en la parte baja de la urbanización.

La sentencia de instancia recoge que : "simplemente el nuevo estudio no resulta tan beneficioso como el primer proyecto realizado, pero en cualquier caso esto no resulta imputable al demandante.",frente a lo cual la parte apelante sostiene que la rebaja, "no tan beneficiosa," del aprovechamiento urbanístico según el nuevo Estudio de Detalle, debido a la inundabilidad de las parcelas, objetivamente y sin prueba en contra, se ha reducido prácticamente a un 40%.

Se ha objetivado una reducción de 28 viviendas a 21, y la supresión de todo el aprovechamiento lucrativo hotelero en la parte baja de la unidad de actuación SS2A 3 de Santillana del Mar. Por lo que es evidente que si no se puede ejecutar la vivienda proyectada, por el cambio sustancial del proyecto, no se puede cumplir por la promotora, debido a las condiciones de las fincas de la Unidad de Actuación, entre las que se encuentra la del Sr. Luis Carlos, y ello si le es imputable al Sr. Luis Carlos que debiera de ser consciente que sus fincas eran inundables, por ser vecino del municipio, y haber adquirido por herencia los terrenos. que existe una causa sobrevenida que impide a la promotora llevar a efecto las obligaciones pactadas contractualmente, y es un hecho notable e indudable, que quien no es culpable de la rebaja de aprovechamiento, es la promotora.

En cuanto al requerimiento notarial, mantiene que en el contrato se pacta una cláusula de cierre indemnizatoria, por la que, en caso de incumplimiento de la promotora de todas sus obligaciones que dimanen del contrato, hasta la elevación a público del mismo, se pacta que resuelto el contrato, se perderán las cantidades entregadas como pago de precio.

Deben de incumplirse todas, y debe elevarse a público el contrato, y debe resolverse previamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Se alega que el contrato de compraventa, estaba sometido a la condición de que el proyecto urbanístico de las 28 viviendas, y de la reserva dotacional privada a gestionar se aprobara en licencia, pero también más allá debiendo de continuar formalizándose los subsiguientes trámites urbanísticos de la unidad, no siendo hasta un mes después de otorgada la licencia cuando la recurrente comprueba las afirmaciones que se vierten en la notificación que reproduce el Pleno de 4 de diciembre de 2007, del Ayuntamiento, sobre la inundabilidad de las fincas objeto de la promoción, de las que nunca había tenido conocimiento, y que contraponían claramente el dictado de la licencia de obras de 4 de enero de 2008.

Mantiene así mismo que el retraso en la entrega de la cosa podrá producir los efectos de la resolución cuando suponga un incumplimiento esencial del contrato. El mero retraso en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Así mismo sostiene que la entrega de las fincas del vendedor se produjo figuradamente según se estipuló en el contrato, pero no ha existido una entrega pura y física para poder edificar, ni por otra parte una ocupación de la finca, ni una utilización o beneficio de la promotora, al contrario, ha supuesto un grave quebranto para la promotora, que ha invertido ingentes gastos en proyectos de urbanización, gestión administrativa de la Unidad de Actuación, estudios de inundabilidad, y en un Estudio de Detalle, que ha sido aprobado inicialmente a falta de publicación, que le da al vendedor un plus de gestión administrativa en su beneficio.

Estas gestiones administrativas, tediosas y costosas, revelan la verdadera intención de la compradora en conservar el contrato, y no se puede entender que la compradora ha incumplido todas sus obligaciones contractuales, sino que la promotora obligada por las circunstancias, no ha podido cumplir con la entrega del precio, una vez que comprobada la inundabilidad, lo sensato era aclarar la productividad final de las fincas, para concretar el pago, siendo un evidente enriquecimiento injusto, haber abonado el capital comprometido, sin recibir las fincas comprometidas.

Parte del precio, la vivienda nº NUM001, comprometida en el contrato, es imposible haber sido entregada de conformidad con lo pactado y el proyecto formalizado en el contrato.

Es más que evidente que el comprador, ha consentido durante más de una década estos actos, siendo que precisamente, cuando se ha objetivado que las fincas no producían lo proyectado inicialmente, con la aprobación del Estudio de Detalle, es cuando se ha decidido en resolver el contrato y quedarse definitivamente con los 53.011 euros recibidos a cuenta. Y aun no reconociendo culpa alguna en el incumplimiento y el fracaso contractual, también debemos invocar a tenor de los hechos sometidos al debate del litigio, que puede ser aplicable, la Doctrina del mutuo disenso, que jurisprudencialmente se establece por el Tribunal Supremo, en Sentencia 651/2016, de 04 de noviembre de 2016, solicitando por ello y de forma alternativa que se proceda a la modulación por parte del Tribunal, de la cláusula penal indemnizatoria, que ha sido impuesta en la Sentencia, y que en una aplicación justa de la Doctrina del mutuo disenso, debe contemplar en nuestro caso, la resolución del contrato litigioso, con la devolución por la vendedora de la cantidad entregada a la firma del contrato, más intereses desde la intimación judicial.

La contraparte se opone al recuso e invoca en todo caso la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada que fue desestimada por el órgano a quo.

SEGUNDO.-Entrando en primer lugar a resolver sobre la citada excepción de cosa juzgada sobre la que la parte apelante sostiene que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora, y que a su vez ésta como parte apelada solicita en todo caso su apreciación de oficio por este Tribunal, debe recordarse que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo el número del citado artículo que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil, que la definía como presunción "iuris et de iure" o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo "res iudicata pro veritate habetur", recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, "la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad"). No obstante, la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia anterior, matiza los efectos de esta institución, así como la distinción con la prejudicialidad civil. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012, dictada en un supuesto en que se ejercitó una acción subrogatoria, expuso la siguiente doctrina: "Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 y 12 de junio de 2008 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En cuanto a la excepción de preclusión del artículo 400 LEC por el hecho de que se hubiera celebrado un proceso previo en el que se buscaba la resolución contractual, también debe recordarse que la preclusión, supone la pérdida de la parte en el proceso de ejercer un poder de alegación, es un efecto procesal que afecta a los poderes de las partes en el proceso y no genera en sentido estricto cosa juzgada: la causa de pedir (del demandante) o la excepción (por el demandado) que no se resolvieron por el tribunal, por no haberlos hecho valer en el primer proceso, no son, como se ha dicho y en razón al principio de congruencia, resueltas, so pena de incurrir el tribunal en incongruencia. Pero por generarse ese efecto de preclusión no se pueden plantear en un ulterior proceso. Se le suele así denominar a la preclusión "cosa juzgada virtual": la preclusión provoca también un efecto cierre o sellado del proceso y de la pretensión.

Si la cosa juzgada está íntimamente vinculada al valor de la seguridad jurídica, la preclusión está próxima también a la misma, al intentar evitar el legislador una sucesión inacabable de procesos para dilucidar un mismo derecho, al igual que la cosa juzgada, puede considerarse en un aspecto formal, como efecto en el mismo proceso, o como efecto sobre las acciones o defensas, en un sentido material. Como efecto formal obstaría a que, dentro del mismo proceso, se haga valer una potestad procesal de la parte para la que tuvo el momento procesal oportuno y no lo aprovechó ( art. 136 LEC) . Como efecto material impediría a la parte hacer valer en otro proceso una acción basada en una causa de pedir o una excepción que pudo hacer valer en el primer proceso.

Partiendo de dicha Doctrina Jurisprudencial en el caso de autos por la parte hoy apelante se ejercitó una acción resolutoria al amparo del art. 1.124 del Cº.c. en base a sostener la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato, siendo resuelta dicha demanda por el el Juzgado de 1ªI nº 6 de Torrelavega en el Pr. Ordinario nº 50/2011, que desestimo dicha acción en base a sostener que por la parte vendedora se había cumplido su obligación de entrega de los terrenos mientras que la Promotora hoy apelante habría incumplido su obligación al no haber satisfecho el precio convenido, es decir, no haber cumplido su obligación esencial. Así mismo desestimó la demanda manteniendo : " En el presente caso no estamos en un supuesto en que la cosa entregada adolezca de total aptitud para su destino normal y pactado, que determina un incumplimiento total, significado por la entrega de cosa distinta a lo estipulado «aliud pro alio», que conllevaría la consecuencia de la incompleta insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, siendo de aplicación el artículo 1 124 por darse una prestación diversa, lo que acontece no sólo cuando se entrega una cosa distinta a la pactada, sino también cuando el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el' objeto del contrato, haciendo imposible su aprovechamiento, tal como recogen las SSTS de fecha de 6 de abril de 1989 (RJ 1989\2994 ); 7 de enero de 1988 (RJ 1988\117 ) y 20 de octubre de 1984 (RJ 1984\4906),

En este sentido, a la vista del informe pericial emitido por el perito judicialmente designado DON Juan María, con fecha 19 de diciembre de 2013 es evidente que las fincas vendidas son aptas para la construcción de las 28 viviendas inicialmente pretendidas por la parte actora. Así, el perito judicial manifiesta que:

10) no son correctas las conclusiones emitidas por los Arquitectos don Pedro Antonio y doña Candida en los que se fundamenta

2 0) que la colocación de piedras de escollera y los rellenos de tierras en los terrenos anexos ha taponado la boca de la sima y ha contribuido a modificar su capacidad hidráulica (rellenos efectuados por la parte actora);

3 0) que la edificación de 28 viviendas sí puede ser ejecutada variando la ubicación de parcelas privativas y las cesiones públicas mediante un estudio de detalle y redactando un proyecto que incluya las viviendas en una zona no inundable.

Conclusiones a las que llega el informe pericial que este Juzgador asume como propias apreciándolo según las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, en el presente caso la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado tal y como ha quedado acreditado por la citada prueba pericial.".

Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación por la Promotora hoy parte apelante recayendo la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santander el 20 de julio de 2016 que por lo que interesa al caso de autos fundamentó: " SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la solicitud de prueba en esta segunda instancia. Dicha cuestión ha sido resuelta en el auto firme de 18 diciembre de 2015 dictado en el presente rollo de apelación.

Debemos añadir que el acuerdo transaccional firmado entre la actora y uno de los vendedores sólo es vinculante para ellos. Los motivos por los que un vendedor ha llegado a un acuerdo con el comprador no hacen prueba, para el resto de vendedores, sobre la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es la vulneración del principio de justicia rogada. El recurrente insiste que los demandados no plantean la excepción de non rite adimpleti contractus.

Una lectura de los motivos de oposición formulado por los distintos demandados permite a la Sala concluir que la Sra. Emilia y Sres Geronimo Emilia si plantearon como motivo de oposición el incumplimiento previo de la actora que nunca pago el resto del precio dentro del plazo pactado. Por tanto la sentencia resuelve aquello que ha sido objeto de debate y se ha planteado por las partes.

En el contrato celebrado entre la actora y el Sr. Geronimo el resto del precio debía pagarse a la firma de la escritura pública y en todo caso en el plazo máximo de 12 meses. El contrato de compraventa se firmó el día 13 noviembre de 2006, el plazo máximo vencía el 13 noviembre 2007, a la fecha de la demanda enero de 2011 el precio no se había pagado. No obstante es en el fundamento siguiente donde se va examinar si concurren los requisitos para la resolución el contrato por falta de idoneidad del objeto.

CUARTO.- Es reiterada la jurisprudencia entre otras sentencia de 22 abril de 2004 y de 14 febrero de 2007 " constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos a presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ".

En el supuesto de autos consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno. La sala concluye; como el juzgador de instancia, que la actora no ha probado que los terrenos vendidos sean inadecuados al fin del contrato: la construcción de 28 viviendas. La denegación de autorización de la Confederación Hidrográfica lo es para un proyecto concreto, y el proyecto puede modificarse. Tampoco prueba la actora que en el momento de la venta los terrenos fuesen inadecuados. Los terrenos figuran en el PGOU de Santillana del Mar como urbanizables y los planes generales exigen informes de todos los organismos afectados, por tanto, también de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Consta acreditado que la actora ejecuto obras en los terrenos entre los años 2006 a 2007 obras que han podido modificar la capacidad hidráulica de la Unidad de Actuación. Por todo ello procede confirmar la sentencia de instancia.".

Dicha sentencia quedó firme.

En el caso de autos la parte actora D. Luis Carlos presentó demanda solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de pago en el plazo contratado por Promociones Casa Regia S.L. solicitando se declare resuelto el Contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 29 de Marzo del año 2.007, y se condene a la demandada a la pérdida a favor de la parte de la cantidad de 53.011, 00.-€, abonadas a la firma de aquel contrato, ello en base a la cláusula recogida en el contrato conforme a la cual en caso de "incumplimiento por parte de la compradora de todas las obligaciones que dimanan del contrato, hasta la elevación a publico del mismo, se pacta expresamente que aquella, resuelto el contrato, perderá a favor del vendedor las cantidades que como pago del precio haya recibido hasta esta fecha."condenando a la misma al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso a la demanda y formulo reconvención solicitando por la que solicitaba el dictado de una Sentencia por la que; se declare la resolución del contrato de fecha de 29 de marzo de 2007, celebrado entre las partes por imposibilidad sobrevenida, condenando a don Luis Carlos, la devolución de la cantidad de 53.001 euros, percibida el día de la firma del contrato, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del referido contrato.

La parte actora se opuso a la reconvención invocando la excepción de cosa juzgada y para el caso de que esta no se estimara, solicitó la desestimación de la reconvención por el patente incumplimiento de la demandada reconviniente de sus básicas obligaciones conforme a lo expuesto en su demanda.

La Juzgadora a quo desestimo la excepción de cosa juzgada en los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, ello por cuanto que la resolución solicitada por la reconviniente se basa en la causa de imposibilidad sobrevenida, por la existencia de nuevas circunstancias o hechos desde la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander a la demanda origen de autos.

En tal sentido al entender de esta Sala si la promotora vio desestimada la demanda por aliud pro alio,porque quedo acreditado que el bien era apto para el fin para el que se había adquirido , puede la misma formular nueva demanda por resolución por causa sobrevenida si, posteriormente, una nueva normativa o hecho sobrevenido inhabilita el objeto, ya que el fundamento jurídico es distinto, por cuanto que la primera demanda se basa en un incumplimiento inicial (cosa distinta o no apta para cumplirla finalidad por la que se adquiere), y la segunda en una frustración sobrevenida de la finalidad.

El Tribunal Supremo (ej. sentencias de 2022) ha analizado cómo la frustración del fin del contrato (causa sobrevenida) puede equipararse al aliud pro alioen cuanto a sus efectos resolutorios, pero son caminos independientes basados en el momento de la aparición del defecto. Sobre dichas sentencias no referiremos.En conclusión, una sentencia firme sobre aliud pro alioimpide un nuevo pleito por lo mismo, pero no impide reclamar la resolución por un evento nuevo e imprevisible (causa sobrevenida) que, con posterioridad, frustre la finalidad del contrato.

Distinta cuestión es que la sentencia hoy recurrida si considere pese a la no admisión de la excepción de cosa juzgada el efecto positivo de la cosa juzgada material que es lo que realiza la resolución recurrida.

TERCERO.-Sobre la causa de imposibilidad sobrevenida alegada

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 652/2022 de 11 Oct. 2022, Rec. 619/2021 recoge : " En el caso, la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución ( sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013 , y 455/2019, de 18 de julio ). Al apreciar que no concurre en el caso el requisito de la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento y la falta de aprobación del plan general de ordenación urbana, con la consecuencia de la falta de clasificación del suelo como "urbanizable sectorizado" prevista en el contrato, concluye que procede desestimar la demanda. Al resolver en este sentido la Audiencia ha desenfocado el objeto de la litis, delimitado por el petitum de la demanda (que se concretaba en la resolución del contrato, no en su revisión), y por la causa de pedir (centrada fundamentalmente en la frustración de la causa del contrato al resultar inviable la finalidad o función económico-jurídica pretendida de ejecutar proyectos de promoción inmobiliaria mediante la urbanización y edificación de los terrenos comprados). Como declaró esta sala en la sentencia 91/2006, de 10 de febrero , con cita de otras anteriores:

"la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 [RJ 2000, 3191] ) [...].

"La sentencia de 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9768) afirma que "doctrinalmente y con acierto se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de los elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos".

5.- En el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la finalidad de urbanización y edificación del suelo comprado, y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus, sino en la jurisprudencia sobre la frustración de la causa del negocio jurídico, por no poder destinar el terreno adquirido a los usos urbanísticos que causalizaron la compraventa Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento y frustración de la finalidad del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.

2.1. Dado que la controversia, delimitada por los escritos rectores de la demanda y la reconvención y por lo que es objeto del recurso de apelación, y las respectivas contestaciones, debe girar sobre si en el caso concurre causa suficiente para declarar la resolución del contrato litigioso por frustración de su causa o finalidad, como consecuencia de las descritas circunstancias urbanísticas que han afectado a la finca vendida, debemos partir de la jurisprudencia elaborada por esta sala en relación con la resolución de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos. Recientemente la sala ha tenido ocasión de resumir y sistematizar esta jurisprudencia en su sentencia 123/2022, de 16 de febrero , que ahora en lo menester reproducimos.

2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).

2.5. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).

2.6. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

"La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]

"La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

"Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia "que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado"".

2.7. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa".

2.8. Este es el marco jurisprudencial con arreglo al cual debemos resolver el recurso a la vista de las cuestiones controvertidas y de lo alegado en el recurso de casación y su contestación, cuestiones que, en esencia, se concretan en estas tres: (i) si el contrato se causalizó o condicionó a la aprobación del PGOU del municipio con la concreta clasificación del suelo para el sector en que se ubicaba la finca de "urbanizable sectorizado"; (ii) si la finalidad del contrato (vinculada al citado destino y clasificación urbanística de la finca) se ha frustrado definitivamente, o si las vicisitudes urbanísticas del plan son compatibles con la finalidad contractual; y (iii) si esa frustración de la finalidad contractual es imputable a la propia compradora por haberse acordado de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento la resolución del Convenio urbanístico de planeamiento de 2004.

3.-Sobre la interpretación del contrato y su causalización en atención al destino urbanístico de la finca.

3.1. La recurrente discrepa de la interpretación del contrato realizada por la Audiencia en la medida en que excluye la causalización en relación con la aprobación del PGOU, que infiere de la estipulación sobre el pago del precio.

3.2. La tesis de la recurrente en cuanto a la causalización del contrato litigioso es correcta, como ya declaramos en las sentencias 484/2022, de 15 de junio y 488/2022, de 21 de junio , en relación con dos supuestos sustancialmente iguales al de la presente litis. El contrato, al regular el intercambio prestacional en su estipulación segunda, vincula claramente los sucesivos desembolsos (después de los pagos realizados a la firma de las arras y su prórroga - 20% - y del contrato de compraventa -5%-) a las distintas fases de la tramitación del procedimiento del PGOU, subordinando el pago del 75%, fraccionado en tres partes iguales, a la aprobación inicial, provisional y definitiva del Plan, a partir de cuyos hitos debía realizarse el correspondiente abono en un plazo de 90 días hábiles, y bajo la condición de que "la calificación urbanística de la finca que se adquiere sea idéntica calificación (sic) a la que consta en el Avance de dicho PGOU u otra que sea aceptada por la segunda parte". Siendo así que esta clasificación en el Avance, como se ha dicho, era la de "suelo urbanizable sectorizado".

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia art. 218 LEC.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011, 4 de abril de 2011, 17 de septiembre de 2008, 27 de marzo de 2003, 21 de julio de 1.998; 13 de mayo de 1.998, y 24 de marzo de 1.998, entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

QUINTO.-Del error en la valoración de la prueba

La STS de 26/01 nº 64/2026 fundamenta: "TERCERO.- Valoración probatoria, sana crítica y facultades revisoras del juicio fáctico La jurisprudencia ha explicitado lo que se entiende por valoración probatoria ( SSTS 468/2019, de 17 de septiembre ; 141/2021, de 15 de marzo ; 886/2022, de 13 de diciembre ; 911/2022 de 14 de diciembre y 987/2023, de 20 de junio ), en los términos siguientes: «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración». De esta manera, dicha valoración probatoria se concibe como una función jurisdiccional de verificación racional garantista, llevada a efecto con sujeción a los postulados de la sana crítica y a las máximas de experiencia. Las pruebas en el proceso se valoran conforme a los postulados de la sana crítica. Esta expresión normativa fue utilizada, por primera vez, en el artículo 148 del Reglamento en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846 («Las demás personas serán examinadas como testigos, sin perjuicio que las partes puedan proponer acerca de ellas, y el Consejo calificar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones»), en la LEC de 1855, en su artículo 317 , se incorporó, por primera vez, dicha regla valorativa a la legislación procesal civil circunscrita a la prueba testifical. Dicha fórmula legal, se reprodujo en la LEC de 1881, ampliándola a la prueba pericial (art. 632 ), así como al cotejo de letras ( art. 609). Y, de nuevo, se emplea en la LEC 1/2000 para valorar las pruebas de interrogatorio de partes (art. 316.2), pericial (art. 348), documental (arts. 326.2 II y 334.1), testifical (376), instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.3) o de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (art. 384.3). Pues bien, la STS 141/2021, de 15 de marzo , explica en qué consisten las reglas de la sana crítica de la forma siguiente: «Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias »La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón». Esta doctrina se reproduce en sentencias posteriores como la 514/2023, de 18 de abril y 334/2024, de 6 de marzo . Se aparta pues la jurisprudencia de una valoración intuitiva de la prueba fundada en la íntima convicción de naturaleza emotiva o psicológica, en la que el juez solo rinde cuentas a su propia conciencia. La determinación de los hechos, la parcela de la decisión judicial que se refiere a la cuestión fáctica, ha de ser, por el contrario, racional, valorada conforme a la lógica y a las máximas de experiencia. Solo, de esta manera, deja de constituir un mero acto de voluntad, y es susceptible de control a través del sistema de recursos. En definitiva, impone la jurisprudencia un cognoscitivismo racional garantista. Por otra parte, constituye jurisprudencia reiterada la que sostiene que la valoración probatoria es una actividad que corresponde a los tribunales de primera y segunda instancia, impropia del recurso de casación, sin que tampoco quepa una revisión del material fáctico del proceso a través del recurso extraordinario por infracción procesal, toda vez que no figura, dentro de los motivos tasados de acceso a dicho recurso contemplados en el art. 469.1 LEC , la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En este sentido, la jurisprudencia proclama que la técnica casacional exige respetar los hechos y la valoración probatoria de los tribunales provinciales sin que constituya una tercera instancia ( SSTS 1590/2024, de 26 de noviembre ; 76/2025, de 14 de enero , 865/2025, de 2 de junio , 1521/2025, de 30 de octubre y 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas, por citar algunas de las más recientes). Ahora bien, elementales exigencias derivadas de la dignidad exigida a una resolución judicial, que ha de ser fruto de una consistente aplicación del derecho, impone que no pueda aceptarse que una sentencia del tribunal de apelación se sustente irremediablemente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso. Por ello, la jurisprudencia admite, por la vía art. 469.1.4 de la LEC , hoy derogado, y vulneración del art. 24 CE , el control de los errores fácticos - materiales o de hecho- que han servido para sustentar la decisión, siempre que reunieran los requisitos de patentes, manifiestos, evidentes o notorios, lo que se complementa con la exigencia de que fueran inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de la lectura de las actuaciones ( SSTS 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero ; 208/2019, de 5 de abril ; 141/2021, de 15 de marzo ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 217/2023, de 13 de febrero ; 1439/2025, de 16 de octubre , 1465/2025, de 21 de octubre , 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas).), lo que hoy contempla expresamente el art. 477.5 LEC , tras su reforma por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa. Por otra parte, también, se viene admitiendo el control, por el Tribunal Supremo, de aquellos supuestos en los que, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución judicial dictada fuera resultado de un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3 o 56/2013, de 11 de marzo ); o consecuencia de una simple expresión de la voluntad sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; y STS 382/2016, de 19 de mayo ). En definitiva, casos de vulneración del canon de la racionalidad que se extiende también al juicio valorativo de la prueba ( SSTC 50/1988 , 357/1993 , 246/1994 , 110/1995 , 1/1996, de 15 de enero y más recientemente 61/2019, de 6 de mayo , entre otras). En este sentido, la STS 7/2020, de 8 de enero , establece que: «Como recuerda la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, "esta sala no es una tercera instancia y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero , y 132/2019, de 5 de marzo )». De esta forma, se pronunciaron las SSTS 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre ; 681/2020, de 15 de diciembre ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 544/2022, de 7 de julio ; 653/2022, de 11 de octubre ; 847/2022, de 28 de noviembre ; 217/2023, de 13 de febrero , 865/2025, de 2 de junio ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre , entre otras muchas. Precisa la STS 141/2021, de 15 de marzo , cuya doctrina reproducen las SSTS 326/2022, de 25 de abril ; 949/2025, de 17 de junio y 1804/2025, de 9 de diciembre , que: «Una decisión judicial incurre en el injustificable vicio de la arbitrariedad, en primer término, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse».

SEXTO.-Teniendo en cuenta la Doctrina jurisprudencial precedente, esta Sala en aras a la resolución de los motivos del recurso debe partir tomando en consideración el efecto positivo de la cosa juzgada tal y como se pronuncia el Juzgado a quo, esto es que en el anterior procedimiento se declaró y ha quedo firme que la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado. Que en dicho procedimiento la Promotora sostenía que los terrenos entregados no eran aptos para la construcción de las 28 viviendas(proyecto básico) y la Unidad de Actuación, ya que tras el otorgamiento por el Ayuntamiento de Santillana del Mar de la licencia de obra mayor 1/08 de 28 viviendas unifamiliares con fecha 8 de enero de 2008 y con ocasión de la comercialización de las viviendas por la Agencia Artusa S.A. en la primavera de 2010 es cuando se advierte de la posible inundabilidad de los terrenos, y que tras encargar un estudio hidrológico de las fincas al ingeniero Sr. Íñigo determina la inundabilidad de en más de diez viviendas, en todo el aparcamiento público y en el área destinada a hotel , ante ello se informa al Ayuntamiento y se le remite a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Manteniendo la frustración de los contratos privados de compraventa por que los terrenos no son urbanizables para edificar por la imposibilidad de llevar a cabo la unidad de actuación y el proyecto básico aprobado en licencia por el Ayuntamiento debido a la inundabilidad constatada y al informe denegatorio del Organismo sectorial de la Confederación de 18/11/2010 (doc. nº 36 de la demanda presentada ante el Juzgado de Torrelavega).

Así mismo la mayoría de las alegaciones recogidas en el escrito de apelación viene idénticamente referidas a lo que la Promotora ya sostuvo en el Jugado de Torrelavega y en el recurso de apelación resuelto por la Audiencia Provincial de Santander cuyas resoluciones ya han quedado recogidas en la presente. Es importante así mismo destacar que en el caso de autos aun cuando la parte recurrente parece pretender que nos encontramos ante el caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos, ello no es así puesto que en las condiciones contractuales no se recoge en absoluto ninguna características de las recogidas en la línea jurisprudencial descrita, así el contrato, al regular el intercambio prestacional no vincula claramente los sucesivos desembolsos o pagos a las distintas fases de la tramitación administrativa sino que se estableció un precio de 782.525,00.-€, pagándose a la firma del contrato el importe de 53.011,00.-€. El importe de 477.099,00.-€ serían pagados por la compradora al vendedor, en el momento en el que se efectuara la elevación del contrato a escritura pública, hecho este que tendría lugar dentro de los 20 días siguientes contados desde la obtención de la licencia municipal de obra o, en cualquier caso, no más allá de los 12 meses contados desde la fecha del documento privado que recoge el contrato. Y los 252.425,00.-€ restantes serían pagados por la compradora al vendedor, mediante la entrega de una vivienda edificada en dicha promoción, y que la entrega de dicha vivienda se efectuaría en el plazo de 24 meses contados a partir de la fecha de obtención de la licencia municipal de obra.

Por otro lado, tal y como se fundamenta en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno.

A ello y por lo que respecta ha que se haya verificado una ausencia sobrevenida de causa tras el dictado de dicha resolución la Sala no comparte tal argumentación, por los razonamientos siguientes, a saber, en el primer procedimiento la Promotora hoy apelante sostuvo la doctrina aliud pro alio por frustración del fin para el que se habían adquirido los terrenos por inundabilidad, y lo sostuvo manteniendo que no podía realizar el proyecto base de 28 viviendas unifamiliares ni la Unidad de actuación, si bien en el informe o estudio que en aquel momento y tras haber obtenido la licencia del Ayuntamiento para llevar a cabo la misma elaborado por el ingeniero Sr. Íñigo se determina la inundabilidad de en más de diez viviendas de las 28 proyectadas Tras un nuevo Estudio de Detalle resulta que solo le es posible llevar a cabo tras el dictado de la sentencia que quedó firme dictada por la Audiencia Provincial de Santander 21 viviendas, pero la causa sigue siendo la misma la inundabilidad del terreno, inundabilidad de la que pretende hacer responsable en este procedimiento al actor, sin que en ningún momento exista prueba objetiva de ello más aun cuando todos los vendedores de los terrenos cedieron a la Promotora la facultad de gestionar por ella misma los trámites administrativos oportunos, y a la que por el contrario y conforme ya se ha recogido si contribuyeron las obras llevadas a cabo por la hoy apelante. A mayor abundamiento la Promotora como igualmente ya recoge la tan citada sentencia de la Audiencia provincial de Santander adquiere los terrenos para la Unidad de Actuación SS2A3, que tenía la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de lahoy apelante.

La promotora profesional dedicado a la promoción de viviendas, conocía los terrenos que adquiría, y no es sino cuando comienza a publicitar las viviendas cuando reconoce que se informa de la posible inundabilidad , cuando por demás mantuvo que la Arquitecta Directora de la Obra, Candida ,certificó que los suelos rústicos con riesgos naturales no se pueden urbanizar, y ello cuando ya se había concedido la licencia por el Ayuntamiento. Por tanto, no puede pretender la parte apelante que estemos ante una ausencia sobrevenida de causa, tal ausencia era la que en su día se pudo formular y no se hizo pero los hechos en los que se sustentan son los mismos eso si con la diferencia de llevar a cabo la apelante una serie de actuaciones a posteriori que en definitiva determinaron no ya que no podía construir 28 viviendas unifamiliares, sino 21, pero por el mismo motivo, no se alegó en el primer procedimiento que la Unidad de actuación y 21 viviendas no se podían construir por inundabilidad, sino el total, y ahora se constriñe a 21 viviendas en los mismos terrenos , en este caso la apelante no solicitó pese a que como indica su arquitecta no se podía construir en terrenos rústicos con riesgos naturales, recordar que en la calificación de urbanizable ya consta que se trataba de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado, y pese a ello no solicitó un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, y ello ni es imputable a la vendedora ni puede calificarse de falta de causa sobrevenida. En cuanto al informe pericial aportado por la parte apelante debe señalarse que contradice expresamente lo que ya se resolvió por la Audiencia Provincial de Santander al mantener dicho informe que la responsabilidad de la Promotora "promotora compradora, en las causas de la inundabilidad es nula y por el contrario ha sufrido sus consecuencias por vicios en el planeamiento general así como en la concesión de licencia de obras y por la ocultación del vendedor de las condiciones de inundabilidad de la parcela.",sin que el hecho de la reducción del aprovechamiento resulte igualmente imputable a la parte vendedora.

Por lo que hace al requerimiento notarial tanto doctrina como jurisprudencia vienen a entender que el requerimiento ha de ser resolutorio, en el bien entendido que debe contener una voluntad firme y decidida de resolver sin dudas el contrato, conminando al comprador a allanarse a la resolución. En cuanto el deber de enviar con carácter previo un requerimiento exigiendo el pago y posteriormente otro de resolución o si es suficiente el requerimiento que insta al deudor al pago y si no lo hace efectivo en un determinado plazo se entenderá resuelto el contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha santificado la validez del segundo [ STS de 18 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6571)] "sin que desvirtúe su eficacia obstativa y resolutoria porque, siendo normal, no hay objeción jurídicamente atendible para considerar el requerimiento como acto jurídico complejo y porque el condicionamiento de su eficacia obstativa no choca tampoco contra ningún postulado de licitud de las condiciones ni del ejercicio de los derechos» (...) pues tal plazo de gracia no es contrario a las Leyes, ni a la moral, ni al orden público, de manera que pasado ese breve plazo de tiempo entra en juego el carácter obstativo al pago del requerimiento". Es decir en todo caso ha de rebelar la voluntad expresa de resolución cual es el caso.

Tampoco cabe admitir que por la parte actora se entregasen las fincas de forma figurada por cuanto es un hecho acreditado que la promotora tomo posesión de los terrenos y comenzó a realizar actuaciones en los mismos. En cuanto al incumplimiento por parte de la apelante quedo igualmente resuelto en la resolución dictada por la Audiencia en el procedimiento anterior y en cuanto a la doctrina del mutuo disenso no resulta de aplicación ya que el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 169/2016, de 17 de marzo determinaba que el mutuo disenso es una figura jurídica que claramente se diferencia de la facultad resolutoria del contrato, ya que no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento que se ha observado, sino por un auténtico acuerdo de las partes y, por ende, un nuevo negocio jurídico cuyo fin es dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz, lo cual no es el supuesto de autos. Por otro lado como ya hemos señalado en las doctrina jurisprudencial recogida en el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la unidad de actuación y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus.

Debemos por tanto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.-Los motivos del recurso se enuncian en la errónea interpretación de los hechos, debido a la vulneración de los principios de justicia rogada, del art.216 de la L.E.C., vulnerar el art. 217 de la L.E.C., el principio de congruencia, respecto de la calificación(demanda y contestación), con las posiciones de las partes, realizando una valoración de la prueba, dicho sea en términos de defensa y con los debidos respetos, no ha sido respetuosa con el conjunto de todos los elementos probatorios, adoleciendo por todo ello, la sentencia, de una motivación fáctica y jurídica consecuente y congruente con las peticiones de las partes, alcanzándose una resolución judicial, que altera las acciones entabladas entre las partes.

Art. 218 de la L.E.C.

Falta de claridad, precisión y congruencia de la sentencia con existencia de contradicciones y arbitrariedades en la misma ( artículo 218 LEC en relación con los artículos 9.3 y 120 CE, que genera indefensión contraria al artículo 24 CE y a la doctrina del Tribunal Constitucional, así, SSTC 14/1991, de 28 de enero, 231/1997, de 16 de diciembre, 36/1998, de 17 de febrero, o por la STC 184/1998, de 28 de septiembre, entre otras sentencias .

Error de derecho en la valoración de la prueba ( artículos 281 a 386 LEC ) en relación con el artículo 24 CE en concreto infracción de los artículos 289, 317 a 319, 385 y 386 LEC ; vulneración de las reglas legales de distribución de la carga probatoria , ex artículo 217 LEC.

Error de derecho en la valoración de la jurisprudencia aplicable.

Mantiene la apelante que la sentencia desestima la existencia de una causa sobrevenida que impida cumplir las obligaciones del contrato a la promotora, lo cual no es cierto conforme a las pruebas practicadas.

Pasa a señalar que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora. Mantiene que el contrato de compraventa y permuta de finca urbanizable por vivienda a edificar en Santillana del Mar, Cantabria, celebrado entre la promotora actora, con Don Luis Carlos, no se ha podido llevar a efecto, por las condiciones de inundabilidad que presenta la finca, que impiden el desarrollo urbanístico, conforme a lo pactado entre las partes.

Alega la recurrente que la sentencia de instancia toma una transcripción parcial de la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 20 de julio de 2016, para ubicar el litigio, tomando como precedente jurídico, la resolución judicial firme, sobre la que se ha venido asentando el comportamiento de dicha parte. Sin compartir plenamente el fallo de la Sentencia, estima la recurrente que se puede concluir que se acreditó que, a pesar de la declarada inundabilidad, el proyecto concreto no era edificable, pero que se podría modificar el proyecto y conseguir el mismo fin proyectado, según determinó el perito judicial, y que es lo que precisamente ha hecho la promotora, para conservar el contrato, y según se ha justificado documentalmente, ha llegado a formular el estudio de inundabilidad, siendo aprobado por la Confederación Hidrográfica y aprobado inicialmente también por el Ayuntamiento de Santillana, según el oficio recibido en el juzgado obrante en actuaciones, mediante COPIA CERTIFICADA, del expediente administrativo íntegro municipal número Expte: NUM000.

Sostiene que recibida la notificación final en mayo de la denegación del Tribunal Supremo para continuar con la vía judicial, decide entonces acatar los pronunciamientos dictados en la Sentencia de Apelación de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, llevando a cabo una serie de actuaciones todas ellas acreditadas con el bloque documental aportado con ocasión de la Audiencia previa que ha sido omitido por la sentencia de instancia. A través de ellas queda definitivamente autorizado un estudio de detalle por el organismo de cuenca, pero modificado y de conformidad con los presupuestos jurídicos que se dictaminaron en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria. Resultando que el estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que la recurrente , tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar. Organismo de Cuenca, quien emite el informe favorable de fecha 28 de enero de 2019, que aportamos como documento nº 27. - El estudio de detalle modificado, no solamente reduce la edificabilidad de las viviendas, de 28 a 21 unidades, sino que, elimina cualquier derecho edificatorio en toda la zona inundable, que comprende la zona baja de la Unidad de Actuación, y en la que mi mandante, tenía proyectada la construcción de una piscina para servicio de la urbanización, y un complejo turístico, residencial u hotel, muy propio para el pueblo de Santillana del Mar.

Es decir, el proyecto edificatorio planteado con motivo del contrato celebrado con la actora de marzo de 2007, ha quedado frustrado definitivamente, por las condiciones de inundabilidad de las parcelas, ya que el presupuesto y condicionante básico del contrato, tenía como previsión económica el desarrollo de las 28 viviendas unifamiliares adosadas, entre las que se encontraba la nº NUM001, pactada como parte del precio, y las posibilidades edificatorias en la parcela llamada dotacional privado, en la que se previó la construcción del hotel. Que incluso, la propia Confederación Hidrográfica del Cantábrico, hace un recordatorio de sus competencias, advirtiendo que el estudio de detalle, su aprobación, no presupone la autorización de las edificaciones, es decir, que en el caso de que se vuelva a reproducir la tramitación concreta de un proyecto edificatorio, es decir una licencia de obra y se pretenda construir, éste deberá necesariamente ser autorizado de nuevo puntualmente por la propia Confederación, nunca en zona inundable. Se alega que el expediente administrativo de autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, se vuelve a recibir por el Ayuntamiento, entidad que aceptando la determinación del organismo de cuenca, completa el expediente propio de modificación de Estudio de Detalle, con la aprobación inicial del documento de 31 de agosto de 2021, según así consta en la notificación recibida que aportamos como documento nº 28.

Siendo publicada oficialmente en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con fecha 20 de septiembre de 2021, Documento nº 29. A los interesados, entre los que se encuentra el actor, Sr. Luis Carlos, además de tener constancia pública por medio de la información del BOC, se le ha dado traslado incluso de forma personal, según ha sido informado por el Ayuntamiento, requiriendo a mi mandante personalmente a fin de informar de los titulares reales de las fincas afectas al Estudio de Detalle y por ende de la Unidad de Actuación, que fue contestado, conforme se justifica con los documentos nº 33, 34 y 35. No hubo formulación de objeción alguna y concluye que desde el dictado de la Sentencia de Apelación del 2017 de la Audiencia Provincial de Cantabria, resulta que han existido cambios sustanciales, fácticos y jurídicos que acreditan la modificación de los efectos del contrato litigioso, que hacen que ante la resolución solicitada de contrario, se pida, la devolución del dinero entregado como indemnización.

En cuanto a la desestimación de la alegada imposibilidad sobrevenida se dice que la sentencia de instancia acusa a la promotora de no poder alegar desconocimiento en la materia o en los pasos necesarios para la formalización de la operación de compraventa de terrenos urbanizables, cuando ello no ha sido objeto de discusión entre las partes y que en todo caso su diligencia es la que llevo a condicionar la adquisición de unos terrenos urbanizables a la obtención de licencia municipal. Pero que omite la sentencia que el contrato litigioso, proviene de un contrato previo de opción de compra, de fecha 7 de junio de 2006, que fue suscrito por el Sr. Luis Carlos, documento nº 1 de la contestación, que fue suscrito junto con una solicitud de autorización de cambio de sistema de actuación urbanística ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar. Que no se valora que los actos anteriores a la formalización del contrato litigioso, de 29 de marzo de 2007, llamado de finca urbanizable para edificar, vienen contextualizados con la suscripción entre actor y mercantil demandada, dedicada a la promoción de viviendas, de un contrato llamado de OPCION DE COMPRA, el día 7 de junio de 2006 en Santillana del Mar, Cantabria, por el que, Don Luis Carlos, se obligó a la concesión de una opción de compraventa de sus terrenos, básicamente por los precios y condiciones que al año siguiente, suscribiría en el contrato litigioso de marzo de 2007, por un plazo de dos años hasta la obtención de la licencia de edificación de en su momento 29 chalets adosados, con garaje, en urbanización con parque, y otros dos años para la entrega de una vivienda de 150 m2 de la promoción, autorizando a la promotora a gestionar todos los trámites para la obtención de la licencia. Este mandato y autorización prestada ante el Ayuntamiento de Santillana del Mar, sigue a la fecha de hoy vigente y continúa desplegando plenos efectos jurídicos por consecuencia. Toda esta gestión urbanística del "prado y de la tierra de labrantía" del Sr. Luis Carlos, fue encomendada a la hoy apelante.

En cuanto a la valoración del informe pericial aportado se concluye que la promotora ha cumplido sus obligaciones y que no se pueden construir, ni las 28 viviendas unifamiliares, ni el aprovechamiento lucrativo hotelero sito en la parte baja de la urbanización.

La sentencia de instancia recoge que : "simplemente el nuevo estudio no resulta tan beneficioso como el primer proyecto realizado, pero en cualquier caso esto no resulta imputable al demandante.",frente a lo cual la parte apelante sostiene que la rebaja, "no tan beneficiosa," del aprovechamiento urbanístico según el nuevo Estudio de Detalle, debido a la inundabilidad de las parcelas, objetivamente y sin prueba en contra, se ha reducido prácticamente a un 40%.

Se ha objetivado una reducción de 28 viviendas a 21, y la supresión de todo el aprovechamiento lucrativo hotelero en la parte baja de la unidad de actuación SS2A 3 de Santillana del Mar. Por lo que es evidente que si no se puede ejecutar la vivienda proyectada, por el cambio sustancial del proyecto, no se puede cumplir por la promotora, debido a las condiciones de las fincas de la Unidad de Actuación, entre las que se encuentra la del Sr. Luis Carlos, y ello si le es imputable al Sr. Luis Carlos que debiera de ser consciente que sus fincas eran inundables, por ser vecino del municipio, y haber adquirido por herencia los terrenos. que existe una causa sobrevenida que impide a la promotora llevar a efecto las obligaciones pactadas contractualmente, y es un hecho notable e indudable, que quien no es culpable de la rebaja de aprovechamiento, es la promotora.

En cuanto al requerimiento notarial, mantiene que en el contrato se pacta una cláusula de cierre indemnizatoria, por la que, en caso de incumplimiento de la promotora de todas sus obligaciones que dimanen del contrato, hasta la elevación a público del mismo, se pacta que resuelto el contrato, se perderán las cantidades entregadas como pago de precio.

Deben de incumplirse todas, y debe elevarse a público el contrato, y debe resolverse previamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Se alega que el contrato de compraventa, estaba sometido a la condición de que el proyecto urbanístico de las 28 viviendas, y de la reserva dotacional privada a gestionar se aprobara en licencia, pero también más allá debiendo de continuar formalizándose los subsiguientes trámites urbanísticos de la unidad, no siendo hasta un mes después de otorgada la licencia cuando la recurrente comprueba las afirmaciones que se vierten en la notificación que reproduce el Pleno de 4 de diciembre de 2007, del Ayuntamiento, sobre la inundabilidad de las fincas objeto de la promoción, de las que nunca había tenido conocimiento, y que contraponían claramente el dictado de la licencia de obras de 4 de enero de 2008.

Mantiene así mismo que el retraso en la entrega de la cosa podrá producir los efectos de la resolución cuando suponga un incumplimiento esencial del contrato. El mero retraso en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Así mismo sostiene que la entrega de las fincas del vendedor se produjo figuradamente según se estipuló en el contrato, pero no ha existido una entrega pura y física para poder edificar, ni por otra parte una ocupación de la finca, ni una utilización o beneficio de la promotora, al contrario, ha supuesto un grave quebranto para la promotora, que ha invertido ingentes gastos en proyectos de urbanización, gestión administrativa de la Unidad de Actuación, estudios de inundabilidad, y en un Estudio de Detalle, que ha sido aprobado inicialmente a falta de publicación, que le da al vendedor un plus de gestión administrativa en su beneficio.

Estas gestiones administrativas, tediosas y costosas, revelan la verdadera intención de la compradora en conservar el contrato, y no se puede entender que la compradora ha incumplido todas sus obligaciones contractuales, sino que la promotora obligada por las circunstancias, no ha podido cumplir con la entrega del precio, una vez que comprobada la inundabilidad, lo sensato era aclarar la productividad final de las fincas, para concretar el pago, siendo un evidente enriquecimiento injusto, haber abonado el capital comprometido, sin recibir las fincas comprometidas.

Parte del precio, la vivienda nº NUM001, comprometida en el contrato, es imposible haber sido entregada de conformidad con lo pactado y el proyecto formalizado en el contrato.

Es más que evidente que el comprador, ha consentido durante más de una década estos actos, siendo que precisamente, cuando se ha objetivado que las fincas no producían lo proyectado inicialmente, con la aprobación del Estudio de Detalle, es cuando se ha decidido en resolver el contrato y quedarse definitivamente con los 53.011 euros recibidos a cuenta. Y aun no reconociendo culpa alguna en el incumplimiento y el fracaso contractual, también debemos invocar a tenor de los hechos sometidos al debate del litigio, que puede ser aplicable, la Doctrina del mutuo disenso, que jurisprudencialmente se establece por el Tribunal Supremo, en Sentencia 651/2016, de 04 de noviembre de 2016, solicitando por ello y de forma alternativa que se proceda a la modulación por parte del Tribunal, de la cláusula penal indemnizatoria, que ha sido impuesta en la Sentencia, y que en una aplicación justa de la Doctrina del mutuo disenso, debe contemplar en nuestro caso, la resolución del contrato litigioso, con la devolución por la vendedora de la cantidad entregada a la firma del contrato, más intereses desde la intimación judicial.

La contraparte se opone al recuso e invoca en todo caso la apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada que fue desestimada por el órgano a quo.

SEGUNDO.-Entrando en primer lugar a resolver sobre la citada excepción de cosa juzgada sobre la que la parte apelante sostiene que la Juzgadora a quo mantuvo mediante los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, que no cabía la admisión de la excepción de cosa juzgada, asumiendo que las circunstancias y situación primigenia no ha permanecido invariable, ahora en Sentencia, mantiene que las cosas, no han variado, y desestimar la pretensión, modificando y recomponiendo la pretensión de la actora, y que a su vez ésta como parte apelada solicita en todo caso su apreciación de oficio por este Tribunal, debe recordarse que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo el número del citado artículo que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil, que la definía como presunción "iuris et de iure" o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo "res iudicata pro veritate habetur", recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, "la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad"). No obstante, la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia anterior, matiza los efectos de esta institución, así como la distinción con la prejudicialidad civil. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012, dictada en un supuesto en que se ejercitó una acción subrogatoria, expuso la siguiente doctrina: "Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 y 12 de junio de 2008 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )".

En cuanto a la excepción de preclusión del artículo 400 LEC por el hecho de que se hubiera celebrado un proceso previo en el que se buscaba la resolución contractual, también debe recordarse que la preclusión, supone la pérdida de la parte en el proceso de ejercer un poder de alegación, es un efecto procesal que afecta a los poderes de las partes en el proceso y no genera en sentido estricto cosa juzgada: la causa de pedir (del demandante) o la excepción (por el demandado) que no se resolvieron por el tribunal, por no haberlos hecho valer en el primer proceso, no son, como se ha dicho y en razón al principio de congruencia, resueltas, so pena de incurrir el tribunal en incongruencia. Pero por generarse ese efecto de preclusión no se pueden plantear en un ulterior proceso. Se le suele así denominar a la preclusión "cosa juzgada virtual": la preclusión provoca también un efecto cierre o sellado del proceso y de la pretensión.

Si la cosa juzgada está íntimamente vinculada al valor de la seguridad jurídica, la preclusión está próxima también a la misma, al intentar evitar el legislador una sucesión inacabable de procesos para dilucidar un mismo derecho, al igual que la cosa juzgada, puede considerarse en un aspecto formal, como efecto en el mismo proceso, o como efecto sobre las acciones o defensas, en un sentido material. Como efecto formal obstaría a que, dentro del mismo proceso, se haga valer una potestad procesal de la parte para la que tuvo el momento procesal oportuno y no lo aprovechó ( art. 136 LEC) . Como efecto material impediría a la parte hacer valer en otro proceso una acción basada en una causa de pedir o una excepción que pudo hacer valer en el primer proceso.

Partiendo de dicha Doctrina Jurisprudencial en el caso de autos por la parte hoy apelante se ejercitó una acción resolutoria al amparo del art. 1.124 del Cº.c. en base a sostener la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato, siendo resuelta dicha demanda por el el Juzgado de 1ªI nº 6 de Torrelavega en el Pr. Ordinario nº 50/2011, que desestimo dicha acción en base a sostener que por la parte vendedora se había cumplido su obligación de entrega de los terrenos mientras que la Promotora hoy apelante habría incumplido su obligación al no haber satisfecho el precio convenido, es decir, no haber cumplido su obligación esencial. Así mismo desestimó la demanda manteniendo : " En el presente caso no estamos en un supuesto en que la cosa entregada adolezca de total aptitud para su destino normal y pactado, que determina un incumplimiento total, significado por la entrega de cosa distinta a lo estipulado «aliud pro alio», que conllevaría la consecuencia de la incompleta insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, siendo de aplicación el artículo 1 124 por darse una prestación diversa, lo que acontece no sólo cuando se entrega una cosa distinta a la pactada, sino también cuando el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el' objeto del contrato, haciendo imposible su aprovechamiento, tal como recogen las SSTS de fecha de 6 de abril de 1989 (RJ 1989\2994 ); 7 de enero de 1988 (RJ 1988\117 ) y 20 de octubre de 1984 (RJ 1984\4906),

En este sentido, a la vista del informe pericial emitido por el perito judicialmente designado DON Juan María, con fecha 19 de diciembre de 2013 es evidente que las fincas vendidas son aptas para la construcción de las 28 viviendas inicialmente pretendidas por la parte actora. Así, el perito judicial manifiesta que:

10) no son correctas las conclusiones emitidas por los Arquitectos don Pedro Antonio y doña Candida en los que se fundamenta

2 0) que la colocación de piedras de escollera y los rellenos de tierras en los terrenos anexos ha taponado la boca de la sima y ha contribuido a modificar su capacidad hidráulica (rellenos efectuados por la parte actora);

3 0) que la edificación de 28 viviendas sí puede ser ejecutada variando la ubicación de parcelas privativas y las cesiones públicas mediante un estudio de detalle y redactando un proyecto que incluya las viviendas en una zona no inundable.

Conclusiones a las que llega el informe pericial que este Juzgador asume como propias apreciándolo según las reglas de la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, en el presente caso la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado tal y como ha quedado acreditado por la citada prueba pericial.".

Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación por la Promotora hoy parte apelante recayendo la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santander el 20 de julio de 2016 que por lo que interesa al caso de autos fundamentó: " SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la solicitud de prueba en esta segunda instancia. Dicha cuestión ha sido resuelta en el auto firme de 18 diciembre de 2015 dictado en el presente rollo de apelación.

Debemos añadir que el acuerdo transaccional firmado entre la actora y uno de los vendedores sólo es vinculante para ellos. Los motivos por los que un vendedor ha llegado a un acuerdo con el comprador no hacen prueba, para el resto de vendedores, sobre la falta de idoneidad de los terrenos vendidos para el fin del contrato.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso es la vulneración del principio de justicia rogada. El recurrente insiste que los demandados no plantean la excepción de non rite adimpleti contractus.

Una lectura de los motivos de oposición formulado por los distintos demandados permite a la Sala concluir que la Sra. Emilia y Sres Geronimo Emilia si plantearon como motivo de oposición el incumplimiento previo de la actora que nunca pago el resto del precio dentro del plazo pactado. Por tanto la sentencia resuelve aquello que ha sido objeto de debate y se ha planteado por las partes.

En el contrato celebrado entre la actora y el Sr. Geronimo el resto del precio debía pagarse a la firma de la escritura pública y en todo caso en el plazo máximo de 12 meses. El contrato de compraventa se firmó el día 13 noviembre de 2006, el plazo máximo vencía el 13 noviembre 2007, a la fecha de la demanda enero de 2011 el precio no se había pagado. No obstante es en el fundamento siguiente donde se va examinar si concurren los requisitos para la resolución el contrato por falta de idoneidad del objeto.

CUARTO.- Es reiterada la jurisprudencia entre otras sentencia de 22 abril de 2004 y de 14 febrero de 2007 " constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos a presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ".

En el supuesto de autos consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno. La sala concluye; como el juzgador de instancia, que la actora no ha probado que los terrenos vendidos sean inadecuados al fin del contrato: la construcción de 28 viviendas. La denegación de autorización de la Confederación Hidrográfica lo es para un proyecto concreto, y el proyecto puede modificarse. Tampoco prueba la actora que en el momento de la venta los terrenos fuesen inadecuados. Los terrenos figuran en el PGOU de Santillana del Mar como urbanizables y los planes generales exigen informes de todos los organismos afectados, por tanto, también de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Consta acreditado que la actora ejecuto obras en los terrenos entre los años 2006 a 2007 obras que han podido modificar la capacidad hidráulica de la Unidad de Actuación. Por todo ello procede confirmar la sentencia de instancia.".

Dicha sentencia quedó firme.

En el caso de autos la parte actora D. Luis Carlos presentó demanda solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de pago en el plazo contratado por Promociones Casa Regia S.L. solicitando se declare resuelto el Contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 29 de Marzo del año 2.007, y se condene a la demandada a la pérdida a favor de la parte de la cantidad de 53.011, 00.-€, abonadas a la firma de aquel contrato, ello en base a la cláusula recogida en el contrato conforme a la cual en caso de "incumplimiento por parte de la compradora de todas las obligaciones que dimanan del contrato, hasta la elevación a publico del mismo, se pacta expresamente que aquella, resuelto el contrato, perderá a favor del vendedor las cantidades que como pago del precio haya recibido hasta esta fecha."condenando a la misma al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso a la demanda y formulo reconvención solicitando por la que solicitaba el dictado de una Sentencia por la que; se declare la resolución del contrato de fecha de 29 de marzo de 2007, celebrado entre las partes por imposibilidad sobrevenida, condenando a don Luis Carlos, la devolución de la cantidad de 53.001 euros, percibida el día de la firma del contrato, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del referido contrato.

La parte actora se opuso a la reconvención invocando la excepción de cosa juzgada y para el caso de que esta no se estimara, solicitó la desestimación de la reconvención por el patente incumplimiento de la demandada reconviniente de sus básicas obligaciones conforme a lo expuesto en su demanda.

La Juzgadora a quo desestimo la excepción de cosa juzgada en los Autos de 3 de octubre de 2022 y de 7 de diciembre de 2022, ello por cuanto que la resolución solicitada por la reconviniente se basa en la causa de imposibilidad sobrevenida, por la existencia de nuevas circunstancias o hechos desde la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander a la demanda origen de autos.

En tal sentido al entender de esta Sala si la promotora vio desestimada la demanda por aliud pro alio,porque quedo acreditado que el bien era apto para el fin para el que se había adquirido , puede la misma formular nueva demanda por resolución por causa sobrevenida si, posteriormente, una nueva normativa o hecho sobrevenido inhabilita el objeto, ya que el fundamento jurídico es distinto, por cuanto que la primera demanda se basa en un incumplimiento inicial (cosa distinta o no apta para cumplirla finalidad por la que se adquiere), y la segunda en una frustración sobrevenida de la finalidad.

El Tribunal Supremo (ej. sentencias de 2022) ha analizado cómo la frustración del fin del contrato (causa sobrevenida) puede equipararse al aliud pro alioen cuanto a sus efectos resolutorios, pero son caminos independientes basados en el momento de la aparición del defecto. Sobre dichas sentencias no referiremos.En conclusión, una sentencia firme sobre aliud pro alioimpide un nuevo pleito por lo mismo, pero no impide reclamar la resolución por un evento nuevo e imprevisible (causa sobrevenida) que, con posterioridad, frustre la finalidad del contrato.

Distinta cuestión es que la sentencia hoy recurrida si considere pese a la no admisión de la excepción de cosa juzgada el efecto positivo de la cosa juzgada material que es lo que realiza la resolución recurrida.

TERCERO.-Sobre la causa de imposibilidad sobrevenida alegada

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 652/2022 de 11 Oct. 2022, Rec. 619/2021 recoge : " En el caso, la Audiencia ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por el demandado aplicando la jurisprudencia sobre la doctrina rebus sic stantibus que, en esencia, para los casos en que se produce una extraordinaria alteración de circunstancias fácticas sobrevenidas absolutamente imprevisibles para los contratantes que generen una excesiva onerosidad para una de las partes, autoriza a la revisión del contrato y, en último término, a su resolución ( sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013 , y 455/2019, de 18 de julio ). Al apreciar que no concurre en el caso el requisito de la absoluta imprevisibilidad para el comprador respecto de la resolución del convenio urbanístico que tenía suscrito con el Ayuntamiento y la falta de aprobación del plan general de ordenación urbana, con la consecuencia de la falta de clasificación del suelo como "urbanizable sectorizado" prevista en el contrato, concluye que procede desestimar la demanda. Al resolver en este sentido la Audiencia ha desenfocado el objeto de la litis, delimitado por el petitum de la demanda (que se concretaba en la resolución del contrato, no en su revisión), y por la causa de pedir (centrada fundamentalmente en la frustración de la causa del contrato al resultar inviable la finalidad o función económico-jurídica pretendida de ejecutar proyectos de promoción inmobiliaria mediante la urbanización y edificación de los terrenos comprados). Como declaró esta sala en la sentencia 91/2006, de 10 de febrero , con cita de otras anteriores:

"la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 [RJ 2000, 3191] ) [...].

"La sentencia de 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9768) afirma que "doctrinalmente y con acierto se ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de los elementos, cuya identidad es precisa, como son a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos".

5.- En el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la finalidad de urbanización y edificación del suelo comprado, y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus, sino en la jurisprudencia sobre la frustración de la causa del negocio jurídico, por no poder destinar el terreno adquirido a los usos urbanísticos que causalizaron la compraventa Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones (sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero , y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Jurisprudencia sobre la resolución por incumplimiento y frustración de la finalidad del contrato. El caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos.

2.1. Dado que la controversia, delimitada por los escritos rectores de la demanda y la reconvención y por lo que es objeto del recurso de apelación, y las respectivas contestaciones, debe girar sobre si en el caso concurre causa suficiente para declarar la resolución del contrato litigioso por frustración de su causa o finalidad, como consecuencia de las descritas circunstancias urbanísticas que han afectado a la finca vendida, debemos partir de la jurisprudencia elaborada por esta sala en relación con la resolución de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos. Recientemente la sala ha tenido ocasión de resumir y sistematizar esta jurisprudencia en su sentencia 123/2022, de 16 de febrero , que ahora en lo menester reproducimos.

2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

Un supuesto claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa. Esto ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dicen las sentencias de 1023/2000, de 16 de noviembre , y 793/2012, de 21 de diciembre , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente produce la insatisfacción del comprador, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC . La sentencia de 95/2010, de 25 de febrero , reiterada por la núm. 793/2012, añade que "la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato".

2.4. Las consecuencias de la doctrina del aliud pro alio, en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor), se eliminan o neutralizan si el comprador asume en el contrato las posibles consecuencias que puedan derivarse en caso de que el objeto de la venta resulte inhábil para la finalidad pretendida. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) habría conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual determina que no sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio. En ese caso, mediando la aceptación de esa eventual contingencia por el comprador, no cabría aplicar los arts. 1124 y 1101 ( sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Así sucede en los casos en que la asignación del riesgo derivado del contrato en cuanto a las incidencias de la tramitación urbanística de la finca se haya realizado al comprador. Lo que en algunos precedentes se ha apoyado en el carácter profesional del comprador y la ausencia en la regulación contractual de condiciones o previsiones relacionadas con la tramitación o situación urbanística de la finca ( sentencia 226/2013, de 12 de abril ).

2.5. La excepción de la doctrina aliud pro alio para los casos de aceptación por el comprador de las contingencias que causen la inhabilidad de la cosa no se aplica a los casos en que éste no conoce ab initio la ilegalidad o impedimentos urbanísticos de la finca ( sentencia 317/2015, de 2 de junio ), o el aleas o incertidumbre sobre el resultado de una recalificación de los terrenos ( sentencia 514/2010, de 21 de julio ).

2.6. La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

"La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 - denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido -, STS 11 noviembre 2003 - declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). [...]

"La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento - aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato - si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

"Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia "que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado"".

2.7. Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio , se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa".

2.8. Este es el marco jurisprudencial con arreglo al cual debemos resolver el recurso a la vista de las cuestiones controvertidas y de lo alegado en el recurso de casación y su contestación, cuestiones que, en esencia, se concretan en estas tres: (i) si el contrato se causalizó o condicionó a la aprobación del PGOU del municipio con la concreta clasificación del suelo para el sector en que se ubicaba la finca de "urbanizable sectorizado"; (ii) si la finalidad del contrato (vinculada al citado destino y clasificación urbanística de la finca) se ha frustrado definitivamente, o si las vicisitudes urbanísticas del plan son compatibles con la finalidad contractual; y (iii) si esa frustración de la finalidad contractual es imputable a la propia compradora por haberse acordado de mutuo acuerdo con el Ayuntamiento la resolución del Convenio urbanístico de planeamiento de 2004.

3.-Sobre la interpretación del contrato y su causalización en atención al destino urbanístico de la finca.

3.1. La recurrente discrepa de la interpretación del contrato realizada por la Audiencia en la medida en que excluye la causalización en relación con la aprobación del PGOU, que infiere de la estipulación sobre el pago del precio.

3.2. La tesis de la recurrente en cuanto a la causalización del contrato litigioso es correcta, como ya declaramos en las sentencias 484/2022, de 15 de junio y 488/2022, de 21 de junio , en relación con dos supuestos sustancialmente iguales al de la presente litis. El contrato, al regular el intercambio prestacional en su estipulación segunda, vincula claramente los sucesivos desembolsos (después de los pagos realizados a la firma de las arras y su prórroga - 20% - y del contrato de compraventa -5%-) a las distintas fases de la tramitación del procedimiento del PGOU, subordinando el pago del 75%, fraccionado en tres partes iguales, a la aprobación inicial, provisional y definitiva del Plan, a partir de cuyos hitos debía realizarse el correspondiente abono en un plazo de 90 días hábiles, y bajo la condición de que "la calificación urbanística de la finca que se adquiere sea idéntica calificación (sic) a la que consta en el Avance de dicho PGOU u otra que sea aceptada por la segunda parte". Siendo así que esta clasificación en el Avance, como se ha dicho, era la de "suelo urbanizable sectorizado".

CUARTO.-En cuanto a la incongruencia art. 218 LEC.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC, recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )".

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto. En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que "La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)". Añade la citada sentencia que "La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo".

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez "a quo" acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita» o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011, 4 de abril de 2011, 17 de septiembre de 2008, 27 de marzo de 2003, 21 de julio de 1.998; 13 de mayo de 1.998, y 24 de marzo de 1.998, entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan «todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate» no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

QUINTO.-Del error en la valoración de la prueba

La STS de 26/01 nº 64/2026 fundamenta: "TERCERO.- Valoración probatoria, sana crítica y facultades revisoras del juicio fáctico La jurisprudencia ha explicitado lo que se entiende por valoración probatoria ( SSTS 468/2019, de 17 de septiembre ; 141/2021, de 15 de marzo ; 886/2022, de 13 de diciembre ; 911/2022 de 14 de diciembre y 987/2023, de 20 de junio ), en los términos siguientes: «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración». De esta manera, dicha valoración probatoria se concibe como una función jurisdiccional de verificación racional garantista, llevada a efecto con sujeción a los postulados de la sana crítica y a las máximas de experiencia. Las pruebas en el proceso se valoran conforme a los postulados de la sana crítica. Esta expresión normativa fue utilizada, por primera vez, en el artículo 148 del Reglamento en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846 («Las demás personas serán examinadas como testigos, sin perjuicio que las partes puedan proponer acerca de ellas, y el Consejo calificar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones»), en la LEC de 1855, en su artículo 317 , se incorporó, por primera vez, dicha regla valorativa a la legislación procesal civil circunscrita a la prueba testifical. Dicha fórmula legal, se reprodujo en la LEC de 1881, ampliándola a la prueba pericial (art. 632 ), así como al cotejo de letras ( art. 609). Y, de nuevo, se emplea en la LEC 1/2000 para valorar las pruebas de interrogatorio de partes (art. 316.2), pericial (art. 348), documental (arts. 326.2 II y 334.1), testifical (376), instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.3) o de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso (art. 384.3). Pues bien, la STS 141/2021, de 15 de marzo , explica en qué consisten las reglas de la sana crítica de la forma siguiente: «Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias »La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón». Esta doctrina se reproduce en sentencias posteriores como la 514/2023, de 18 de abril y 334/2024, de 6 de marzo . Se aparta pues la jurisprudencia de una valoración intuitiva de la prueba fundada en la íntima convicción de naturaleza emotiva o psicológica, en la que el juez solo rinde cuentas a su propia conciencia. La determinación de los hechos, la parcela de la decisión judicial que se refiere a la cuestión fáctica, ha de ser, por el contrario, racional, valorada conforme a la lógica y a las máximas de experiencia. Solo, de esta manera, deja de constituir un mero acto de voluntad, y es susceptible de control a través del sistema de recursos. En definitiva, impone la jurisprudencia un cognoscitivismo racional garantista. Por otra parte, constituye jurisprudencia reiterada la que sostiene que la valoración probatoria es una actividad que corresponde a los tribunales de primera y segunda instancia, impropia del recurso de casación, sin que tampoco quepa una revisión del material fáctico del proceso a través del recurso extraordinario por infracción procesal, toda vez que no figura, dentro de los motivos tasados de acceso a dicho recurso contemplados en el art. 469.1 LEC , la existencia de un error en la valoración de la prueba.

En este sentido, la jurisprudencia proclama que la técnica casacional exige respetar los hechos y la valoración probatoria de los tribunales provinciales sin que constituya una tercera instancia ( SSTS 1590/2024, de 26 de noviembre ; 76/2025, de 14 de enero , 865/2025, de 2 de junio , 1521/2025, de 30 de octubre y 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas, por citar algunas de las más recientes). Ahora bien, elementales exigencias derivadas de la dignidad exigida a una resolución judicial, que ha de ser fruto de una consistente aplicación del derecho, impone que no pueda aceptarse que una sentencia del tribunal de apelación se sustente irremediablemente en patentes y manifiestos errores fácticos, que sean de constatación objetiva y de transcendencia acreditada en la decisión del proceso. Por ello, la jurisprudencia admite, por la vía art. 469.1.4 de la LEC , hoy derogado, y vulneración del art. 24 CE , el control de los errores fácticos - materiales o de hecho- que han servido para sustentar la decisión, siempre que reunieran los requisitos de patentes, manifiestos, evidentes o notorios, lo que se complementa con la exigencia de que fueran inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de la lectura de las actuaciones ( SSTS 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero ; 208/2019, de 5 de abril ; 141/2021, de 15 de marzo ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 217/2023, de 13 de febrero ; 1439/2025, de 16 de octubre , 1465/2025, de 21 de octubre , 1634/2025, de 13 de noviembre , entre otras muchas).), lo que hoy contempla expresamente el art. 477.5 LEC , tras su reforma por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no vigente a la fecha de interposición del recurso que nos ocupa. Por otra parte, también, se viene admitiendo el control, por el Tribunal Supremo, de aquellos supuestos en los que, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución judicial dictada fuera resultado de un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 ; 59/2003, de 24 de marzo , FJ 3, 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 3 o 56/2013, de 11 de marzo ); o consecuencia de una simple expresión de la voluntad sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; y STS 382/2016, de 19 de mayo ). En definitiva, casos de vulneración del canon de la racionalidad que se extiende también al juicio valorativo de la prueba ( SSTC 50/1988 , 357/1993 , 246/1994 , 110/1995 , 1/1996, de 15 de enero y más recientemente 61/2019, de 6 de mayo , entre otras). En este sentido, la STS 7/2020, de 8 de enero , establece que: «Como recuerda la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, "esta sala no es una tercera instancia y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero , y 132/2019, de 5 de marzo )». De esta forma, se pronunciaron las SSTS 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre ; 681/2020, de 15 de diciembre ; 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo ; 544/2022, de 7 de julio ; 653/2022, de 11 de octubre ; 847/2022, de 28 de noviembre ; 217/2023, de 13 de febrero , 865/2025, de 2 de junio ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre , entre otras muchas. Precisa la STS 141/2021, de 15 de marzo , cuya doctrina reproducen las SSTS 326/2022, de 25 de abril ; 949/2025, de 17 de junio y 1804/2025, de 9 de diciembre , que: «Una decisión judicial incurre en el injustificable vicio de la arbitrariedad, en primer término, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse».

SEXTO.-Teniendo en cuenta la Doctrina jurisprudencial precedente, esta Sala en aras a la resolución de los motivos del recurso debe partir tomando en consideración el efecto positivo de la cosa juzgada tal y como se pronuncia el Juzgado a quo, esto es que en el anterior procedimiento se declaró y ha quedo firme que la cosa entregada presenta una total aptitud para su destino normal y pactado. Que en dicho procedimiento la Promotora sostenía que los terrenos entregados no eran aptos para la construcción de las 28 viviendas(proyecto básico) y la Unidad de Actuación, ya que tras el otorgamiento por el Ayuntamiento de Santillana del Mar de la licencia de obra mayor 1/08 de 28 viviendas unifamiliares con fecha 8 de enero de 2008 y con ocasión de la comercialización de las viviendas por la Agencia Artusa S.A. en la primavera de 2010 es cuando se advierte de la posible inundabilidad de los terrenos, y que tras encargar un estudio hidrológico de las fincas al ingeniero Sr. Íñigo determina la inundabilidad de en más de diez viviendas, en todo el aparcamiento público y en el área destinada a hotel , ante ello se informa al Ayuntamiento y se le remite a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. Manteniendo la frustración de los contratos privados de compraventa por que los terrenos no son urbanizables para edificar por la imposibilidad de llevar a cabo la unidad de actuación y el proyecto básico aprobado en licencia por el Ayuntamiento debido a la inundabilidad constatada y al informe denegatorio del Organismo sectorial de la Confederación de 18/11/2010 (doc. nº 36 de la demanda presentada ante el Juzgado de Torrelavega).

Así mismo la mayoría de las alegaciones recogidas en el escrito de apelación viene idénticamente referidas a lo que la Promotora ya sostuvo en el Jugado de Torrelavega y en el recurso de apelación resuelto por la Audiencia Provincial de Santander cuyas resoluciones ya han quedado recogidas en la presente. Es importante así mismo destacar que en el caso de autos aun cuando la parte recurrente parece pretender que nos encontramos ante el caso de los contratos conexos con posteriores desarrollos urbanísticos, ello no es así puesto que en las condiciones contractuales no se recoge en absoluto ninguna características de las recogidas en la línea jurisprudencial descrita, así el contrato, al regular el intercambio prestacional no vincula claramente los sucesivos desembolsos o pagos a las distintas fases de la tramitación administrativa sino que se estableció un precio de 782.525,00.-€, pagándose a la firma del contrato el importe de 53.011,00.-€. El importe de 477.099,00.-€ serían pagados por la compradora al vendedor, en el momento en el que se efectuara la elevación del contrato a escritura pública, hecho este que tendría lugar dentro de los 20 días siguientes contados desde la obtención de la licencia municipal de obra o, en cualquier caso, no más allá de los 12 meses contados desde la fecha del documento privado que recoge el contrato. Y los 252.425,00.-€ restantes serían pagados por la compradora al vendedor, mediante la entrega de una vivienda edificada en dicha promoción, y que la entrega de dicha vivienda se efectuaría en el plazo de 24 meses contados a partir de la fecha de obtención de la licencia municipal de obra.

Por otro lado, tal y como se fundamenta en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, consta acreditado documentalmente que todos los vendedores vendieron sus terrenos como parte de la Unidad de Actuación SS2A3, que tiene la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de la actora. En la calificación de urbanizable ya consta que se trata de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado.

La actora no es una entidad ajena e ignorante sobre la construcción, al contrario es un profesional dedicado a la promoción de viviendas. Lo mismo que en el año 2010 solicito un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, pudo solicitarlo antes de iniciar la compraventa de los terrenos.

El Ayuntamiento de Santillana de Mar concede licencia de obra para la construcción de 28 viviendas en fecha 8 enero de 2008. Ello acredita el carácter idóneo de los terrenos vendidos para el fin del contrato, la construcción de 28 viviendas.

Consta acreditado documentalmente que fa Confederación hidrográfica del Cantábrico denegó la autorización al proyecto concreto de construcción de 28 viviendas elaborado por los arquitectos Sr. Pedro Antonio y Sra. Candida. No se aporta prueba alguna que acredite que no se pueda autorizar por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la construcción de 28 viviendas cambiando su ubicación. El perito judicial es claro: se ha denegado la autorización por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico para un proyecto concreto, si se modifica el estudio de detalle y se cambia la ubicación de las viviendas puede obtenerse la licencia de obra. A ello debemos añadir que nada más comprar los terrenos la actora entro en posesión de los mismos y ejecuto varias obras de relleno y una escollera. Según la prueba pericial judicial dichos obras han modificado la sima de los terrenos y han modificado la capacidad hidráulica del terreno.

A ello y por lo que respecta ha que se haya verificado una ausencia sobrevenida de causa tras el dictado de dicha resolución la Sala no comparte tal argumentación, por los razonamientos siguientes, a saber, en el primer procedimiento la Promotora hoy apelante sostuvo la doctrina aliud pro alio por frustración del fin para el que se habían adquirido los terrenos por inundabilidad, y lo sostuvo manteniendo que no podía realizar el proyecto base de 28 viviendas unifamiliares ni la Unidad de actuación, si bien en el informe o estudio que en aquel momento y tras haber obtenido la licencia del Ayuntamiento para llevar a cabo la misma elaborado por el ingeniero Sr. Íñigo se determina la inundabilidad de en más de diez viviendas de las 28 proyectadas Tras un nuevo Estudio de Detalle resulta que solo le es posible llevar a cabo tras el dictado de la sentencia que quedó firme dictada por la Audiencia Provincial de Santander 21 viviendas, pero la causa sigue siendo la misma la inundabilidad del terreno, inundabilidad de la que pretende hacer responsable en este procedimiento al actor, sin que en ningún momento exista prueba objetiva de ello más aun cuando todos los vendedores de los terrenos cedieron a la Promotora la facultad de gestionar por ella misma los trámites administrativos oportunos, y a la que por el contrario y conforme ya se ha recogido si contribuyeron las obras llevadas a cabo por la hoy apelante. A mayor abundamiento la Promotora como igualmente ya recoge la tan citada sentencia de la Audiencia provincial de Santander adquiere los terrenos para la Unidad de Actuación SS2A3, que tenía la calificación de urbanizable desde el año 2004. Dicha calificación no ha sido modificada ni se ha instado la modificación del PGOU para cambiar la calificación de la UA SS2A3 ni por la Confederación hidrográfica del Cantábrico ni a instancia de lahoy apelante.

La promotora profesional dedicado a la promoción de viviendas, conocía los terrenos que adquiría, y no es sino cuando comienza a publicitar las viviendas cuando reconoce que se informa de la posible inundabilidad , cuando por demás mantuvo que la Arquitecta Directora de la Obra, Candida ,certificó que los suelos rústicos con riesgos naturales no se pueden urbanizar, y ello cuando ya se había concedido la licencia por el Ayuntamiento. Por tanto, no puede pretender la parte apelante que estemos ante una ausencia sobrevenida de causa, tal ausencia era la que en su día se pudo formular y no se hizo pero los hechos en los que se sustentan son los mismos eso si con la diferencia de llevar a cabo la apelante una serie de actuaciones a posteriori que en definitiva determinaron no ya que no podía construir 28 viviendas unifamiliares, sino 21, pero por el mismo motivo, no se alegó en el primer procedimiento que la Unidad de actuación y 21 viviendas no se podían construir por inundabilidad, sino el total, y ahora se constriñe a 21 viviendas en los mismos terrenos , en este caso la apelante no solicitó pese a que como indica su arquitecta no se podía construir en terrenos rústicos con riesgos naturales, recordar que en la calificación de urbanizable ya consta que se trataba de una zona de policía de cauces de ambos márgenes de un arroyo innominado, y pese a ello no solicitó un informe sobre la inundabilidad de los terrenos de la referida unidad de actuación, y ello ni es imputable a la vendedora ni puede calificarse de falta de causa sobrevenida. En cuanto al informe pericial aportado por la parte apelante debe señalarse que contradice expresamente lo que ya se resolvió por la Audiencia Provincial de Santander al mantener dicho informe que la responsabilidad de la Promotora "promotora compradora, en las causas de la inundabilidad es nula y por el contrario ha sufrido sus consecuencias por vicios en el planeamiento general así como en la concesión de licencia de obras y por la ocultación del vendedor de las condiciones de inundabilidad de la parcela.",sin que el hecho de la reducción del aprovechamiento resulte igualmente imputable a la parte vendedora.

Por lo que hace al requerimiento notarial tanto doctrina como jurisprudencia vienen a entender que el requerimiento ha de ser resolutorio, en el bien entendido que debe contener una voluntad firme y decidida de resolver sin dudas el contrato, conminando al comprador a allanarse a la resolución. En cuanto el deber de enviar con carácter previo un requerimiento exigiendo el pago y posteriormente otro de resolución o si es suficiente el requerimiento que insta al deudor al pago y si no lo hace efectivo en un determinado plazo se entenderá resuelto el contrato. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha santificado la validez del segundo [ STS de 18 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6571)] "sin que desvirtúe su eficacia obstativa y resolutoria porque, siendo normal, no hay objeción jurídicamente atendible para considerar el requerimiento como acto jurídico complejo y porque el condicionamiento de su eficacia obstativa no choca tampoco contra ningún postulado de licitud de las condiciones ni del ejercicio de los derechos» (...) pues tal plazo de gracia no es contrario a las Leyes, ni a la moral, ni al orden público, de manera que pasado ese breve plazo de tiempo entra en juego el carácter obstativo al pago del requerimiento". Es decir en todo caso ha de rebelar la voluntad expresa de resolución cual es el caso.

Tampoco cabe admitir que por la parte actora se entregasen las fincas de forma figurada por cuanto es un hecho acreditado que la promotora tomo posesión de los terrenos y comenzó a realizar actuaciones en los mismos. En cuanto al incumplimiento por parte de la apelante quedo igualmente resuelto en la resolución dictada por la Audiencia en el procedimiento anterior y en cuanto a la doctrina del mutuo disenso no resulta de aplicación ya que el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 169/2016, de 17 de marzo determinaba que el mutuo disenso es una figura jurídica que claramente se diferencia de la facultad resolutoria del contrato, ya que no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento que se ha observado, sino por un auténtico acuerdo de las partes y, por ende, un nuevo negocio jurídico cuyo fin es dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz, lo cual no es el supuesto de autos. Por otro lado como ya hemos señalado en las doctrina jurisprudencial recogida en el caso de la litis, lo pretendido en la demanda era la declaración de resolución del contrato por frustración de su causa al devenir inviable la realización de la unidad de actuación y no su revisión por alteraciones fácticas imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. Por ello, la actora no fundó su pretensión en la doctrina rebus si stantibus.

Debemos por tanto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.