Sentencia Civil 53/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Bizkaia, Rec. 45/2024 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.-Recurre el BANCO SANTANDER S.A la sentencia de la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Efrain Y Dª Rosana e invoca los motivos de apelacion que a continuacion se analizan para solicitar se revoque la sentencia.

SEGUNDO.-De la prejudicialidad civil.

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC.

En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

TERCERO.-De la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por gastos hipotecarios de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 25 de junio del 2003.

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele, no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución"Frente a ello si se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestion prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024.

No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada".

CUARTO.-De la comisión por modificación de las condiciones del préstamo hipotecario inserta en la escritura de 18 de septiembre del 2007 ampliando el capital prestado realizado en la escritura de junio del 2003.

Como dice la sentencia de la Seccion 4ª de esta audiencia en sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2023 dictada en el rolllo de apelación 567/2023 " - De la validez de las comisiones de modificación de condiciones del préstamo y de subrogación:

1.- Rechazamos la nulidad de las cláusula de comisión por modificación de condiciones contenida en la Cláusula Cuarta " El Banco percibirá una comisión por modificación de las condiciones del préstamo, que ascenderá al uno por ciento o al cero coma diez por ciento en caso de modificación exclusiva del plazo, sobre el principal pendiente de pago. El pago de esta comisión de se realizará en el momento que formalice la modificación" y de la comisión por subrogación " El Banco percibirá en el supuesto de subrogación de acreedor una comisión del 0,50% sobre el importe subrogado, que se devengará y satisfará en el momento de producirse la subrogación"

2.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida nº 13/2023, de 9 de enero de 2023 razona que : "Y lo mismo hay que decir de la comisión de subrogación (1%) y comisión por modificación de condiciones contractuales (2%), que entendemos cumplen los requisitos de la normativa especial. Ambas se refieren a circunstancias futuras, ajenas a las obligaciones esenciales del contrato, que dependen de un acto de voluntad del prestatario, de su propia iniciativa, por lo que no presentan un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Consideramos también que responden a servicios que habrá de prestar el banco, que vendrá obligado, caso de aceptar las propuestas del prestatario, a una nueva actividad de investigación de riesgos, así como a asumir otros gastos, lo que justifica que, en abstracto, no pueda afirmarse que dichas comisiones resulten contrarias al equilibrio prestacional. En tal sentido SAP Pontevedra 11 mayo 2018 ".

En parecidos términos se pronuncia la AP de Barcelona en sentencia de 15 octubre de 2018, nº 662/2018 , estableciendo: "La sentencia también declara la nulidad de la comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías (cláusula cuarta, apartado c/), que prevé una comisión del 1,5% del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 400 euros, salvo que la modificación consista en la ampliación del plazo del préstamo, en cuyo caso la Comisión a cargo del prestatario será del 0,1% del capital pendiente de amortizar. En cuanto a este tipo de comisiones, existe cierta uniformidad en las distintas Audiencias Provinciales, que se inclinan por rechazar la nulidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018 ). Ni la demanda ni la sentencia apelada explican por qué la cláusula es abusiva ni citan precepto alguno que justifique la nulidad. Estimamos que la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad" [...] "La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad".

A lo dicho debemos de añadir que tras la publicación de la LCCI, está en su Disposición final novena, modifica la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y ya se prevé expresamente el importe de tales comisiones fijando distintos topes, atendiendo a la fecha de suscripción de la hipoteca, por lo que se parte de la base de su validez.

En el caso de autos la dicción de la cláusula, su claridad y sencillez, así como su fácil entendimiento, su conocimiento previo y la determinación de su carga económica hacen que aquella supere el control de incorporación y de transparencia, por lo que todo ello son estos argumentos suficientes para considerar que la cláusula es válida, por lo que procede admitir el recurso de apelación.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la Sentencia nº 1.475/2021 de 30 de septiembre de 2021, en rollo de apelación nº 483/202.

En igual sentido desestimatorio de la nulidad la AP de Cantabria en sentencia de 10 de noviembre del 2025 (seccion segunda) dice "en la sentencia de esta Sección de 15 de julio de 2024 en la que decíamos: "La comisión de subrogación,sobre la que guarda silencio la Ley 2/1994, de 30 de marzo relativa a la Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, presenta indudables analogías con la de apertura. Así, mientras la de subrogación remunera a la entidad por los trámites que debe realizar para cambiar el contenido del contrato y el análisis de riesgos que ello comporte, la de apertura remunera, como se concreta desde la Orden de 5 de mayo de 1994, "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario,u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", definición mantenida en la Ley 2/2009, de 31 de marzo e incorporada en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Esa similitud de la comisión de subrogacióncon la de apertura, determina que aquella queda también sometida a la doctrina resultante de la STS 861/23 de 29 de mayo , sentencia en la que la Sala Primera aplica por primera vez la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establecida en la Sentencia de 16 de marzo de 2023, resuelve que la cláusula de comisión de apertura , no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente."

En el mismo sentido las sentencias de esta Audiencia de 26 de noviembre de 2024 y de 19 de febrero de 2025.

En conclusión, en este punto se estima el recurso de apelación.

QUINTO.-De las costas de primera instancia.

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Además de lo anterior, se debe añadir que el TS en la sentencia del 03 de octubre de 2023 (ROJ: STS 3891/2023 - ECLI: ES: TS:2023:3891) Sentencia: 1361/2023 Recurso: 5300/2021, si bien en un caso en que se produjo allanamiento en el plazo de contestar, ha rechazado el argumento del uso instrumental del proceso y entendido que deben ser impuestas las costas a la entidad bancaria aun cuando la pretensión en aquel caso fuera mero declarativa de la nulidad de una cláusula sin contenido económico.

De las costas de apelacion.

En este punto ha de tenerse en cuenta que la nulidad estimada es de una condición general del contrato y que fue suscrito por consumidor.

De conformidad con lo anterior estando ante una estimación parcial de la demanda de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada de 5 de diciembre de 2025 por el Tribunal Supremo Sala Primera, en el recurso 8345/2022 las costas de esta alzada deben ser impuestas en su mitad a la parte apelante la entidad Cofidis

Razona el Alto Tribunal en la sentencia mencionada que: Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional,121/2025 de 26 de mayo en estos supuetos de recursos de apelacion sea o no el consumidor recurrente y se estime parcialmente la nulidad invocada por aquel en demanda de alguna condion general de la contratacion que su doctrina de las costas debe ser modificada y asi expone que "aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no contuviera ningún pronunciamiento expreso sobre las costas de los recursos, y en particular, en relación con el lugar que ocupa el art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de su aplicación en las distintas instancias, debemos pronunciarnos sobre la incidencia de dicha STC en nuestra jurisprudencia.

4.- Adaptación de la jurisprudencia de la sala a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo , pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.

Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).

Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.

4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.

El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.

La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que: «[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 ,relativa ,relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».

4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.

La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».

De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).

Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial".

De acuerdo con lo anterior se modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Recurre el BANCO SANTANDER S.A la sentencia de la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Efrain Y Dª Rosana e invoca los motivos de apelacion que a continuacion se analizan para solicitar se revoque la sentencia.

SEGUNDO.-De la prejudicialidad civil.

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC.

En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

TERCERO.-De la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por gastos hipotecarios de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 25 de junio del 2003.

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele, no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución"Frente a ello si se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestion prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024.

No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada".

CUARTO.-De la comisión por modificación de las condiciones del préstamo hipotecario inserta en la escritura de 18 de septiembre del 2007 ampliando el capital prestado realizado en la escritura de junio del 2003.

Como dice la sentencia de la Seccion 4ª de esta audiencia en sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2023 dictada en el rolllo de apelación 567/2023 " - De la validez de las comisiones de modificación de condiciones del préstamo y de subrogación:

1.- Rechazamos la nulidad de las cláusula de comisión por modificación de condiciones contenida en la Cláusula Cuarta " El Banco percibirá una comisión por modificación de las condiciones del préstamo, que ascenderá al uno por ciento o al cero coma diez por ciento en caso de modificación exclusiva del plazo, sobre el principal pendiente de pago. El pago de esta comisión de se realizará en el momento que formalice la modificación" y de la comisión por subrogación " El Banco percibirá en el supuesto de subrogación de acreedor una comisión del 0,50% sobre el importe subrogado, que se devengará y satisfará en el momento de producirse la subrogación"

2.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida nº 13/2023, de 9 de enero de 2023 razona que : "Y lo mismo hay que decir de la comisión de subrogación (1%) y comisión por modificación de condiciones contractuales (2%), que entendemos cumplen los requisitos de la normativa especial. Ambas se refieren a circunstancias futuras, ajenas a las obligaciones esenciales del contrato, que dependen de un acto de voluntad del prestatario, de su propia iniciativa, por lo que no presentan un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Consideramos también que responden a servicios que habrá de prestar el banco, que vendrá obligado, caso de aceptar las propuestas del prestatario, a una nueva actividad de investigación de riesgos, así como a asumir otros gastos, lo que justifica que, en abstracto, no pueda afirmarse que dichas comisiones resulten contrarias al equilibrio prestacional. En tal sentido SAP Pontevedra 11 mayo 2018 ".

En parecidos términos se pronuncia la AP de Barcelona en sentencia de 15 octubre de 2018, nº 662/2018 , estableciendo: "La sentencia también declara la nulidad de la comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías (cláusula cuarta, apartado c/), que prevé una comisión del 1,5% del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 400 euros, salvo que la modificación consista en la ampliación del plazo del préstamo, en cuyo caso la Comisión a cargo del prestatario será del 0,1% del capital pendiente de amortizar. En cuanto a este tipo de comisiones, existe cierta uniformidad en las distintas Audiencias Provinciales, que se inclinan por rechazar la nulidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018 ). Ni la demanda ni la sentencia apelada explican por qué la cláusula es abusiva ni citan precepto alguno que justifique la nulidad. Estimamos que la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad" [...] "La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad".

A lo dicho debemos de añadir que tras la publicación de la LCCI, está en su Disposición final novena, modifica la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y ya se prevé expresamente el importe de tales comisiones fijando distintos topes, atendiendo a la fecha de suscripción de la hipoteca, por lo que se parte de la base de su validez.

En el caso de autos la dicción de la cláusula, su claridad y sencillez, así como su fácil entendimiento, su conocimiento previo y la determinación de su carga económica hacen que aquella supere el control de incorporación y de transparencia, por lo que todo ello son estos argumentos suficientes para considerar que la cláusula es válida, por lo que procede admitir el recurso de apelación.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la Sentencia nº 1.475/2021 de 30 de septiembre de 2021, en rollo de apelación nº 483/202.

En igual sentido desestimatorio de la nulidad la AP de Cantabria en sentencia de 10 de noviembre del 2025 (seccion segunda) dice "en la sentencia de esta Sección de 15 de julio de 2024 en la que decíamos: "La comisión de subrogación,sobre la que guarda silencio la Ley 2/1994, de 30 de marzo relativa a la Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, presenta indudables analogías con la de apertura. Así, mientras la de subrogación remunera a la entidad por los trámites que debe realizar para cambiar el contenido del contrato y el análisis de riesgos que ello comporte, la de apertura remunera, como se concreta desde la Orden de 5 de mayo de 1994, "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario,u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", definición mantenida en la Ley 2/2009, de 31 de marzo e incorporada en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Esa similitud de la comisión de subrogacióncon la de apertura, determina que aquella queda también sometida a la doctrina resultante de la STS 861/23 de 29 de mayo , sentencia en la que la Sala Primera aplica por primera vez la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establecida en la Sentencia de 16 de marzo de 2023, resuelve que la cláusula de comisión de apertura , no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente."

En el mismo sentido las sentencias de esta Audiencia de 26 de noviembre de 2024 y de 19 de febrero de 2025.

En conclusión, en este punto se estima el recurso de apelación.

QUINTO.-De las costas de primera instancia.

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Además de lo anterior, se debe añadir que el TS en la sentencia del 03 de octubre de 2023 (ROJ: STS 3891/2023 - ECLI: ES: TS:2023:3891) Sentencia: 1361/2023 Recurso: 5300/2021, si bien en un caso en que se produjo allanamiento en el plazo de contestar, ha rechazado el argumento del uso instrumental del proceso y entendido que deben ser impuestas las costas a la entidad bancaria aun cuando la pretensión en aquel caso fuera mero declarativa de la nulidad de una cláusula sin contenido económico.

De las costas de apelacion.

En este punto ha de tenerse en cuenta que la nulidad estimada es de una condición general del contrato y que fue suscrito por consumidor.

De conformidad con lo anterior estando ante una estimación parcial de la demanda de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada de 5 de diciembre de 2025 por el Tribunal Supremo Sala Primera, en el recurso 8345/2022 las costas de esta alzada deben ser impuestas en su mitad a la parte apelante la entidad Cofidis

Razona el Alto Tribunal en la sentencia mencionada que: Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional,121/2025 de 26 de mayo en estos supuetos de recursos de apelacion sea o no el consumidor recurrente y se estime parcialmente la nulidad invocada por aquel en demanda de alguna condion general de la contratacion que su doctrina de las costas debe ser modificada y asi expone que "aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no contuviera ningún pronunciamiento expreso sobre las costas de los recursos, y en particular, en relación con el lugar que ocupa el art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de su aplicación en las distintas instancias, debemos pronunciarnos sobre la incidencia de dicha STC en nuestra jurisprudencia.

4.- Adaptación de la jurisprudencia de la sala a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo , pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.

Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).

Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.

4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.

El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.

La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que: «[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 ,relativa ,relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».

4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.

La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».

De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).

Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial".

De acuerdo con lo anterior se modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Recurre el BANCO SANTANDER S.A la sentencia de la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Efrain Y Dª Rosana e invoca los motivos de apelacion que a continuacion se analizan para solicitar se revoque la sentencia.

SEGUNDO.-De la prejudicialidad civil.

En el presente caso, la parte demandada solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, por entender que el planteamiento de tres cuestiones previas ante TJUE por parte del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la prescripción, condiciona el resultado del presente juicio.

Sin embargo, como ya se acordó por providencia previa, la Sala desestima tal solicitud por varios motivos. El primero, porque las situaciones de prejudicialidad exigen una conexión mínimamente directa entre dos procedimientos, de modo que la resolución de ambos esté relacionada por interferencia, y deba así cuidarse que lo resuelto en ellos guarde una debida coherencia. Por ello, no existe prejudicialidad cuando dos pleitos son simplemente similares, en el sentido de que tanto los hechos a enjuiciar como el Derecho aplicable guardan semejanza, pues no solo no existe apoyo legal a esa interpretación, sino que, de entenderse así podría llegarse al absurdo de concentrar en apenas unos centenares de procedimientos todos los asuntos sobre la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de hipoteca que se encuentran en trámite en los distintos juzgados de España. El segundo, porque resulta extremadamente difícil efectuar un juicio comparativo entre el presente procedimiento y aquél que supuestamente lo va a vincular prejudicialmente, si nada se ha aportado respecto a ese procedimiento precedente, salvo la resolución del Tribunal Supremo planteando cuestión al TJUE. Y si la única cuestión semejante en ambos casos es el alcance que ha de darse a la validez de la cláusula de gastos de la hipoteca, siendo diferentes los contratos, distintas las partes, y diversas la circunstancias concurrentes, y no existiendo conexión alguna entre los acreedores y los deudores -como tampoco entre los créditos y las deudas-, la falta de prejudicialidad es manifiesta, en la medida en que no se aprecia cómo lo resuelto en ese procedimiento precedente en el que se planteó la cuestión ante el TJUE podría afectar a éste, y buena prueba de ello es que a nadie se le plantearía la posibilidad de su acumulación, lo que evidencia su insuficiente relación de conexidad. El tercero, porque no puede desconocerse que el objeto del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE es exclusivamente el de dar ocasión a este Tribunal de Luxemburgo para fijar su interpretación de una norma de Derecho comunitario, con el fin de obtener una interpretación y aplicación uniforme. Por ello, el efecto que pueden producir estas sentencias, cuando enjuician una cuestión prejudicial, es de orden puramente interpretativo. Es cierto que se trata de una función determinante, absolutamente destacable, pero técnicamente constituye un mero auxilio al juez nacional, un efecto que, en lo que importa, nada tiene que ver con el de cosa juzgada que referencia al artículo 43 de la vigente LEC.

En consecuencia y por todo lo expuesto, no es procedente acordar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido solicitado por la demandada.

TERCERO.-De la prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por gastos hipotecarios de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 25 de junio del 2003.

En cuanto a la prescripción de la acción de restitución decimos: No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 se resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y se deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe, pero sí puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.

La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21, se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. Indica: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele, no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución"Frente a ello si se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio, en la que se planteó la anterior cuestion prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.

Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022, o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022, o de 22 de mayo autos de apelación 608/22, asumiendo las consideraciones de Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024.

No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada".

CUARTO.-De la comisión por modificación de las condiciones del préstamo hipotecario inserta en la escritura de 18 de septiembre del 2007 ampliando el capital prestado realizado en la escritura de junio del 2003.

Como dice la sentencia de la Seccion 4ª de esta audiencia en sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2023 dictada en el rolllo de apelación 567/2023 " - De la validez de las comisiones de modificación de condiciones del préstamo y de subrogación:

1.- Rechazamos la nulidad de las cláusula de comisión por modificación de condiciones contenida en la Cláusula Cuarta " El Banco percibirá una comisión por modificación de las condiciones del préstamo, que ascenderá al uno por ciento o al cero coma diez por ciento en caso de modificación exclusiva del plazo, sobre el principal pendiente de pago. El pago de esta comisión de se realizará en el momento que formalice la modificación" y de la comisión por subrogación " El Banco percibirá en el supuesto de subrogación de acreedor una comisión del 0,50% sobre el importe subrogado, que se devengará y satisfará en el momento de producirse la subrogación"

2.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida nº 13/2023, de 9 de enero de 2023 razona que : "Y lo mismo hay que decir de la comisión de subrogación (1%) y comisión por modificación de condiciones contractuales (2%), que entendemos cumplen los requisitos de la normativa especial. Ambas se refieren a circunstancias futuras, ajenas a las obligaciones esenciales del contrato, que dependen de un acto de voluntad del prestatario, de su propia iniciativa, por lo que no presentan un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Consideramos también que responden a servicios que habrá de prestar el banco, que vendrá obligado, caso de aceptar las propuestas del prestatario, a una nueva actividad de investigación de riesgos, así como a asumir otros gastos, lo que justifica que, en abstracto, no pueda afirmarse que dichas comisiones resulten contrarias al equilibrio prestacional. En tal sentido SAP Pontevedra 11 mayo 2018 ".

En parecidos términos se pronuncia la AP de Barcelona en sentencia de 15 octubre de 2018, nº 662/2018 , estableciendo: "La sentencia también declara la nulidad de la comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantías (cláusula cuarta, apartado c/), que prevé una comisión del 1,5% del capital pendiente de amortizar, con un mínimo de 400 euros, salvo que la modificación consista en la ampliación del plazo del préstamo, en cuyo caso la Comisión a cargo del prestatario será del 0,1% del capital pendiente de amortizar. En cuanto a este tipo de comisiones, existe cierta uniformidad en las distintas Audiencias Provinciales, que se inclinan por rechazar la nulidad ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018 ). Ni la demanda ni la sentencia apelada explican por qué la cláusula es abusiva ni citan precepto alguno que justifique la nulidad. Estimamos que la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad" [...] "La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos, por lo que no está justificada la nulidad".

A lo dicho debemos de añadir que tras la publicación de la LCCI, está en su Disposición final novena, modifica la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y ya se prevé expresamente el importe de tales comisiones fijando distintos topes, atendiendo a la fecha de suscripción de la hipoteca, por lo que se parte de la base de su validez.

En el caso de autos la dicción de la cláusula, su claridad y sencillez, así como su fácil entendimiento, su conocimiento previo y la determinación de su carga económica hacen que aquella supere el control de incorporación y de transparencia, por lo que todo ello son estos argumentos suficientes para considerar que la cláusula es válida, por lo que procede admitir el recurso de apelación.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la Sentencia nº 1.475/2021 de 30 de septiembre de 2021, en rollo de apelación nº 483/202.

En igual sentido desestimatorio de la nulidad la AP de Cantabria en sentencia de 10 de noviembre del 2025 (seccion segunda) dice "en la sentencia de esta Sección de 15 de julio de 2024 en la que decíamos: "La comisión de subrogación,sobre la que guarda silencio la Ley 2/1994, de 30 de marzo relativa a la Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, presenta indudables analogías con la de apertura. Así, mientras la de subrogación remunera a la entidad por los trámites que debe realizar para cambiar el contenido del contrato y el análisis de riesgos que ello comporte, la de apertura remunera, como se concreta desde la Orden de 5 de mayo de 1994, "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario,u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", definición mantenida en la Ley 2/2009, de 31 de marzo e incorporada en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Esa similitud de la comisión de subrogacióncon la de apertura, determina que aquella queda también sometida a la doctrina resultante de la STS 861/23 de 29 de mayo , sentencia en la que la Sala Primera aplica por primera vez la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establecida en la Sentencia de 16 de marzo de 2023, resuelve que la cláusula de comisión de apertura , no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente."

En el mismo sentido las sentencias de esta Audiencia de 26 de noviembre de 2024 y de 19 de febrero de 2025.

En conclusión, en este punto se estima el recurso de apelación.

QUINTO.-De las costas de primera instancia.

Cuando un consumidor ha obtenido una sentencia estimatoria de sus pretensiones no es invocable la existencia de dudas de derecho para eludir el criterio objetivo del vencimiento, tal y como ya hemos dicho en la sentencia de 22 de mayo de 2024 dictada en los autos de apelación 608/2022, citando la STS de Pleno del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018: "en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

La aplicación de los principios de no vinculación y efectividad en materia de costas en este tipo de litigios constituye un criterio ya consolidado en el Tribunal Supremo, tal y como resulta de la sentencia del 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3845/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3845) Sentencia: 1305/2023 Recurso: 250/2021, nº 35/2021, de 27 de enero y de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, con cita de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, y en la STS del 25 de abril de 2024 (ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 en aplicación de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C 35/22) al considerar que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".

Además de lo anterior, se debe añadir que el TS en la sentencia del 03 de octubre de 2023 (ROJ: STS 3891/2023 - ECLI: ES: TS:2023:3891) Sentencia: 1361/2023 Recurso: 5300/2021, si bien en un caso en que se produjo allanamiento en el plazo de contestar, ha rechazado el argumento del uso instrumental del proceso y entendido que deben ser impuestas las costas a la entidad bancaria aun cuando la pretensión en aquel caso fuera mero declarativa de la nulidad de una cláusula sin contenido económico.

De las costas de apelacion.

En este punto ha de tenerse en cuenta que la nulidad estimada es de una condición general del contrato y que fue suscrito por consumidor.

De conformidad con lo anterior estando ante una estimación parcial de la demanda de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada de 5 de diciembre de 2025 por el Tribunal Supremo Sala Primera, en el recurso 8345/2022 las costas de esta alzada deben ser impuestas en su mitad a la parte apelante la entidad Cofidis

Razona el Alto Tribunal en la sentencia mencionada que: Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional,121/2025 de 26 de mayo en estos supuetos de recursos de apelacion sea o no el consumidor recurrente y se estime parcialmente la nulidad invocada por aquel en demanda de alguna condion general de la contratacion que su doctrina de las costas debe ser modificada y asi expone que "aunque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no contuviera ningún pronunciamiento expreso sobre las costas de los recursos, y en particular, en relación con el lugar que ocupa el art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de su aplicación en las distintas instancias, debemos pronunciarnos sobre la incidencia de dicha STC en nuestra jurisprudencia.

4.- Adaptación de la jurisprudencia de la sala a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo , pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.

Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).

Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.

4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.

El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.

La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que: «[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 ,relativa ,relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».

4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.

La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».

De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).

Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial".

De acuerdo con lo anterior se modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.