Sentencia Civil 184/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de A Coruña, Rec. 1168/2025 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 8 de septiembre de 2007 contrajeron matrimonio don Argimiro y doña Adela. Tienen un hijo en común, Rogelio, nacido el NUM002 de 2009, por lo que actualmente tiene 17 años, cursando estudios de 4º de la ESO en el colegio " DIRECCION003) de A Coruña.

2.º)El 7 de noviembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, en el procedimiento 116-2014, decretando la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que afecta al presente recurso, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida de Rogelio por semanas, de viernes a viernes.

Interpuesto recurso de apelación por doña Adela, solicitando la atribución de una guarda y custodia monoparental, fue desestimado por sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial el 27 de mayo de 2015, recurso de apelación 46/2015, que confirmó la apelada.

Doña Adela interpuso recurso de casación, que fue resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 350/2016, de 26 de mayo (Roj: STS 2304/2016, recurso 2410/2015), en la que, dada la presentación de denuncia por violencia de género, falla:

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª ... contra sentencia de 27 de mayo de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Coruña. 2.º-Casar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto la custodia compartida y atribuyendo la custodia del menor... a su madre. 3.º-El juzgado determinará el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia. 4.º-Se mantiene la denegación de la pensión compensatoria [...]

En ejecución de sentencia se estableció un régimen de visitas a favor de don Argimiro y se determinó la cuantía de los alimentos.

3.º)El 22 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establecen los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que Argimiro, con D.N.I. no NUM000, mayor de edad, nacido el NUM003-1980, sin antecedentes penales; mantuvo una relación matrimonial durante 14 años con Adela, teniendo ambos en común un hijo menor de edad, finalizando la misma en agosto de 2013, por decisión de la citada, iniciándose los trámites para el divorcio, conviniendo unas medidas respecto de la situación del menor en tanto no recayese resolución judicial.

Como represalia por la decisión de aquélla Argimiro comenzó a ejercer una situación de acoso sobre la misma, especialmente en los meses anteriores a agosto de 2014, sometiéndole a seguimientos, merodeando por las inmediaciones de su domicilio, sito en la DIRECCION002, de A Coruña, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, cortes de manga, contra la misma u otras personas de su entorno; siguiéndole con el coche, creando en alguna ocasión situaciones de peligro al adelantarla y cruzarle el vehículo delante, episodios tales que se producían incluso delante del hijo.

Así, entre uno de ellos, el día l0 de agosto de 2014, tras recoger Adela, en compañía de sus padres, al menor en la casa paterna, sita en DIRECCION000, Argimiro estuvo siguiéndoles con su coche, realizando maniobras que provocaron que el vehículo se saliera de la calzada.

Como consecuencia de todo ello, se ha diagnosticado a Adela una sintomatología compatible con un cuadro ansioso depresivo.

Por Auto de fecha 22 de agosto de 2014, se prohibió al acusado acercarse a menos de 200 metros a la persona de Adela, de su domicilio o a su lugar de trabajo, así como comunicar con dicha persona por cualquier medio.

Con la siguiente condena:

Que debo condenar y condeno a Argimiro como autor criminalmente de un delito de coacciones con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACIÓN EXPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el TIEMPO DE LA CONDENA, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la persona de Adela, de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio ya oral o escrito por el plazo de dos años y nueve meses con expresa condena en las costas causadas, incluyendo las correspondientes a la acusación particular por la condena por este delito.

Y debo absolver y absuelvo del resto de los delitos por los que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas causadas.

Deberá indemnizarla en el importe de 100 euros por los daños morales causados, con los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la resolución del Juzgado se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, dictándose el 17 de abril de 2018 sentencia por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la que, aceptando los hechos probados y estimando en parte el recurso formulado por don Argimiro, falla:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Argimiro, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 22 de junio de 2017 que dictó el Juzgado de lo Penal número Seis de A Coruña en el Juicio Oral 329/2016, revocando la misma en el sentido de:

Apreciar el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Reducir la extensión de la pena de prisión impuesta a un año.

Mantener el resto de los pronunciamientos accesorios y complementarios, de carácter civil y penal, asociados al pronunciamiento de condena.

Todo ello sin hacer imposición de costas procesales causadas.

4.º)El 4 de febrero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establece los siguientes hechos probados:

Por conformidad de las partes, queda probado y así se declara expresamente, que en fecha de 22/08/2014 se dictó por el juzgado de Violencia sobre la Mujer en las Diligencias Previas 773/2014 auto por el que se imponía al acusado Argimiro, nacido el día NUM003 de 1980, con DNI Nº NUM000, la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros, de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, notificándole dicho auto personalmente el mismo día. En fecha 22 de junio de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña, ejecutoria 102/2018, dictó sentencia en la que se condenó al acusado como un autor de delito de coacciones a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 2 años y 9 meses; la sentencia fue revocada parcialmente por la Audiencia Provincial en fecha 14/04/2018 (autos 1331/2017) en cuanto rebajó la pena de prisión -1 año-manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia.

(Liquidada la pena de prohibición y comunicación por el Juzgado nº 6, consta como fecha de inicio el día 22/08/2014 y fecha de finalización el día 17/05/2015, por abono de medida cautelar.

El acusado acosó a Adela siguiéndola, merodeando por las inmediaciones del domicilio, sito en la DIRECCION002 de A Coruña, encontrándose en las zonas donde ella acude y realizando las mismas acciones contra sus padres Teodosio y Milagros y creando, a todos ellos (a su hijo y su sobrino cuando van en el coche), situaciones de riesgo y peligro cuando el seguimiento lo hace el acusado con su vehículo cuando ellos van conduciendo, estando vigente la medida cautelar.

Así el acusado poniendo en concreto peligro la vida de los ocupantes del vehículo consta que haya realizado, con su vehículo, los siguientes hechos:

-El día 6 de enero de 2017, día de Reyes entre las 12:30 y las 14:30 cuando Adela, vigente la orden de protección de fecha 22/08/2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer en las DPA 774/201, conducía su vehículo por el Puente del Pasaje, con sus padres Teodosio y Milagros como ocupantes, hacia Matogrande, A Coruña, se situó con su vehículo muy pegado al de Adela, detrás de ella, siguiéndola, adelantándole muy pegado, dando volantazos bruscos hacia ella como para sacarla de la carretera, y una vez colocado delante pisó, de forma repentina y repetida, el freno, obligándola a ella a frenar; durante la conducción el acusado la adelantaba y se ponía a la par, riéndose y haciendo gestos obscenos.

-En Carnavales de 2017, sin poder precisar la fecha, entre las 7 u 8 de la tarde, cuando Teodosio y Milagros, viajaban en compañía de nietos menores, uno de ellos el hijo del acusado, entre el polígono de DIRECCION004 y el DIRECCION005, A Coruña, se les pegó a la parte trasera del vehículo entorpeciendo su marcha y tras rebasarlo les hizo gestos obscenos con el dedo.

-En fecha no determinada pero próxima a Carnavales realizó la misma acción cuando venía Teodosio conduciendo de DIRECCION006, de recoger a su nietos menores del colegio.

-El día 16 de agosto de 2018, el acusado esperó en el interior del coche a que Teodosio y Milagros salieran del supermercado DIRECCION007 sito en DIRECCION008, A Coruña y cuando iniciaron el sentido hacia A Coruña, se puso delante del vehículo tratando de cortarle la trayectoria, dando frenazos y circulando a una velocidad anormalmente reducida, llegando a detenerse y haciendo amagos de impactarle lateralmente y cuando Teodosio trataba de cambiar de carril le adelantaba bruscamente y se ponía en paralelo, pegado, haciendo gestos obscenos, hasta que Teodosio al observar una patrulla de la Guardia Civil tocó el claxon, haciendo que el acusado huyera del lugar.

El acusado estuvo detenido el día 20/09/2018.

En fecha 20 de septiembre de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó auto por el que se acuerda la prohibición del investigado de acercarse a menos de 300 metros a las personas de Adela, Teodosio y Milagros, a sus domicilios o lugares de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Y con el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes a Argimiro como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR,del artículo 468.1 del Código Penal, de un DELITO CONTINUADO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA,del artículo 380.1 Código Penal, en relación con el artículo 74.1 CP, un DELITO DE ACOSO,del artículo 172 ter, apartados 1.1 y 4.2 del Código Penal, y UN DELITO continuado DE VEJACIONES,del artículo 173.4 y 5 del Código Penal, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de acoso y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISIÓNde 18 MESES Y 1 DÍA,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarsea menos de 500 metros a Dª. Adela, a D. Teodosio y a Dª. Milagros, a sus domicilios, lugares de trabajo y de comunicarsecon ellos por cualquier medio, durante 5 AÑOS.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado indemnizará a Adela, a Teodosio y a Milagros en la suma de 9.000 euros (3.000 euros para cada uno de ellos), incluidos los intereses.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

5.º)El 18 de diciembre de 2023 don Argimiro formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo que su hijo iba a cumplir 15 años, que Rogelio tenía malas relaciones con su madre, con mala conducta y deficiente rendimiento académico. Añade que Rogelio le pide irse a vivir con él. Cuenta con apoyo de familia extensa y seguiría cursando sus estudios en el mismo centro y en el mismo ambiente social. Por lo que solicitó la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, la determinación de los alimentos que abonaría doña Adela, así como el régimen de visitas a favor de la madre.

6.º)Doña Adela se opuso a la demanda alegando:

(a)Persisten las actitudes negativas de don Argimiro hacia su excónyuge, habiendo sido condenado como autor de un delito continuado de conducción temeraria, un delito de acoso y un delito continuado de vejaciones, a la pena de 18 meses de prisión y la prohibición de aproximarse y comunicarse con mi patrocinada y los padres de ésta, abuelos del menor, por período de 5 años por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña en sentencia de 4 de febrero de 2021.

(b)Existen importantes discrepancias en cuanto a la educación de Rogelio, con una excesiva permisividad por parte del padre, pese al mal comportamiento y bajo rendimiento académico.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

7.º)Se procedió a oír a Rogelio, quien manifestó que discutía mucho con su madre y que quería vivir con su padre en A DIRECCION000.

8.º)La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo impuesta en la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, con la reducción establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de abril de 2018 se extinguieron el 4 de octubre de 2024, habiéndose satisfecho la responsabilidad civil.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 202 del Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que, al no estar cancelados los antecedentes penales, y ni siquiera estaban extinguidas las penas privativas de libertad cuando se presentó la demanda, con fundamento en lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, desestima la demanda sin imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpuso por don Argimiro recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El proceso penal.- El apelante discrepa de la afirmación de la sentencia de primera instancia, así como de la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil, porque a «a fecha de presentación de demanda estaban cumplidas íntegramente todas las penas impuestas, incluyendo el alejamiento. Las penas impuestas fueron cumplidas en su totalidad con fecha septiembre de 2023, como consta en la propia sentencia, y reconocieron las partes en la vista».

Debe estimarse que no es aplicable en este caso la limitación establecida en el artículo 92.7 del Código Civil, aunque por razones distintas a las expuestas por el recurrente.

1.º)El artículo 92.7 del Código Civil establece:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas

Si bien la norma se refiere a la custodia compartida, también es aplicable a los supuestos en que se solicita la custodia exclusiva o monoparental por quien está incurso en un proceso penal por atentar contra el otro progenitor o contra los hijos. Y son dos las cuestiones a resolver: cómo debe interpretarse la expresión «esté incurso en un proceso penal iniciado» y cuál es el momento temporal en que se aplica la norma.

2.º)Cuando el Código Civil limita la posibilidad del régimen de custodia del hijo menor cuanto el progenitor que la solicite «esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar... », debe entenderse que se refiere a un proceso penal vigente, bien porque esté en trámite, bien en fase de enjuiciamiento o bien en fase de cumplimiento de la pena. La mención «incurso» debe interpretarse como un proceso penal vivo en alguna de sus fases. El texto legal no contiene ninguna referencia a que deba exigirse que los antecedentes penales estén cancelados (o ser susceptibles de cancelación) conforme al artículo 136 del Código Penal. La expresión «esté incurso» conlleva una referencia temporal de presente, que esté investigado, imputado, inculpado, acusado o condenado ahora. Quien ya cumplió la pena a la que fue condenado no está incurso en el momento actual. En este sentido, no se comparte la interpretación que se realiza de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 228/2022, de 28 de marzo (Roj: STS 1207/2022, recurso 1941/2021). Lo que recoge la resolución del alto tribunal es:

En el presente caso consta condena del Sr. ... por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. ... en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil.

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.

No parece que esté queriendo establecer como doctrina jurisprudencial que, para poder considerar que una persona condenada por este tipo de delitos no está ya incursa en un proceso penal y por lo tanto sí pueda acordarse la custodia compartida o exclusiva, sea necesario que haya transcurrido desde la extinción de la pena el plazo previsto en el artículo 136 del Código Penal, y que pueda solicitar la cancelación de los antecedentes.

Quien cumplió la pena, o se extinguió por remisión, ya no está «incurso» en un proceso penal. Extender las consecuencias más allá supone una negación de la rehabilitación, finalidad perseguida por el sistema penal ( artículo 25.2 de la Constitución Española). Como si fuese preciso un tiempo complementario a la pena extinguida para considerar que la persona se ha reinsertado socialmente. En este sentido, debe significarse que la sentencia del Tribunal Supremo 1645/2023, de 27 de noviembre (Roj: STS 5273/2023, recurso 1589/2022) tiene en consideración que las penas:

(...) fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP) . Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

(la mención al CP es una errata, pues se refiere a un artículo del Código Civil)

Resolución que claramente referencia el artículo 92.7 del Código Civil al cumplimiento de la pena, a la extinción de la responsabilidad penal, para considerar que ya no está incurso en un proceso penal. Sin referencia alguna a la cancelación de los antecedentes. Doctrina que se reitera en la sentencia 156/2025, de 30 de enero (Roj: STS 384/2025, recurso 1352/2024)

3.º)El momento en que debe fijarse si don Argimiro está o no «incurso en un proceso penal» es el de la resolución. El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien se refiere a la prueba en este tipo de procesos, también menciona que «se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento». La especial amplitud expositiva y probatoria admitida en este tipo de litigios, donde las situaciones personales pueden ser muy cambiantes en poco tiempo, es esencial para poder dictar resoluciones que den una respuesta a la situación actual, nunca al estado existente cuando se presentó la demanda, que puede haber mutado, convirtiendo en inútil la respuesta judicial, lo que obligaría a una continua litigiosidad. Es por lo que se considera que la concurrencia de la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil, el estar incurso, debe ser al momento de resolver, en cualquiera de las instancias. No tiene sentido rechazar la demanda porque no se había extinguido la responsabilidad penal cuando se presentó, pero sí se había extinguido cuando se resuelve, obligando a plantear una nueva demanda para llegar al mismo resultado que al momento presente.

En esa línea, las citadas sentencias 1645/2023, de 27 de noviembre y 156/2025, de 30 de enero hacen expresa referencia a que «actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género...». Se indica ese «actualmente», como datación del momento en que debe valorarse si quien solicita la custodia está incurso o no en un proceso penal.

Pese a las alegaciones del recurrente, es obvio que cuando se presentó la demanda el 18 de diciembre de 2023, las penas privativas de libertad y accesorias no se habían extinguido, pues las penas impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 2021 se extinguieron el 16 de septiembre de 2024, y las impuestas en la sentencia de 22 de junio de 2017 (con la modificación de la sentencia de 17 de abril de 2018) se extinguieron el 4 de octubre de 2024 (no en el año 2023, como sostiene el apelante).

Ahora bien, ya se habían extinguido las penas privativas de libertad por remisión definitiva cuando se celebró el juicio en primera instancia (16 de octubre de 2024) y, lógicamente, cuando se dictó la sentencia el 4 de diciembre de 2024. El óbice del artículo 92.7 del Código Civil no es aplicable en el presente caso.

Por otra parte, debe tenerse en consideración que no consta que exista en la actualidad una situación conflictiva entre los progenitores. Es más, al tribunal le llamó la atención la generosidad y comprensión expuesta en la vista por doña Adela, quien, siendo consciente de la trascendencia de su declaración, narró que no se habían repetido los episodios violentos, que en el momento actual se llevaban razonablemente bien, que podían mantener una relación más o menos normalizada en aras a la seriedad de la situación de Rogelio. Procede, pues, entrar en el análisis de la petición de don Argimiro sobre la asunción en exclusiva de la guarda de su hijo Rogelio.

CUARTO.- La guarda y custodia.- En la demanda se solicitó la atribución de guarda y custodia monoparental de Rogelio, que se fundamentó en que era el menor quien lo solicitaba, añadiéndose el bajo rendimiento escolar que atribuía a las malas relaciones con su madre, así como que don Argimiro tenía la ayuda de la familia extensa en A DIRECCION000.

El motivo debe ser estimado, aunque matizando las afirmaciones..

1.º)El artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos. La Sala Primera del Tribunal Supremo utiliza criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven [ SSTS 4/2018, de 10 de enero (Roj: STS 21/2018, recurso 942/2017); 665/2017, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4372/2017, recurso 1286/2017), 17 de febrero de 2017 ( Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 9 de octubre de 2015 ( Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014) entre otros].

La audiencia de los menores es derecho que debe garantizarse para apreciar las medidas que personalmente les afecten. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los artículos 92.6 y 159 del Código Civil; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales [ SSTS 268/2025, de 19 de febrero (Roj: STS 689/2025, recurso 5328/2024); 1709/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6315/2024, recurso 2617/2024); 1695/2024, de 17 de diciembre ( Roj: STS 6249/2024, recurso 8580/2023) y 731/2024, de 27 de mayo ( Roj: STS 2896/2024, recurso 4498/2023), entre otras].

Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 157/2025, de 30 de enero (Roj: STS 385/2025, recurso 4161/2024); 136/2025, de 28 de enero ( Roj: STS 431/2025, recurso 502/2024); 124/2025, de 23 de enero ( Roj: STS 383/2025, recurso 5488/2023); 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

2.º) Rogelio, que cumplió 17 años el pasado mes de enero, manifestó claramente su deseo de continuar residiendo con su padre, con el que convive desde finales del año pasado. Fijaron su residencia en el DIRECCION009 (Oleiros), no en A DIRECCION000, en una vivienda unifamiliar donde habita la actual pareja de don Argimiro, así como otros familiares. Continúa estudiando en el colegio de las DIRECCION003, en 4º de la ESO, repitiendo curso (como ya se venía anunciando en las comunicaciones colegiales). Según Rogelio, con rendimiento académico muy mejorado, afirmación de la que discrepó doña Adela ante este tribunal. Sigue manteniendo relaciones con su madre, con la que habla y visita según sus deseos. También con la familia extensa materna. Tiene una gran afición al fútbol, formando parte de un club conocido, entrena tres veces por semana y juega el partido el fin de semana durante la liga.

Al igual que en la audiencia ante el juzgado, mostró un claro deseo de continuar conviviendo con su padre. Decisión que impuso, habiendo tenido etapas de múltiples discusiones con su madre.

Presente claros problemas conductuales, con crisis depresivas mayores, precisando atención psiquiátrica en el Servicio Galego de Saúde, con mediación pautada, y acude también a un psicólogo privado. Refirió haber tenido dos intentos autolíticos, ingresando en el Servicio de Urgencias: uno por haberse cortado en la pierna, alcanzando una vena; y otra por ingesta excesiva de las pastillas de su medicación. Desde entonces es su padre quien le controla la medicación. Reconoció haber realizado autolesiones mediante cortes en el brazo. Sin embargo, descartó toda vinculación entre estos episodios y la estancia con su padre.

Por su parte, doña Adela parece haber asumido, que no aceptado ni consentido, que su hijo prefiera estar con su padre, al menos en esta etapa de su vida.

3.º)Es evidente que el bajo rendimiento escolar no puede vincularse a la estancia de Rogelio con la madre, pues se mantiene estando con el padre. Tampoco puede acudirse al apoyo de la familia extensa en A DIRECCION000, cuando no residen allí. El apoyo familiar sería de la actual pareja del padre y la familia extensa de esta. Ni siquiera se informó del cambio de domicilio ( artículo 155.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Incluso se acreditan dos intentos autolíticos de Rogelio mientras está residiendo con su padre. No obstante, a la vista de la prueba practicada, la conclusión es obvia: la custodia de Rogelio en este momento debe atribuirse a don Argimiro. Una solución distinta solo generaría una ruptura de las relaciones de Rogelio con su madre, y seguramente una desescalada en el actual entendimiento entre doña Adela y don Argimiro. Rogelio se halla próximo a la mayoría de edad, en una etapa de desarrollo personal que se presenta como complicada en múltiples ámbitos. Sin que pueda interpretarse que el sentido de esta decisión esté poniendo en cuestión la trayectoria educativa o la guarda y custodia llevada a cabo por doña Adela hasta el presente.

QUINTO.- El régimen de visitas.- La mutación de la custodia generaría de ordinario la fijación de un régimen de visitas para que Rogelio estuviese con su madre.

1.º)Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ STC 176/2008, de 22 de diciembre]. Para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. [...] Entre los valores y derechos en liza que el órgano judicial ha de incluir en su juicio de ponderación se encuentran los deseos, sentimientos y opiniones del menor [SSTC STC 178/2020, de 14 de diciembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024]. «En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» [SSTC STC 106/2022, de 13 de septiembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024].

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ STS 129/2024, de 5 de febrero (Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023) y 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses», como reitera la STS 979/2024, de 10 de julio (Roj: STS 4133/2024, recurso 4746/2023). El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

2.º)No obstante lo anterior, como se ha recogido en múltiples ocasiones por esta Audiencia Provincial, no es viable fijar un régimen de visitas más o menos estricto cuando se trata de menores próximos a la mayoría de edad. Es sabido que con 17 años no puede plantearse que Rogelio tenga que "visitar" a su madre los fines de semana, cuando lo que desea es llevar a cabo sus prácticas deportivas o estar con sus amistades. Fijar un régimen de visitas estandarizado en estas edades es trabajo inútil. Por otra parte, tanto Rogelio como doña Adela manifestaron que se relacionan habitualmente, que están juntos, que hablan. Hay relaciones con la familia extensa materna. También don Argimiro declaró que no ponía obstáculos a esa relación, y que dejaba que fuese Rogelio quien tomase las decisiones dada su edad. En atención a ello, no se fija un régimen de visitas normalizado, dejando que sean los afectados quienes libremente regulen su relación.

SEXTO.- Los alimentos.- A la hora de fijar los alimentos que deba abonar doña Adela para su hijo, debe tenerse en consideración:

1.º)El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 407/2025, de 17 de marzo (Roj: STS 1183/2025, recurso 3049/2024); 1713/2024, de 19 de diciembre ( Roj: STS 6311/2024, recurso 2414/2024); 1707/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6250/2024, recurso 9678/2023); 1663/2024, de 11 de diciembre ( Roj: STS 6244/2024, recurso 2067/2023); 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento». Cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad" [ SSTS 573/2020, de 54 de noviembre ( Roj: STS 3773/2020, recurso 3353/2019); 387/2018, de 21 de junio ( Roj: STS 2320/2018, recurso 4378/2017); 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016); 161/2017 de 8 de marzo ( Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016), 2 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2963/2015, recurso 2195/2014) y 28 de marzo de 2014 ( Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012)]. Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2004, de 15 de enero, reiterando la doctrina establecida en la sentencia 76/2008, de 22 de diciembre, «el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable», y esto se hace palpable en materia de prestación del derecho de alimentos, conforme ordena el art. 146 CC al establecer el principio de proporcionalidad: «[l]a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe»; principio al que se refiere la STC 19/2012, FJ 5, de la que más abajo se hace cita [apartado c) de este fundamento jurídico], pero cuya aplicación presupone justamente que se disponga de datos en las actuaciones judiciales acerca de la capacidad económica del alimentante».

3.º)El artículo 148.1 del Código Civil establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Constituye doctrina jurisprudencial que «no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)». Por lo que cuando los alimentos se fijan por primera vez, debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Incluso cuando sean establecidos por la Audiencia Provincial, al haber sido desestimados por el juzgado, pues la Audiencia Provincial los instaura por primera vez.

Se considera primera vez cuando se instaura esa obligación a cargo de un obligado, aunque ya hubiese resoluciones anteriores en otro sentido. Por ejemplo, cuando ya se habían fijado a alimentos a cargo del padre, y el hijo se marcha a vivir con él, solicitando alimentos a su madre, pues en este caso los alimentos a cargo de la madre se instauran judicialmente por vez primera [ STS 6/2024, de 8 de enero (Roj: STS 32/2024, recurso 2254/2023) y 113/2019, de 20 de febrero ( Roj: STS 577/2019, recurso 2488/2018)].

4.º)Como se aclaró en la vista ante esta Audiencia Provincial:

(a)Doña Adela reside en una vivienda arrendada, por la que dijo abonar una renta mensual de 350 euros. Don Argimiro está en el uso de la vivienda familiar en A DIRECCION000, por la que no paga renta. No se entra en este momento en la discusión sobre si dicha vivienda debe tener la consideración de privativa o ganancial, pero lo cierto es que la madre está sufragando la vivienda del menor. En la realidad, este no reside en DIRECCION000, sino en una vivienda en DIRECCION009, propiedad de la familia de la actual pareja de don Argimiro.

(b)Los ingresos de doña Adela, como empleada bajo dependencia laboral, presentan una significada oscilación mes a mes. Además, las nóminas plasman la amortización de un préstamo sobre el que no hubo una mínima exposición, o la existencia de un embargo judicial que tampoco se explicó pero que ya no aparece en las últimas nóminas aportadas. A requerimiento del tribunal, doña Adela expuso que la razón de las variaciones se debe al turno de noche, en el que gana más; o que pasa períodos de baja laboral porque tiene problemas de cervicales, reduciéndose significativamente sus ingresos. También manifestó su vuelta al turno de mañana y la pretensión de pedir una reducción de jornada por motivos de salud, lo que supondrá una merma relevante en sus ingresos.

(c)No consta que Rogelio tenga necesidades especiales distintas a un joven de su edad. Además de los gastos ordinarios de alimentación y vestido, se presentan los derivados de su afición al fútbol o sus estudios en un centro privado concertado.

(d)Se reconoció en la vista ante este tribunal que don Argimiro venía abonando la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos. No constan ejecuciones de sentencia pese a las menciones de falta de actualización o que no se reclamaban los gastos extraordinarios.

(e)En la demanda (diciembre de 2023) no se reclamaron alimentos desde su presentación. Ni tendría sentido la petición porque en ese momento Rogelio seguía viviendo con su madre y don Argimiro siguió abonando los alimentos. Según el escrito presentado ante esta Audiencia, fue en octubre de 2025 cuando Rogelio se mudó a vivir con su padre. En ese momento don Argimiro dejó de pagar los alimentos. Pese a la mudanza, se reconoce que doña Adela sigue sufragando los gastos de colegio e hizo referencia a otros gastos ordinarios que asumía.

A la vista de lo expuesto, el tribunal considera que procede fijar la cuantía de la prestación que doña Adela está obligada a satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Rogelio en la cantidad 250 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. El inicio del devengo se data en este caso al 1 de abril de 2026, sin perjuicio de que, hasta que don Argimiro asuma el pago del colegio y otros ordinarios mediante los necesarios cambios de domiciliaciones bancarias, pueda doña Adela descontar estos pagos del importe mensual.

SÉPTIMO.- Costas.- Pese a estimarse de forma sustancial la demanda, aunque por condiciones que no se daban en el momento de su presentación, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Prosperando el recurso, no se imponen las ocasionadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido.

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 8 de septiembre de 2007 contrajeron matrimonio don Argimiro y doña Adela. Tienen un hijo en común, Rogelio, nacido el NUM002 de 2009, por lo que actualmente tiene 17 años, cursando estudios de 4º de la ESO en el colegio " DIRECCION003) de A Coruña.

2.º)El 7 de noviembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, en el procedimiento 116-2014, decretando la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que afecta al presente recurso, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida de Rogelio por semanas, de viernes a viernes.

Interpuesto recurso de apelación por doña Adela, solicitando la atribución de una guarda y custodia monoparental, fue desestimado por sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial el 27 de mayo de 2015, recurso de apelación 46/2015, que confirmó la apelada.

Doña Adela interpuso recurso de casación, que fue resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 350/2016, de 26 de mayo (Roj: STS 2304/2016, recurso 2410/2015), en la que, dada la presentación de denuncia por violencia de género, falla:

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª ... contra sentencia de 27 de mayo de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Coruña. 2.º-Casar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto la custodia compartida y atribuyendo la custodia del menor... a su madre. 3.º-El juzgado determinará el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia. 4.º-Se mantiene la denegación de la pensión compensatoria [...]

En ejecución de sentencia se estableció un régimen de visitas a favor de don Argimiro y se determinó la cuantía de los alimentos.

3.º)El 22 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establecen los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que Argimiro, con D.N.I. no NUM000, mayor de edad, nacido el NUM003-1980, sin antecedentes penales; mantuvo una relación matrimonial durante 14 años con Adela, teniendo ambos en común un hijo menor de edad, finalizando la misma en agosto de 2013, por decisión de la citada, iniciándose los trámites para el divorcio, conviniendo unas medidas respecto de la situación del menor en tanto no recayese resolución judicial.

Como represalia por la decisión de aquélla Argimiro comenzó a ejercer una situación de acoso sobre la misma, especialmente en los meses anteriores a agosto de 2014, sometiéndole a seguimientos, merodeando por las inmediaciones de su domicilio, sito en la DIRECCION002, de A Coruña, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, cortes de manga, contra la misma u otras personas de su entorno; siguiéndole con el coche, creando en alguna ocasión situaciones de peligro al adelantarla y cruzarle el vehículo delante, episodios tales que se producían incluso delante del hijo.

Así, entre uno de ellos, el día l0 de agosto de 2014, tras recoger Adela, en compañía de sus padres, al menor en la casa paterna, sita en DIRECCION000, Argimiro estuvo siguiéndoles con su coche, realizando maniobras que provocaron que el vehículo se saliera de la calzada.

Como consecuencia de todo ello, se ha diagnosticado a Adela una sintomatología compatible con un cuadro ansioso depresivo.

Por Auto de fecha 22 de agosto de 2014, se prohibió al acusado acercarse a menos de 200 metros a la persona de Adela, de su domicilio o a su lugar de trabajo, así como comunicar con dicha persona por cualquier medio.

Con la siguiente condena:

Que debo condenar y condeno a Argimiro como autor criminalmente de un delito de coacciones con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACIÓN EXPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el TIEMPO DE LA CONDENA, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la persona de Adela, de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio ya oral o escrito por el plazo de dos años y nueve meses con expresa condena en las costas causadas, incluyendo las correspondientes a la acusación particular por la condena por este delito.

Y debo absolver y absuelvo del resto de los delitos por los que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas causadas.

Deberá indemnizarla en el importe de 100 euros por los daños morales causados, con los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la resolución del Juzgado se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, dictándose el 17 de abril de 2018 sentencia por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la que, aceptando los hechos probados y estimando en parte el recurso formulado por don Argimiro, falla:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Argimiro, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 22 de junio de 2017 que dictó el Juzgado de lo Penal número Seis de A Coruña en el Juicio Oral 329/2016, revocando la misma en el sentido de:

Apreciar el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Reducir la extensión de la pena de prisión impuesta a un año.

Mantener el resto de los pronunciamientos accesorios y complementarios, de carácter civil y penal, asociados al pronunciamiento de condena.

Todo ello sin hacer imposición de costas procesales causadas.

4.º)El 4 de febrero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establece los siguientes hechos probados:

Por conformidad de las partes, queda probado y así se declara expresamente, que en fecha de 22/08/2014 se dictó por el juzgado de Violencia sobre la Mujer en las Diligencias Previas 773/2014 auto por el que se imponía al acusado Argimiro, nacido el día NUM003 de 1980, con DNI Nº NUM000, la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros, de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, notificándole dicho auto personalmente el mismo día. En fecha 22 de junio de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña, ejecutoria 102/2018, dictó sentencia en la que se condenó al acusado como un autor de delito de coacciones a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 2 años y 9 meses; la sentencia fue revocada parcialmente por la Audiencia Provincial en fecha 14/04/2018 (autos 1331/2017) en cuanto rebajó la pena de prisión -1 año-manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia.

(Liquidada la pena de prohibición y comunicación por el Juzgado nº 6, consta como fecha de inicio el día 22/08/2014 y fecha de finalización el día 17/05/2015, por abono de medida cautelar.

El acusado acosó a Adela siguiéndola, merodeando por las inmediaciones del domicilio, sito en la DIRECCION002 de A Coruña, encontrándose en las zonas donde ella acude y realizando las mismas acciones contra sus padres Teodosio y Milagros y creando, a todos ellos (a su hijo y su sobrino cuando van en el coche), situaciones de riesgo y peligro cuando el seguimiento lo hace el acusado con su vehículo cuando ellos van conduciendo, estando vigente la medida cautelar.

Así el acusado poniendo en concreto peligro la vida de los ocupantes del vehículo consta que haya realizado, con su vehículo, los siguientes hechos:

-El día 6 de enero de 2017, día de Reyes entre las 12:30 y las 14:30 cuando Adela, vigente la orden de protección de fecha 22/08/2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer en las DPA 774/201, conducía su vehículo por el Puente del Pasaje, con sus padres Teodosio y Milagros como ocupantes, hacia Matogrande, A Coruña, se situó con su vehículo muy pegado al de Adela, detrás de ella, siguiéndola, adelantándole muy pegado, dando volantazos bruscos hacia ella como para sacarla de la carretera, y una vez colocado delante pisó, de forma repentina y repetida, el freno, obligándola a ella a frenar; durante la conducción el acusado la adelantaba y se ponía a la par, riéndose y haciendo gestos obscenos.

-En Carnavales de 2017, sin poder precisar la fecha, entre las 7 u 8 de la tarde, cuando Teodosio y Milagros, viajaban en compañía de nietos menores, uno de ellos el hijo del acusado, entre el polígono de DIRECCION004 y el DIRECCION005, A Coruña, se les pegó a la parte trasera del vehículo entorpeciendo su marcha y tras rebasarlo les hizo gestos obscenos con el dedo.

-En fecha no determinada pero próxima a Carnavales realizó la misma acción cuando venía Teodosio conduciendo de DIRECCION006, de recoger a su nietos menores del colegio.

-El día 16 de agosto de 2018, el acusado esperó en el interior del coche a que Teodosio y Milagros salieran del supermercado DIRECCION007 sito en DIRECCION008, A Coruña y cuando iniciaron el sentido hacia A Coruña, se puso delante del vehículo tratando de cortarle la trayectoria, dando frenazos y circulando a una velocidad anormalmente reducida, llegando a detenerse y haciendo amagos de impactarle lateralmente y cuando Teodosio trataba de cambiar de carril le adelantaba bruscamente y se ponía en paralelo, pegado, haciendo gestos obscenos, hasta que Teodosio al observar una patrulla de la Guardia Civil tocó el claxon, haciendo que el acusado huyera del lugar.

El acusado estuvo detenido el día 20/09/2018.

En fecha 20 de septiembre de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó auto por el que se acuerda la prohibición del investigado de acercarse a menos de 300 metros a las personas de Adela, Teodosio y Milagros, a sus domicilios o lugares de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Y con el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes a Argimiro como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR,del artículo 468.1 del Código Penal, de un DELITO CONTINUADO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA,del artículo 380.1 Código Penal, en relación con el artículo 74.1 CP, un DELITO DE ACOSO,del artículo 172 ter, apartados 1.1 y 4.2 del Código Penal, y UN DELITO continuado DE VEJACIONES,del artículo 173.4 y 5 del Código Penal, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de acoso y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISIÓNde 18 MESES Y 1 DÍA,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarsea menos de 500 metros a Dª. Adela, a D. Teodosio y a Dª. Milagros, a sus domicilios, lugares de trabajo y de comunicarsecon ellos por cualquier medio, durante 5 AÑOS.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado indemnizará a Adela, a Teodosio y a Milagros en la suma de 9.000 euros (3.000 euros para cada uno de ellos), incluidos los intereses.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

5.º)El 18 de diciembre de 2023 don Argimiro formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo que su hijo iba a cumplir 15 años, que Rogelio tenía malas relaciones con su madre, con mala conducta y deficiente rendimiento académico. Añade que Rogelio le pide irse a vivir con él. Cuenta con apoyo de familia extensa y seguiría cursando sus estudios en el mismo centro y en el mismo ambiente social. Por lo que solicitó la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, la determinación de los alimentos que abonaría doña Adela, así como el régimen de visitas a favor de la madre.

6.º)Doña Adela se opuso a la demanda alegando:

(a)Persisten las actitudes negativas de don Argimiro hacia su excónyuge, habiendo sido condenado como autor de un delito continuado de conducción temeraria, un delito de acoso y un delito continuado de vejaciones, a la pena de 18 meses de prisión y la prohibición de aproximarse y comunicarse con mi patrocinada y los padres de ésta, abuelos del menor, por período de 5 años por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña en sentencia de 4 de febrero de 2021.

(b)Existen importantes discrepancias en cuanto a la educación de Rogelio, con una excesiva permisividad por parte del padre, pese al mal comportamiento y bajo rendimiento académico.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

7.º)Se procedió a oír a Rogelio, quien manifestó que discutía mucho con su madre y que quería vivir con su padre en A DIRECCION000.

8.º)La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo impuesta en la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, con la reducción establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de abril de 2018 se extinguieron el 4 de octubre de 2024, habiéndose satisfecho la responsabilidad civil.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 202 del Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que, al no estar cancelados los antecedentes penales, y ni siquiera estaban extinguidas las penas privativas de libertad cuando se presentó la demanda, con fundamento en lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, desestima la demanda sin imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpuso por don Argimiro recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El proceso penal.- El apelante discrepa de la afirmación de la sentencia de primera instancia, así como de la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil, porque a «a fecha de presentación de demanda estaban cumplidas íntegramente todas las penas impuestas, incluyendo el alejamiento. Las penas impuestas fueron cumplidas en su totalidad con fecha septiembre de 2023, como consta en la propia sentencia, y reconocieron las partes en la vista».

Debe estimarse que no es aplicable en este caso la limitación establecida en el artículo 92.7 del Código Civil, aunque por razones distintas a las expuestas por el recurrente.

1.º)El artículo 92.7 del Código Civil establece:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas

Si bien la norma se refiere a la custodia compartida, también es aplicable a los supuestos en que se solicita la custodia exclusiva o monoparental por quien está incurso en un proceso penal por atentar contra el otro progenitor o contra los hijos. Y son dos las cuestiones a resolver: cómo debe interpretarse la expresión «esté incurso en un proceso penal iniciado» y cuál es el momento temporal en que se aplica la norma.

2.º)Cuando el Código Civil limita la posibilidad del régimen de custodia del hijo menor cuanto el progenitor que la solicite «esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar... », debe entenderse que se refiere a un proceso penal vigente, bien porque esté en trámite, bien en fase de enjuiciamiento o bien en fase de cumplimiento de la pena. La mención «incurso» debe interpretarse como un proceso penal vivo en alguna de sus fases. El texto legal no contiene ninguna referencia a que deba exigirse que los antecedentes penales estén cancelados (o ser susceptibles de cancelación) conforme al artículo 136 del Código Penal. La expresión «esté incurso» conlleva una referencia temporal de presente, que esté investigado, imputado, inculpado, acusado o condenado ahora. Quien ya cumplió la pena a la que fue condenado no está incurso en el momento actual. En este sentido, no se comparte la interpretación que se realiza de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 228/2022, de 28 de marzo (Roj: STS 1207/2022, recurso 1941/2021). Lo que recoge la resolución del alto tribunal es:

En el presente caso consta condena del Sr. ... por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. ... en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil.

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.

No parece que esté queriendo establecer como doctrina jurisprudencial que, para poder considerar que una persona condenada por este tipo de delitos no está ya incursa en un proceso penal y por lo tanto sí pueda acordarse la custodia compartida o exclusiva, sea necesario que haya transcurrido desde la extinción de la pena el plazo previsto en el artículo 136 del Código Penal, y que pueda solicitar la cancelación de los antecedentes.

Quien cumplió la pena, o se extinguió por remisión, ya no está «incurso» en un proceso penal. Extender las consecuencias más allá supone una negación de la rehabilitación, finalidad perseguida por el sistema penal ( artículo 25.2 de la Constitución Española). Como si fuese preciso un tiempo complementario a la pena extinguida para considerar que la persona se ha reinsertado socialmente. En este sentido, debe significarse que la sentencia del Tribunal Supremo 1645/2023, de 27 de noviembre (Roj: STS 5273/2023, recurso 1589/2022) tiene en consideración que las penas:

(...) fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP) . Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

(la mención al CP es una errata, pues se refiere a un artículo del Código Civil)

Resolución que claramente referencia el artículo 92.7 del Código Civil al cumplimiento de la pena, a la extinción de la responsabilidad penal, para considerar que ya no está incurso en un proceso penal. Sin referencia alguna a la cancelación de los antecedentes. Doctrina que se reitera en la sentencia 156/2025, de 30 de enero (Roj: STS 384/2025, recurso 1352/2024)

3.º)El momento en que debe fijarse si don Argimiro está o no «incurso en un proceso penal» es el de la resolución. El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien se refiere a la prueba en este tipo de procesos, también menciona que «se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento». La especial amplitud expositiva y probatoria admitida en este tipo de litigios, donde las situaciones personales pueden ser muy cambiantes en poco tiempo, es esencial para poder dictar resoluciones que den una respuesta a la situación actual, nunca al estado existente cuando se presentó la demanda, que puede haber mutado, convirtiendo en inútil la respuesta judicial, lo que obligaría a una continua litigiosidad. Es por lo que se considera que la concurrencia de la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil, el estar incurso, debe ser al momento de resolver, en cualquiera de las instancias. No tiene sentido rechazar la demanda porque no se había extinguido la responsabilidad penal cuando se presentó, pero sí se había extinguido cuando se resuelve, obligando a plantear una nueva demanda para llegar al mismo resultado que al momento presente.

En esa línea, las citadas sentencias 1645/2023, de 27 de noviembre y 156/2025, de 30 de enero hacen expresa referencia a que «actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género...». Se indica ese «actualmente», como datación del momento en que debe valorarse si quien solicita la custodia está incurso o no en un proceso penal.

Pese a las alegaciones del recurrente, es obvio que cuando se presentó la demanda el 18 de diciembre de 2023, las penas privativas de libertad y accesorias no se habían extinguido, pues las penas impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 2021 se extinguieron el 16 de septiembre de 2024, y las impuestas en la sentencia de 22 de junio de 2017 (con la modificación de la sentencia de 17 de abril de 2018) se extinguieron el 4 de octubre de 2024 (no en el año 2023, como sostiene el apelante).

Ahora bien, ya se habían extinguido las penas privativas de libertad por remisión definitiva cuando se celebró el juicio en primera instancia (16 de octubre de 2024) y, lógicamente, cuando se dictó la sentencia el 4 de diciembre de 2024. El óbice del artículo 92.7 del Código Civil no es aplicable en el presente caso.

Por otra parte, debe tenerse en consideración que no consta que exista en la actualidad una situación conflictiva entre los progenitores. Es más, al tribunal le llamó la atención la generosidad y comprensión expuesta en la vista por doña Adela, quien, siendo consciente de la trascendencia de su declaración, narró que no se habían repetido los episodios violentos, que en el momento actual se llevaban razonablemente bien, que podían mantener una relación más o menos normalizada en aras a la seriedad de la situación de Rogelio. Procede, pues, entrar en el análisis de la petición de don Argimiro sobre la asunción en exclusiva de la guarda de su hijo Rogelio.

CUARTO.- La guarda y custodia.- En la demanda se solicitó la atribución de guarda y custodia monoparental de Rogelio, que se fundamentó en que era el menor quien lo solicitaba, añadiéndose el bajo rendimiento escolar que atribuía a las malas relaciones con su madre, así como que don Argimiro tenía la ayuda de la familia extensa en A DIRECCION000.

El motivo debe ser estimado, aunque matizando las afirmaciones..

1.º)El artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos. La Sala Primera del Tribunal Supremo utiliza criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven [ SSTS 4/2018, de 10 de enero (Roj: STS 21/2018, recurso 942/2017); 665/2017, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4372/2017, recurso 1286/2017), 17 de febrero de 2017 ( Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 9 de octubre de 2015 ( Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014) entre otros].

La audiencia de los menores es derecho que debe garantizarse para apreciar las medidas que personalmente les afecten. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los artículos 92.6 y 159 del Código Civil; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales [ SSTS 268/2025, de 19 de febrero (Roj: STS 689/2025, recurso 5328/2024); 1709/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6315/2024, recurso 2617/2024); 1695/2024, de 17 de diciembre ( Roj: STS 6249/2024, recurso 8580/2023) y 731/2024, de 27 de mayo ( Roj: STS 2896/2024, recurso 4498/2023), entre otras].

Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 157/2025, de 30 de enero (Roj: STS 385/2025, recurso 4161/2024); 136/2025, de 28 de enero ( Roj: STS 431/2025, recurso 502/2024); 124/2025, de 23 de enero ( Roj: STS 383/2025, recurso 5488/2023); 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

2.º) Rogelio, que cumplió 17 años el pasado mes de enero, manifestó claramente su deseo de continuar residiendo con su padre, con el que convive desde finales del año pasado. Fijaron su residencia en el DIRECCION009 (Oleiros), no en A DIRECCION000, en una vivienda unifamiliar donde habita la actual pareja de don Argimiro, así como otros familiares. Continúa estudiando en el colegio de las DIRECCION003, en 4º de la ESO, repitiendo curso (como ya se venía anunciando en las comunicaciones colegiales). Según Rogelio, con rendimiento académico muy mejorado, afirmación de la que discrepó doña Adela ante este tribunal. Sigue manteniendo relaciones con su madre, con la que habla y visita según sus deseos. También con la familia extensa materna. Tiene una gran afición al fútbol, formando parte de un club conocido, entrena tres veces por semana y juega el partido el fin de semana durante la liga.

Al igual que en la audiencia ante el juzgado, mostró un claro deseo de continuar conviviendo con su padre. Decisión que impuso, habiendo tenido etapas de múltiples discusiones con su madre.

Presente claros problemas conductuales, con crisis depresivas mayores, precisando atención psiquiátrica en el Servicio Galego de Saúde, con mediación pautada, y acude también a un psicólogo privado. Refirió haber tenido dos intentos autolíticos, ingresando en el Servicio de Urgencias: uno por haberse cortado en la pierna, alcanzando una vena; y otra por ingesta excesiva de las pastillas de su medicación. Desde entonces es su padre quien le controla la medicación. Reconoció haber realizado autolesiones mediante cortes en el brazo. Sin embargo, descartó toda vinculación entre estos episodios y la estancia con su padre.

Por su parte, doña Adela parece haber asumido, que no aceptado ni consentido, que su hijo prefiera estar con su padre, al menos en esta etapa de su vida.

3.º)Es evidente que el bajo rendimiento escolar no puede vincularse a la estancia de Rogelio con la madre, pues se mantiene estando con el padre. Tampoco puede acudirse al apoyo de la familia extensa en A DIRECCION000, cuando no residen allí. El apoyo familiar sería de la actual pareja del padre y la familia extensa de esta. Ni siquiera se informó del cambio de domicilio ( artículo 155.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Incluso se acreditan dos intentos autolíticos de Rogelio mientras está residiendo con su padre. No obstante, a la vista de la prueba practicada, la conclusión es obvia: la custodia de Rogelio en este momento debe atribuirse a don Argimiro. Una solución distinta solo generaría una ruptura de las relaciones de Rogelio con su madre, y seguramente una desescalada en el actual entendimiento entre doña Adela y don Argimiro. Rogelio se halla próximo a la mayoría de edad, en una etapa de desarrollo personal que se presenta como complicada en múltiples ámbitos. Sin que pueda interpretarse que el sentido de esta decisión esté poniendo en cuestión la trayectoria educativa o la guarda y custodia llevada a cabo por doña Adela hasta el presente.

QUINTO.- El régimen de visitas.- La mutación de la custodia generaría de ordinario la fijación de un régimen de visitas para que Rogelio estuviese con su madre.

1.º)Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ STC 176/2008, de 22 de diciembre]. Para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. [...] Entre los valores y derechos en liza que el órgano judicial ha de incluir en su juicio de ponderación se encuentran los deseos, sentimientos y opiniones del menor [SSTC STC 178/2020, de 14 de diciembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024]. «En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» [SSTC STC 106/2022, de 13 de septiembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024].

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ STS 129/2024, de 5 de febrero (Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023) y 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses», como reitera la STS 979/2024, de 10 de julio (Roj: STS 4133/2024, recurso 4746/2023). El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

2.º)No obstante lo anterior, como se ha recogido en múltiples ocasiones por esta Audiencia Provincial, no es viable fijar un régimen de visitas más o menos estricto cuando se trata de menores próximos a la mayoría de edad. Es sabido que con 17 años no puede plantearse que Rogelio tenga que "visitar" a su madre los fines de semana, cuando lo que desea es llevar a cabo sus prácticas deportivas o estar con sus amistades. Fijar un régimen de visitas estandarizado en estas edades es trabajo inútil. Por otra parte, tanto Rogelio como doña Adela manifestaron que se relacionan habitualmente, que están juntos, que hablan. Hay relaciones con la familia extensa materna. También don Argimiro declaró que no ponía obstáculos a esa relación, y que dejaba que fuese Rogelio quien tomase las decisiones dada su edad. En atención a ello, no se fija un régimen de visitas normalizado, dejando que sean los afectados quienes libremente regulen su relación.

SEXTO.- Los alimentos.- A la hora de fijar los alimentos que deba abonar doña Adela para su hijo, debe tenerse en consideración:

1.º)El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 407/2025, de 17 de marzo (Roj: STS 1183/2025, recurso 3049/2024); 1713/2024, de 19 de diciembre ( Roj: STS 6311/2024, recurso 2414/2024); 1707/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6250/2024, recurso 9678/2023); 1663/2024, de 11 de diciembre ( Roj: STS 6244/2024, recurso 2067/2023); 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento». Cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad" [ SSTS 573/2020, de 54 de noviembre ( Roj: STS 3773/2020, recurso 3353/2019); 387/2018, de 21 de junio ( Roj: STS 2320/2018, recurso 4378/2017); 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016); 161/2017 de 8 de marzo ( Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016), 2 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2963/2015, recurso 2195/2014) y 28 de marzo de 2014 ( Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012)]. Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2004, de 15 de enero, reiterando la doctrina establecida en la sentencia 76/2008, de 22 de diciembre, «el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable», y esto se hace palpable en materia de prestación del derecho de alimentos, conforme ordena el art. 146 CC al establecer el principio de proporcionalidad: «[l]a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe»; principio al que se refiere la STC 19/2012, FJ 5, de la que más abajo se hace cita [apartado c) de este fundamento jurídico], pero cuya aplicación presupone justamente que se disponga de datos en las actuaciones judiciales acerca de la capacidad económica del alimentante».

3.º)El artículo 148.1 del Código Civil establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Constituye doctrina jurisprudencial que «no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)». Por lo que cuando los alimentos se fijan por primera vez, debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Incluso cuando sean establecidos por la Audiencia Provincial, al haber sido desestimados por el juzgado, pues la Audiencia Provincial los instaura por primera vez.

Se considera primera vez cuando se instaura esa obligación a cargo de un obligado, aunque ya hubiese resoluciones anteriores en otro sentido. Por ejemplo, cuando ya se habían fijado a alimentos a cargo del padre, y el hijo se marcha a vivir con él, solicitando alimentos a su madre, pues en este caso los alimentos a cargo de la madre se instauran judicialmente por vez primera [ STS 6/2024, de 8 de enero (Roj: STS 32/2024, recurso 2254/2023) y 113/2019, de 20 de febrero ( Roj: STS 577/2019, recurso 2488/2018)].

4.º)Como se aclaró en la vista ante esta Audiencia Provincial:

(a)Doña Adela reside en una vivienda arrendada, por la que dijo abonar una renta mensual de 350 euros. Don Argimiro está en el uso de la vivienda familiar en A DIRECCION000, por la que no paga renta. No se entra en este momento en la discusión sobre si dicha vivienda debe tener la consideración de privativa o ganancial, pero lo cierto es que la madre está sufragando la vivienda del menor. En la realidad, este no reside en DIRECCION000, sino en una vivienda en DIRECCION009, propiedad de la familia de la actual pareja de don Argimiro.

(b)Los ingresos de doña Adela, como empleada bajo dependencia laboral, presentan una significada oscilación mes a mes. Además, las nóminas plasman la amortización de un préstamo sobre el que no hubo una mínima exposición, o la existencia de un embargo judicial que tampoco se explicó pero que ya no aparece en las últimas nóminas aportadas. A requerimiento del tribunal, doña Adela expuso que la razón de las variaciones se debe al turno de noche, en el que gana más; o que pasa períodos de baja laboral porque tiene problemas de cervicales, reduciéndose significativamente sus ingresos. También manifestó su vuelta al turno de mañana y la pretensión de pedir una reducción de jornada por motivos de salud, lo que supondrá una merma relevante en sus ingresos.

(c)No consta que Rogelio tenga necesidades especiales distintas a un joven de su edad. Además de los gastos ordinarios de alimentación y vestido, se presentan los derivados de su afición al fútbol o sus estudios en un centro privado concertado.

(d)Se reconoció en la vista ante este tribunal que don Argimiro venía abonando la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos. No constan ejecuciones de sentencia pese a las menciones de falta de actualización o que no se reclamaban los gastos extraordinarios.

(e)En la demanda (diciembre de 2023) no se reclamaron alimentos desde su presentación. Ni tendría sentido la petición porque en ese momento Rogelio seguía viviendo con su madre y don Argimiro siguió abonando los alimentos. Según el escrito presentado ante esta Audiencia, fue en octubre de 2025 cuando Rogelio se mudó a vivir con su padre. En ese momento don Argimiro dejó de pagar los alimentos. Pese a la mudanza, se reconoce que doña Adela sigue sufragando los gastos de colegio e hizo referencia a otros gastos ordinarios que asumía.

A la vista de lo expuesto, el tribunal considera que procede fijar la cuantía de la prestación que doña Adela está obligada a satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Rogelio en la cantidad 250 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. El inicio del devengo se data en este caso al 1 de abril de 2026, sin perjuicio de que, hasta que don Argimiro asuma el pago del colegio y otros ordinarios mediante los necesarios cambios de domiciliaciones bancarias, pueda doña Adela descontar estos pagos del importe mensual.

SÉPTIMO.- Costas.- Pese a estimarse de forma sustancial la demanda, aunque por condiciones que no se daban en el momento de su presentación, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Prosperando el recurso, no se imponen las ocasionadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido.

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 8 de septiembre de 2007 contrajeron matrimonio don Argimiro y doña Adela. Tienen un hijo en común, Rogelio, nacido el NUM002 de 2009, por lo que actualmente tiene 17 años, cursando estudios de 4º de la ESO en el colegio " DIRECCION003) de A Coruña.

2.º)El 7 de noviembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, en el procedimiento 116-2014, decretando la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que afecta al presente recurso, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida de Rogelio por semanas, de viernes a viernes.

Interpuesto recurso de apelación por doña Adela, solicitando la atribución de una guarda y custodia monoparental, fue desestimado por sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial el 27 de mayo de 2015, recurso de apelación 46/2015, que confirmó la apelada.

Doña Adela interpuso recurso de casación, que fue resuelto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 350/2016, de 26 de mayo (Roj: STS 2304/2016, recurso 2410/2015), en la que, dada la presentación de denuncia por violencia de género, falla:

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª ... contra sentencia de 27 de mayo de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Coruña. 2.º-Casar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto la custodia compartida y atribuyendo la custodia del menor... a su madre. 3.º-El juzgado determinará el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia. 4.º-Se mantiene la denegación de la pensión compensatoria [...]

En ejecución de sentencia se estableció un régimen de visitas a favor de don Argimiro y se determinó la cuantía de los alimentos.

3.º)El 22 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establecen los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que Argimiro, con D.N.I. no NUM000, mayor de edad, nacido el NUM003-1980, sin antecedentes penales; mantuvo una relación matrimonial durante 14 años con Adela, teniendo ambos en común un hijo menor de edad, finalizando la misma en agosto de 2013, por decisión de la citada, iniciándose los trámites para el divorcio, conviniendo unas medidas respecto de la situación del menor en tanto no recayese resolución judicial.

Como represalia por la decisión de aquélla Argimiro comenzó a ejercer una situación de acoso sobre la misma, especialmente en los meses anteriores a agosto de 2014, sometiéndole a seguimientos, merodeando por las inmediaciones de su domicilio, sito en la DIRECCION002, de A Coruña, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, cortes de manga, contra la misma u otras personas de su entorno; siguiéndole con el coche, creando en alguna ocasión situaciones de peligro al adelantarla y cruzarle el vehículo delante, episodios tales que se producían incluso delante del hijo.

Así, entre uno de ellos, el día l0 de agosto de 2014, tras recoger Adela, en compañía de sus padres, al menor en la casa paterna, sita en DIRECCION000, Argimiro estuvo siguiéndoles con su coche, realizando maniobras que provocaron que el vehículo se saliera de la calzada.

Como consecuencia de todo ello, se ha diagnosticado a Adela una sintomatología compatible con un cuadro ansioso depresivo.

Por Auto de fecha 22 de agosto de 2014, se prohibió al acusado acercarse a menos de 200 metros a la persona de Adela, de su domicilio o a su lugar de trabajo, así como comunicar con dicha persona por cualquier medio.

Con la siguiente condena:

Que debo condenar y condeno a Argimiro como autor criminalmente de un delito de coacciones con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION e INHABILITACIÓN EXPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por el TIEMPO DE LA CONDENA, la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la persona de Adela, de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio ya oral o escrito por el plazo de dos años y nueve meses con expresa condena en las costas causadas, incluyendo las correspondientes a la acusación particular por la condena por este delito.

Y debo absolver y absuelvo del resto de los delitos por los que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas causadas.

Deberá indemnizarla en el importe de 100 euros por los daños morales causados, con los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra la resolución del Juzgado se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, dictándose el 17 de abril de 2018 sentencia por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la que, aceptando los hechos probados y estimando en parte el recurso formulado por don Argimiro, falla:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Argimiro, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 22 de junio de 2017 que dictó el Juzgado de lo Penal número Seis de A Coruña en el Juicio Oral 329/2016, revocando la misma en el sentido de:

Apreciar el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Reducir la extensión de la pena de prisión impuesta a un año.

Mantener el resto de los pronunciamientos accesorios y complementarios, de carácter civil y penal, asociados al pronunciamiento de condena.

Todo ello sin hacer imposición de costas procesales causadas.

4.º)El 4 de febrero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, en la que se establece los siguientes hechos probados:

Por conformidad de las partes, queda probado y así se declara expresamente, que en fecha de 22/08/2014 se dictó por el juzgado de Violencia sobre la Mujer en las Diligencias Previas 773/2014 auto por el que se imponía al acusado Argimiro, nacido el día NUM003 de 1980, con DNI Nº NUM000, la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros, de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, notificándole dicho auto personalmente el mismo día. En fecha 22 de junio de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña, ejecutoria 102/2018, dictó sentencia en la que se condenó al acusado como un autor de delito de coacciones a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y la prohibición de acercarse a Adela a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 2 años y 9 meses; la sentencia fue revocada parcialmente por la Audiencia Provincial en fecha 14/04/2018 (autos 1331/2017) en cuanto rebajó la pena de prisión -1 año-manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia.

(Liquidada la pena de prohibición y comunicación por el Juzgado nº 6, consta como fecha de inicio el día 22/08/2014 y fecha de finalización el día 17/05/2015, por abono de medida cautelar.

El acusado acosó a Adela siguiéndola, merodeando por las inmediaciones del domicilio, sito en la DIRECCION002 de A Coruña, encontrándose en las zonas donde ella acude y realizando las mismas acciones contra sus padres Teodosio y Milagros y creando, a todos ellos (a su hijo y su sobrino cuando van en el coche), situaciones de riesgo y peligro cuando el seguimiento lo hace el acusado con su vehículo cuando ellos van conduciendo, estando vigente la medida cautelar.

Así el acusado poniendo en concreto peligro la vida de los ocupantes del vehículo consta que haya realizado, con su vehículo, los siguientes hechos:

-El día 6 de enero de 2017, día de Reyes entre las 12:30 y las 14:30 cuando Adela, vigente la orden de protección de fecha 22/08/2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer en las DPA 774/201, conducía su vehículo por el Puente del Pasaje, con sus padres Teodosio y Milagros como ocupantes, hacia Matogrande, A Coruña, se situó con su vehículo muy pegado al de Adela, detrás de ella, siguiéndola, adelantándole muy pegado, dando volantazos bruscos hacia ella como para sacarla de la carretera, y una vez colocado delante pisó, de forma repentina y repetida, el freno, obligándola a ella a frenar; durante la conducción el acusado la adelantaba y se ponía a la par, riéndose y haciendo gestos obscenos.

-En Carnavales de 2017, sin poder precisar la fecha, entre las 7 u 8 de la tarde, cuando Teodosio y Milagros, viajaban en compañía de nietos menores, uno de ellos el hijo del acusado, entre el polígono de DIRECCION004 y el DIRECCION005, A Coruña, se les pegó a la parte trasera del vehículo entorpeciendo su marcha y tras rebasarlo les hizo gestos obscenos con el dedo.

-En fecha no determinada pero próxima a Carnavales realizó la misma acción cuando venía Teodosio conduciendo de DIRECCION006, de recoger a su nietos menores del colegio.

-El día 16 de agosto de 2018, el acusado esperó en el interior del coche a que Teodosio y Milagros salieran del supermercado DIRECCION007 sito en DIRECCION008, A Coruña y cuando iniciaron el sentido hacia A Coruña, se puso delante del vehículo tratando de cortarle la trayectoria, dando frenazos y circulando a una velocidad anormalmente reducida, llegando a detenerse y haciendo amagos de impactarle lateralmente y cuando Teodosio trataba de cambiar de carril le adelantaba bruscamente y se ponía en paralelo, pegado, haciendo gestos obscenos, hasta que Teodosio al observar una patrulla de la Guardia Civil tocó el claxon, haciendo que el acusado huyera del lugar.

El acusado estuvo detenido el día 20/09/2018.

En fecha 20 de septiembre de 2018 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó auto por el que se acuerda la prohibición del investigado de acercarse a menos de 300 metros a las personas de Adela, Teodosio y Milagros, a sus domicilios o lugares de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Y con el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes a Argimiro como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR,del artículo 468.1 del Código Penal, de un DELITO CONTINUADO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA,del artículo 380.1 Código Penal, en relación con el artículo 74.1 CP, un DELITO DE ACOSO,del artículo 172 ter, apartados 1.1 y 4.2 del Código Penal, y UN DELITO continuado DE VEJACIONES,del artículo 173.4 y 5 del Código Penal, todos ellos en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de acoso y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de PRISIÓNde 18 MESES Y 1 DÍA,con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarsea menos de 500 metros a Dª. Adela, a D. Teodosio y a Dª. Milagros, a sus domicilios, lugares de trabajo y de comunicarsecon ellos por cualquier medio, durante 5 AÑOS.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado indemnizará a Adela, a Teodosio y a Milagros en la suma de 9.000 euros (3.000 euros para cada uno de ellos), incluidos los intereses.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

5.º)El 18 de diciembre de 2023 don Argimiro formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo que su hijo iba a cumplir 15 años, que Rogelio tenía malas relaciones con su madre, con mala conducta y deficiente rendimiento académico. Añade que Rogelio le pide irse a vivir con él. Cuenta con apoyo de familia extensa y seguiría cursando sus estudios en el mismo centro y en el mismo ambiente social. Por lo que solicitó la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, la determinación de los alimentos que abonaría doña Adela, así como el régimen de visitas a favor de la madre.

6.º)Doña Adela se opuso a la demanda alegando:

(a)Persisten las actitudes negativas de don Argimiro hacia su excónyuge, habiendo sido condenado como autor de un delito continuado de conducción temeraria, un delito de acoso y un delito continuado de vejaciones, a la pena de 18 meses de prisión y la prohibición de aproximarse y comunicarse con mi patrocinada y los padres de ésta, abuelos del menor, por período de 5 años por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña en sentencia de 4 de febrero de 2021.

(b)Existen importantes discrepancias en cuanto a la educación de Rogelio, con una excesiva permisividad por parte del padre, pese al mal comportamiento y bajo rendimiento académico.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

7.º)Se procedió a oír a Rogelio, quien manifestó que discutía mucho con su madre y que quería vivir con su padre en A DIRECCION000.

8.º)La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo impuesta en la sentencia dictada el 22 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, con la reducción establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 17 de abril de 2018 se extinguieron el 4 de octubre de 2024, habiéndose satisfecho la responsabilidad civil.

La pena privativa de libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 202 del Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña se extinguieron el 16 de septiembre de 2024.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que, al no estar cancelados los antecedentes penales, y ni siquiera estaban extinguidas las penas privativas de libertad cuando se presentó la demanda, con fundamento en lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, desestima la demanda sin imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se interpuso por don Argimiro recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El proceso penal.- El apelante discrepa de la afirmación de la sentencia de primera instancia, así como de la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil, porque a «a fecha de presentación de demanda estaban cumplidas íntegramente todas las penas impuestas, incluyendo el alejamiento. Las penas impuestas fueron cumplidas en su totalidad con fecha septiembre de 2023, como consta en la propia sentencia, y reconocieron las partes en la vista».

Debe estimarse que no es aplicable en este caso la limitación establecida en el artículo 92.7 del Código Civil, aunque por razones distintas a las expuestas por el recurrente.

1.º)El artículo 92.7 del Código Civil establece:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas

Si bien la norma se refiere a la custodia compartida, también es aplicable a los supuestos en que se solicita la custodia exclusiva o monoparental por quien está incurso en un proceso penal por atentar contra el otro progenitor o contra los hijos. Y son dos las cuestiones a resolver: cómo debe interpretarse la expresión «esté incurso en un proceso penal iniciado» y cuál es el momento temporal en que se aplica la norma.

2.º)Cuando el Código Civil limita la posibilidad del régimen de custodia del hijo menor cuanto el progenitor que la solicite «esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar... », debe entenderse que se refiere a un proceso penal vigente, bien porque esté en trámite, bien en fase de enjuiciamiento o bien en fase de cumplimiento de la pena. La mención «incurso» debe interpretarse como un proceso penal vivo en alguna de sus fases. El texto legal no contiene ninguna referencia a que deba exigirse que los antecedentes penales estén cancelados (o ser susceptibles de cancelación) conforme al artículo 136 del Código Penal. La expresión «esté incurso» conlleva una referencia temporal de presente, que esté investigado, imputado, inculpado, acusado o condenado ahora. Quien ya cumplió la pena a la que fue condenado no está incurso en el momento actual. En este sentido, no se comparte la interpretación que se realiza de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 228/2022, de 28 de marzo (Roj: STS 1207/2022, recurso 1941/2021). Lo que recoge la resolución del alto tribunal es:

En el presente caso consta condena del Sr. ... por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. ... en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil.

A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.

No parece que esté queriendo establecer como doctrina jurisprudencial que, para poder considerar que una persona condenada por este tipo de delitos no está ya incursa en un proceso penal y por lo tanto sí pueda acordarse la custodia compartida o exclusiva, sea necesario que haya transcurrido desde la extinción de la pena el plazo previsto en el artículo 136 del Código Penal, y que pueda solicitar la cancelación de los antecedentes.

Quien cumplió la pena, o se extinguió por remisión, ya no está «incurso» en un proceso penal. Extender las consecuencias más allá supone una negación de la rehabilitación, finalidad perseguida por el sistema penal ( artículo 25.2 de la Constitución Española). Como si fuese preciso un tiempo complementario a la pena extinguida para considerar que la persona se ha reinsertado socialmente. En este sentido, debe significarse que la sentencia del Tribunal Supremo 1645/2023, de 27 de noviembre (Roj: STS 5273/2023, recurso 1589/2022) tiene en consideración que las penas:

(...) fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP) . Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

(la mención al CP es una errata, pues se refiere a un artículo del Código Civil)

Resolución que claramente referencia el artículo 92.7 del Código Civil al cumplimiento de la pena, a la extinción de la responsabilidad penal, para considerar que ya no está incurso en un proceso penal. Sin referencia alguna a la cancelación de los antecedentes. Doctrina que se reitera en la sentencia 156/2025, de 30 de enero (Roj: STS 384/2025, recurso 1352/2024)

3.º)El momento en que debe fijarse si don Argimiro está o no «incurso en un proceso penal» es el de la resolución. El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien se refiere a la prueba en este tipo de procesos, también menciona que «se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento». La especial amplitud expositiva y probatoria admitida en este tipo de litigios, donde las situaciones personales pueden ser muy cambiantes en poco tiempo, es esencial para poder dictar resoluciones que den una respuesta a la situación actual, nunca al estado existente cuando se presentó la demanda, que puede haber mutado, convirtiendo en inútil la respuesta judicial, lo que obligaría a una continua litigiosidad. Es por lo que se considera que la concurrencia de la prohibición del artículo 92.7 del Código Civil, el estar incurso, debe ser al momento de resolver, en cualquiera de las instancias. No tiene sentido rechazar la demanda porque no se había extinguido la responsabilidad penal cuando se presentó, pero sí se había extinguido cuando se resuelve, obligando a plantear una nueva demanda para llegar al mismo resultado que al momento presente.

En esa línea, las citadas sentencias 1645/2023, de 27 de noviembre y 156/2025, de 30 de enero hacen expresa referencia a que «actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género...». Se indica ese «actualmente», como datación del momento en que debe valorarse si quien solicita la custodia está incurso o no en un proceso penal.

Pese a las alegaciones del recurrente, es obvio que cuando se presentó la demanda el 18 de diciembre de 2023, las penas privativas de libertad y accesorias no se habían extinguido, pues las penas impuestas en la sentencia de 4 de febrero de 2021 se extinguieron el 16 de septiembre de 2024, y las impuestas en la sentencia de 22 de junio de 2017 (con la modificación de la sentencia de 17 de abril de 2018) se extinguieron el 4 de octubre de 2024 (no en el año 2023, como sostiene el apelante).

Ahora bien, ya se habían extinguido las penas privativas de libertad por remisión definitiva cuando se celebró el juicio en primera instancia (16 de octubre de 2024) y, lógicamente, cuando se dictó la sentencia el 4 de diciembre de 2024. El óbice del artículo 92.7 del Código Civil no es aplicable en el presente caso.

Por otra parte, debe tenerse en consideración que no consta que exista en la actualidad una situación conflictiva entre los progenitores. Es más, al tribunal le llamó la atención la generosidad y comprensión expuesta en la vista por doña Adela, quien, siendo consciente de la trascendencia de su declaración, narró que no se habían repetido los episodios violentos, que en el momento actual se llevaban razonablemente bien, que podían mantener una relación más o menos normalizada en aras a la seriedad de la situación de Rogelio. Procede, pues, entrar en el análisis de la petición de don Argimiro sobre la asunción en exclusiva de la guarda de su hijo Rogelio.

CUARTO.- La guarda y custodia.- En la demanda se solicitó la atribución de guarda y custodia monoparental de Rogelio, que se fundamentó en que era el menor quien lo solicitaba, añadiéndose el bajo rendimiento escolar que atribuía a las malas relaciones con su madre, así como que don Argimiro tenía la ayuda de la familia extensa en A DIRECCION000.

El motivo debe ser estimado, aunque matizando las afirmaciones..

1.º)El artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos. La Sala Primera del Tribunal Supremo utiliza criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven [ SSTS 4/2018, de 10 de enero (Roj: STS 21/2018, recurso 942/2017); 665/2017, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4372/2017, recurso 1286/2017), 17 de febrero de 2017 ( Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 9 de octubre de 2015 ( Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014) entre otros].

La audiencia de los menores es derecho que debe garantizarse para apreciar las medidas que personalmente les afecten. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los artículos 92.6 y 159 del Código Civil; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; artículo 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales [ SSTS 268/2025, de 19 de febrero (Roj: STS 689/2025, recurso 5328/2024); 1709/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6315/2024, recurso 2617/2024); 1695/2024, de 17 de diciembre ( Roj: STS 6249/2024, recurso 8580/2023) y 731/2024, de 27 de mayo ( Roj: STS 2896/2024, recurso 4498/2023), entre otras].

Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [ SSTS 157/2025, de 30 de enero (Roj: STS 385/2025, recurso 4161/2024); 136/2025, de 28 de enero ( Roj: STS 431/2025, recurso 502/2024); 124/2025, de 23 de enero ( Roj: STS 383/2025, recurso 5488/2023); 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].

2.º) Rogelio, que cumplió 17 años el pasado mes de enero, manifestó claramente su deseo de continuar residiendo con su padre, con el que convive desde finales del año pasado. Fijaron su residencia en el DIRECCION009 (Oleiros), no en A DIRECCION000, en una vivienda unifamiliar donde habita la actual pareja de don Argimiro, así como otros familiares. Continúa estudiando en el colegio de las DIRECCION003, en 4º de la ESO, repitiendo curso (como ya se venía anunciando en las comunicaciones colegiales). Según Rogelio, con rendimiento académico muy mejorado, afirmación de la que discrepó doña Adela ante este tribunal. Sigue manteniendo relaciones con su madre, con la que habla y visita según sus deseos. También con la familia extensa materna. Tiene una gran afición al fútbol, formando parte de un club conocido, entrena tres veces por semana y juega el partido el fin de semana durante la liga.

Al igual que en la audiencia ante el juzgado, mostró un claro deseo de continuar conviviendo con su padre. Decisión que impuso, habiendo tenido etapas de múltiples discusiones con su madre.

Presente claros problemas conductuales, con crisis depresivas mayores, precisando atención psiquiátrica en el Servicio Galego de Saúde, con mediación pautada, y acude también a un psicólogo privado. Refirió haber tenido dos intentos autolíticos, ingresando en el Servicio de Urgencias: uno por haberse cortado en la pierna, alcanzando una vena; y otra por ingesta excesiva de las pastillas de su medicación. Desde entonces es su padre quien le controla la medicación. Reconoció haber realizado autolesiones mediante cortes en el brazo. Sin embargo, descartó toda vinculación entre estos episodios y la estancia con su padre.

Por su parte, doña Adela parece haber asumido, que no aceptado ni consentido, que su hijo prefiera estar con su padre, al menos en esta etapa de su vida.

3.º)Es evidente que el bajo rendimiento escolar no puede vincularse a la estancia de Rogelio con la madre, pues se mantiene estando con el padre. Tampoco puede acudirse al apoyo de la familia extensa en A DIRECCION000, cuando no residen allí. El apoyo familiar sería de la actual pareja del padre y la familia extensa de esta. Ni siquiera se informó del cambio de domicilio ( artículo 155.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Incluso se acreditan dos intentos autolíticos de Rogelio mientras está residiendo con su padre. No obstante, a la vista de la prueba practicada, la conclusión es obvia: la custodia de Rogelio en este momento debe atribuirse a don Argimiro. Una solución distinta solo generaría una ruptura de las relaciones de Rogelio con su madre, y seguramente una desescalada en el actual entendimiento entre doña Adela y don Argimiro. Rogelio se halla próximo a la mayoría de edad, en una etapa de desarrollo personal que se presenta como complicada en múltiples ámbitos. Sin que pueda interpretarse que el sentido de esta decisión esté poniendo en cuestión la trayectoria educativa o la guarda y custodia llevada a cabo por doña Adela hasta el presente.

QUINTO.- El régimen de visitas.- La mutación de la custodia generaría de ordinario la fijación de un régimen de visitas para que Rogelio estuviese con su madre.

1.º)Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ STC 176/2008, de 22 de diciembre]. Para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. [...] Entre los valores y derechos en liza que el órgano judicial ha de incluir en su juicio de ponderación se encuentran los deseos, sentimientos y opiniones del menor [SSTC STC 178/2020, de 14 de diciembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024]. «En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» [SSTC STC 106/2022, de 13 de septiembre y STC 53/2024, de 8 de abril de 2024].

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ STS 129/2024, de 5 de febrero (Roj: STS 694/2024, recurso 1172/2023) y 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses», como reitera la STS 979/2024, de 10 de julio (Roj: STS 4133/2024, recurso 4746/2023). El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

2.º)No obstante lo anterior, como se ha recogido en múltiples ocasiones por esta Audiencia Provincial, no es viable fijar un régimen de visitas más o menos estricto cuando se trata de menores próximos a la mayoría de edad. Es sabido que con 17 años no puede plantearse que Rogelio tenga que "visitar" a su madre los fines de semana, cuando lo que desea es llevar a cabo sus prácticas deportivas o estar con sus amistades. Fijar un régimen de visitas estandarizado en estas edades es trabajo inútil. Por otra parte, tanto Rogelio como doña Adela manifestaron que se relacionan habitualmente, que están juntos, que hablan. Hay relaciones con la familia extensa materna. También don Argimiro declaró que no ponía obstáculos a esa relación, y que dejaba que fuese Rogelio quien tomase las decisiones dada su edad. En atención a ello, no se fija un régimen de visitas normalizado, dejando que sean los afectados quienes libremente regulen su relación.

SEXTO.- Los alimentos.- A la hora de fijar los alimentos que deba abonar doña Adela para su hijo, debe tenerse en consideración:

1.º)El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 407/2025, de 17 de marzo (Roj: STS 1183/2025, recurso 3049/2024); 1713/2024, de 19 de diciembre ( Roj: STS 6311/2024, recurso 2414/2024); 1707/2024, de 18 de diciembre ( Roj: STS 6250/2024, recurso 9678/2023); 1663/2024, de 11 de diciembre ( Roj: STS 6244/2024, recurso 2067/2023); 1341/2024, de 18 de octubre ( Roj: STS 5148/2024, recurso 6339/2023); 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil) .

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento». Cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.º)El artículo 146 del Código Civil, cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad" [ SSTS 573/2020, de 54 de noviembre ( Roj: STS 3773/2020, recurso 3353/2019); 387/2018, de 21 de junio ( Roj: STS 2320/2018, recurso 4378/2017); 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016); 161/2017 de 8 de marzo ( Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016), 2 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2963/2015, recurso 2195/2014) y 28 de marzo de 2014 ( Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012)]. Como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2004, de 15 de enero, reiterando la doctrina establecida en la sentencia 76/2008, de 22 de diciembre, «el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable», y esto se hace palpable en materia de prestación del derecho de alimentos, conforme ordena el art. 146 CC al establecer el principio de proporcionalidad: «[l]a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe»; principio al que se refiere la STC 19/2012, FJ 5, de la que más abajo se hace cita [apartado c) de este fundamento jurídico], pero cuya aplicación presupone justamente que se disponga de datos en las actuaciones judiciales acerca de la capacidad económica del alimentante».

3.º)El artículo 148.1 del Código Civil establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Constituye doctrina jurisprudencial que «no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)». Por lo que cuando los alimentos se fijan por primera vez, debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Incluso cuando sean establecidos por la Audiencia Provincial, al haber sido desestimados por el juzgado, pues la Audiencia Provincial los instaura por primera vez.

Se considera primera vez cuando se instaura esa obligación a cargo de un obligado, aunque ya hubiese resoluciones anteriores en otro sentido. Por ejemplo, cuando ya se habían fijado a alimentos a cargo del padre, y el hijo se marcha a vivir con él, solicitando alimentos a su madre, pues en este caso los alimentos a cargo de la madre se instauran judicialmente por vez primera [ STS 6/2024, de 8 de enero (Roj: STS 32/2024, recurso 2254/2023) y 113/2019, de 20 de febrero ( Roj: STS 577/2019, recurso 2488/2018)].

4.º)Como se aclaró en la vista ante esta Audiencia Provincial:

(a)Doña Adela reside en una vivienda arrendada, por la que dijo abonar una renta mensual de 350 euros. Don Argimiro está en el uso de la vivienda familiar en A DIRECCION000, por la que no paga renta. No se entra en este momento en la discusión sobre si dicha vivienda debe tener la consideración de privativa o ganancial, pero lo cierto es que la madre está sufragando la vivienda del menor. En la realidad, este no reside en DIRECCION000, sino en una vivienda en DIRECCION009, propiedad de la familia de la actual pareja de don Argimiro.

(b)Los ingresos de doña Adela, como empleada bajo dependencia laboral, presentan una significada oscilación mes a mes. Además, las nóminas plasman la amortización de un préstamo sobre el que no hubo una mínima exposición, o la existencia de un embargo judicial que tampoco se explicó pero que ya no aparece en las últimas nóminas aportadas. A requerimiento del tribunal, doña Adela expuso que la razón de las variaciones se debe al turno de noche, en el que gana más; o que pasa períodos de baja laboral porque tiene problemas de cervicales, reduciéndose significativamente sus ingresos. También manifestó su vuelta al turno de mañana y la pretensión de pedir una reducción de jornada por motivos de salud, lo que supondrá una merma relevante en sus ingresos.

(c)No consta que Rogelio tenga necesidades especiales distintas a un joven de su edad. Además de los gastos ordinarios de alimentación y vestido, se presentan los derivados de su afición al fútbol o sus estudios en un centro privado concertado.

(d)Se reconoció en la vista ante este tribunal que don Argimiro venía abonando la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos. No constan ejecuciones de sentencia pese a las menciones de falta de actualización o que no se reclamaban los gastos extraordinarios.

(e)En la demanda (diciembre de 2023) no se reclamaron alimentos desde su presentación. Ni tendría sentido la petición porque en ese momento Rogelio seguía viviendo con su madre y don Argimiro siguió abonando los alimentos. Según el escrito presentado ante esta Audiencia, fue en octubre de 2025 cuando Rogelio se mudó a vivir con su padre. En ese momento don Argimiro dejó de pagar los alimentos. Pese a la mudanza, se reconoce que doña Adela sigue sufragando los gastos de colegio e hizo referencia a otros gastos ordinarios que asumía.

A la vista de lo expuesto, el tribunal considera que procede fijar la cuantía de la prestación que doña Adela está obligada a satisfacer en concepto de alimentos para su hijo Rogelio en la cantidad 250 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. El inicio del devengo se data en este caso al 1 de abril de 2026, sin perjuicio de que, hasta que don Argimiro asuma el pago del colegio y otros ordinarios mediante los necesarios cambios de domiciliaciones bancarias, pueda doña Adela descontar estos pagos del importe mensual.

SÉPTIMO.- Costas.- Pese a estimarse de forma sustancial la demanda, aunque por condiciones que no se daban en el momento de su presentación, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Prosperando el recurso, no se imponen las ocasionadas en la segunda instancia ( artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido.