Sentencia Civil 203/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de A Coruña, Rec. 674/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A interpuso recurso de apelación mostrando disconformidad con la sentencia de primera instancia de 19 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de Doña Patricia y D. Pedro Enrique frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. Primero y con carácter principal, por el rechazo de que la cláusula quinta fue expresamente negociada, lo que entiende que debe deducirse de la documental acreditativa de la información precontractual, lo recogido en el expositivo II de la escritura notarial haciendo ver que se optaba por una financiación con las ventajas de un mayor importe, a devolver en plazo mayor, y con mejor tipo de interés, y con los inconvenientes derivados de tener que asumir los gastos del préstamo. Subsidiariamente considera que los gastos a cargo de los prestatarios han sido una práctica contractual consentida, lo que determina que no pueda realizarse el juicio de abusividad desde el artículo 82.1 del Real decreto Ley 1/2007. En tercer lugar, afirma que hay una distribución de gastos y no una atribución indiscriminada. En cuarto lugar, sostiene que no procede la restitución de cantidades porque existe un título obligacional que legítima el cobro.

TERCERO. -En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que la sentencia de primera instancia incurre en una "irracional" valoración de la prueba porque afirma que la cláusula quinta litigiosa fue impuesta por el predisponente.

Se argumenta por el recurrente que la cláusula «responde a una previa negociación individual, resultado de la previa elección por el prestatario de una concreta modalidad de entre las diversas que le ofertaba la entidad» bancaria, por lo que no puede ser considerada abusiva, al haber sido negociada ( artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Y así consta en la información previa y en el texto de la escritura pública. Y optan por esta modalidad de préstamo porque el tipo de interés es inferior en más de seis puntos a los préstamos sin garantía hipotecaria.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El argumento relativo a que al tratarse de un préstamo hipotecario el tipo de interés es notablemente inferior a los préstamos con garantía personal no afecta a la cuestión litigiosa planteada. Los tipos aplicados a los préstamos hipotecarios son siempre muy inferiores a los habituales en los préstamos personales, al igual que los plazos y los capitales, pero también las garantías. Ello con independencia de que contengan o no cláusulas abusivas para el consumidor. Lo que se cuestiona no es que sea un préstamo con garantía real, sino que contenga cláusulas abusivas.

2.º) Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Como recuerda la sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024,recurso 154/2022):

(a)La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

(b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

(d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3.º)La misma parte apelante reconoce que no se trata de cláusulas negociadas, sino impuestas por el predisponente al consumidor. Este, tal y como se acepta en el recurso, solo puede elegir entre las distintas opciones que le ofrece la entidad crediticia, sin posibilidad alguna de negociar el contenido de las cláusulas de la escritura. Se le ofrecen bloques o paquetes monolíticos, entre los que debe elegir.

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE).

El hecho de que el consumidor conociera con antelación la distribución de gastos que el banco trasladó a la escritura y que la comprendiera -y no hay razón para suponer que no haya ocurrido así en este caso- es irrelevante para el juicio de abusividad, que es un control de legalidad que el consentimiento contractual del consumidor, el que recae sobre el objeto y el contenido esencial de las prestaciones, no neutraliza.

No hay ninguna prueba que acredite que los demandantes pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por " Abanca Corporación Bancaria, S.A.". Por otra parte, las cláusulas o prevenciones estereotipadas de la escritura pública de préstamo hipotecario no permiten concluir la negociación. Así, la mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información. La entrega de una ficha de información personalizada no acredita la negociación individualizada, y no constituye un título obligacional válido basado en una práctica contractual consentida. La ficha de información personalizada firmada por los prestatarios es un documento de naturaleza informativa que, entre otros extremos, resume las condiciones financieras del préstamo y alude con detalle a los gastos que el banco pone a cargo de los clientes prestatarios; pero no es, en modo alguno, un documento relevante para descubrir el fundamento negocial de una concreta cláusula accesoria sobre distribución de gastos. Antes, al contrario, no se comprende como de haberse negociado tal clausula los prestatarios asumen gastos de formalización de la escritura que no les corresponden, cuando de acuerdo con la normativa vigente en materia de aranceles de notario no les correspondería satisfacerlos en su integridad, y otros, los de gestoría sobre los que no existe previsión legal de asumirlos.

En tal sentido; la STS de Pleno 265/2015 de 22 de abril establece que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o "menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 760/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es sólo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

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Es notorio que la cláusula no es fruto de una negociación individualizada, a la vista de su tenor literal, al apreciar que es una expresión estereotipada destinada a ser utilizada en los diversos contratos de préstamos hipotecarios, y los consumidores que pretenden obtenerlo no tiene más opciones que acatarla esas condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, (o lo toma o lo deja, sin margen de negociación). No puede confundirse la negociación con elección de diversas formas de financiación ofrecidas por la entidad bancaria.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) y 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

CUARTO. -En relación con las alegaciones sobre que se trataba de una práctica habitual consentida, también se alega que la cláusula quinta se trata de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario consumidor de un modo informado antes de vincularse contractualmente.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que...». La norma se refiere a dos supuestos distintos: las cláusulas no negociadas individualmente por una parte; y las prácticas del empresario carentes de un consentimiento expreso del consumidor, como cláusulas sobreentendidas, y siempre en perjuicio de este. El consentimiento se relaciona con las prácticas, no con las cláusulas. Por lo que no puede defenderse la validez de una cláusula abusiva no negociada individualmente, pero cuya práctica hubiese sido consentida. Si existe cláusula negocial, no hay práctica.

Así se corrobora en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto norma que «2. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.- No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59». Ergo, las relaciones contractuales no son prácticas. Si se regula con detalle cuáles son los gastos que abonará una y otra parte, no son prácticas comerciales, sino imposiciones del predisponente.

2.º) Las prácticas no consentidas que el precepto equipara a cláusulas no negociadas son las que el empresario oferente aplica como contenido obligacional, definiendo, interpretando, completando e integrando la aplicación del contrato. Son los usos, costumbres o rutinas que la empresa aplica en el desarrollo de la relación negocial con el consumidor. En tales supuestos, no basta con el que el consumidor llegue a conocerlas, ni que las consienta tácitamente o las soporte, pues el precepto requiere un "consentimiento expreso". E incluso en este último supuesto, pudieran ser igualmente nulas si son prácticas contrarias a normas imperativas.

No cabe confundir práctica consentida con una práctica soportada. Ni cabe entender prestado consentimiento expreso a una cláusula (que no práctica) por el mero hecho de que esté incluida en un contrato, aunque adopte la forma de escritura pública con intervención notarial, como en este caso. Informar sobre las condiciones de un préstamo, transmitir cuál va a ser el interés o los gastos que el prestatario soportará, con asunción obligada por parte de consumidor, no es ni conformidad ni negociación. El consumidor asume esas condiciones porque la alternativa es no obtener el préstamo. Pero no evita la nulidad por abusividad. Y eso es una condición general de contratación, con una práctica.

Por otra parte, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) [ STS 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

QUINTO. -Sostiene el apelante que la cláusula de distribución de gastos no tiene el carácter de abusiva, pues recoge una equitativa distribución de gastos.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) ya indica que, como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que: [e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos [ STS 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021)].

Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020) y 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020), entre otras muchas:

«Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"».

Con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera el pago de los gastos de gestoría a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, el pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista [ SSTS 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 121/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 280/2023, recurso 5302/2018), entre otras].

Los denominados gastos de tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, son a cargo del prestamista, por lo que al consumidor debe devolvérsele las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ) [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 35/2021, de 27 de enero ( Roj: STS 61/2021, recurso 1926/2018) de Pleno].

En virtud de todo lo expuesto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, procede declarar la abusividad, confirmando la sentencia de primera instancia.

Por último, se hace referencia a que la cláusula no es abusiva, comentando la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El motivo no afecta a la presente cuestión. En la sentencia no se condena a la devolución de cantidad alguna por el citado concepto tributario, ni se solicita en la demanda, por lo que todas las referencias a la normativa reguladora del citado impuesto no son aplicables al presente caso.

SEXTO. -En último lugar se invoca la existencia de un título obligacional que justificaría la distribución de gastos, como sería la liquidación de la provisión de fondos.

El argumento es inasumible.

La imposición por " Abanca Corporación Bancaria, S.A." de un cargo en una cuenta bancaria y posterior liquidación unilateral no puede considerarse un contrato que vincule al consumidor.

SÉPTIMO. -La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Acordamos igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A interpuso recurso de apelación mostrando disconformidad con la sentencia de primera instancia de 19 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de Doña Patricia y D. Pedro Enrique frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. Primero y con carácter principal, por el rechazo de que la cláusula quinta fue expresamente negociada, lo que entiende que debe deducirse de la documental acreditativa de la información precontractual, lo recogido en el expositivo II de la escritura notarial haciendo ver que se optaba por una financiación con las ventajas de un mayor importe, a devolver en plazo mayor, y con mejor tipo de interés, y con los inconvenientes derivados de tener que asumir los gastos del préstamo. Subsidiariamente considera que los gastos a cargo de los prestatarios han sido una práctica contractual consentida, lo que determina que no pueda realizarse el juicio de abusividad desde el artículo 82.1 del Real decreto Ley 1/2007. En tercer lugar, afirma que hay una distribución de gastos y no una atribución indiscriminada. En cuarto lugar, sostiene que no procede la restitución de cantidades porque existe un título obligacional que legítima el cobro.

TERCERO. -En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que la sentencia de primera instancia incurre en una "irracional" valoración de la prueba porque afirma que la cláusula quinta litigiosa fue impuesta por el predisponente.

Se argumenta por el recurrente que la cláusula «responde a una previa negociación individual, resultado de la previa elección por el prestatario de una concreta modalidad de entre las diversas que le ofertaba la entidad» bancaria, por lo que no puede ser considerada abusiva, al haber sido negociada ( artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Y así consta en la información previa y en el texto de la escritura pública. Y optan por esta modalidad de préstamo porque el tipo de interés es inferior en más de seis puntos a los préstamos sin garantía hipotecaria.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El argumento relativo a que al tratarse de un préstamo hipotecario el tipo de interés es notablemente inferior a los préstamos con garantía personal no afecta a la cuestión litigiosa planteada. Los tipos aplicados a los préstamos hipotecarios son siempre muy inferiores a los habituales en los préstamos personales, al igual que los plazos y los capitales, pero también las garantías. Ello con independencia de que contengan o no cláusulas abusivas para el consumidor. Lo que se cuestiona no es que sea un préstamo con garantía real, sino que contenga cláusulas abusivas.

2.º) Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Como recuerda la sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024,recurso 154/2022):

(a)La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

(b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

(d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3.º)La misma parte apelante reconoce que no se trata de cláusulas negociadas, sino impuestas por el predisponente al consumidor. Este, tal y como se acepta en el recurso, solo puede elegir entre las distintas opciones que le ofrece la entidad crediticia, sin posibilidad alguna de negociar el contenido de las cláusulas de la escritura. Se le ofrecen bloques o paquetes monolíticos, entre los que debe elegir.

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE).

El hecho de que el consumidor conociera con antelación la distribución de gastos que el banco trasladó a la escritura y que la comprendiera -y no hay razón para suponer que no haya ocurrido así en este caso- es irrelevante para el juicio de abusividad, que es un control de legalidad que el consentimiento contractual del consumidor, el que recae sobre el objeto y el contenido esencial de las prestaciones, no neutraliza.

No hay ninguna prueba que acredite que los demandantes pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por " Abanca Corporación Bancaria, S.A.". Por otra parte, las cláusulas o prevenciones estereotipadas de la escritura pública de préstamo hipotecario no permiten concluir la negociación. Así, la mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información. La entrega de una ficha de información personalizada no acredita la negociación individualizada, y no constituye un título obligacional válido basado en una práctica contractual consentida. La ficha de información personalizada firmada por los prestatarios es un documento de naturaleza informativa que, entre otros extremos, resume las condiciones financieras del préstamo y alude con detalle a los gastos que el banco pone a cargo de los clientes prestatarios; pero no es, en modo alguno, un documento relevante para descubrir el fundamento negocial de una concreta cláusula accesoria sobre distribución de gastos. Antes, al contrario, no se comprende como de haberse negociado tal clausula los prestatarios asumen gastos de formalización de la escritura que no les corresponden, cuando de acuerdo con la normativa vigente en materia de aranceles de notario no les correspondería satisfacerlos en su integridad, y otros, los de gestoría sobre los que no existe previsión legal de asumirlos.

En tal sentido; la STS de Pleno 265/2015 de 22 de abril establece que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o "menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 760/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es sólo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

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Es notorio que la cláusula no es fruto de una negociación individualizada, a la vista de su tenor literal, al apreciar que es una expresión estereotipada destinada a ser utilizada en los diversos contratos de préstamos hipotecarios, y los consumidores que pretenden obtenerlo no tiene más opciones que acatarla esas condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, (o lo toma o lo deja, sin margen de negociación). No puede confundirse la negociación con elección de diversas formas de financiación ofrecidas por la entidad bancaria.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) y 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

CUARTO. -En relación con las alegaciones sobre que se trataba de una práctica habitual consentida, también se alega que la cláusula quinta se trata de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario consumidor de un modo informado antes de vincularse contractualmente.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que...». La norma se refiere a dos supuestos distintos: las cláusulas no negociadas individualmente por una parte; y las prácticas del empresario carentes de un consentimiento expreso del consumidor, como cláusulas sobreentendidas, y siempre en perjuicio de este. El consentimiento se relaciona con las prácticas, no con las cláusulas. Por lo que no puede defenderse la validez de una cláusula abusiva no negociada individualmente, pero cuya práctica hubiese sido consentida. Si existe cláusula negocial, no hay práctica.

Así se corrobora en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto norma que «2. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.- No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59». Ergo, las relaciones contractuales no son prácticas. Si se regula con detalle cuáles son los gastos que abonará una y otra parte, no son prácticas comerciales, sino imposiciones del predisponente.

2.º) Las prácticas no consentidas que el precepto equipara a cláusulas no negociadas son las que el empresario oferente aplica como contenido obligacional, definiendo, interpretando, completando e integrando la aplicación del contrato. Son los usos, costumbres o rutinas que la empresa aplica en el desarrollo de la relación negocial con el consumidor. En tales supuestos, no basta con el que el consumidor llegue a conocerlas, ni que las consienta tácitamente o las soporte, pues el precepto requiere un "consentimiento expreso". E incluso en este último supuesto, pudieran ser igualmente nulas si son prácticas contrarias a normas imperativas.

No cabe confundir práctica consentida con una práctica soportada. Ni cabe entender prestado consentimiento expreso a una cláusula (que no práctica) por el mero hecho de que esté incluida en un contrato, aunque adopte la forma de escritura pública con intervención notarial, como en este caso. Informar sobre las condiciones de un préstamo, transmitir cuál va a ser el interés o los gastos que el prestatario soportará, con asunción obligada por parte de consumidor, no es ni conformidad ni negociación. El consumidor asume esas condiciones porque la alternativa es no obtener el préstamo. Pero no evita la nulidad por abusividad. Y eso es una condición general de contratación, con una práctica.

Por otra parte, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) [ STS 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

QUINTO. -Sostiene el apelante que la cláusula de distribución de gastos no tiene el carácter de abusiva, pues recoge una equitativa distribución de gastos.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) ya indica que, como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que: [e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos [ STS 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021)].

Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020) y 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020), entre otras muchas:

«Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"».

Con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera el pago de los gastos de gestoría a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, el pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista [ SSTS 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 121/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 280/2023, recurso 5302/2018), entre otras].

Los denominados gastos de tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, son a cargo del prestamista, por lo que al consumidor debe devolvérsele las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ) [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 35/2021, de 27 de enero ( Roj: STS 61/2021, recurso 1926/2018) de Pleno].

En virtud de todo lo expuesto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, procede declarar la abusividad, confirmando la sentencia de primera instancia.

Por último, se hace referencia a que la cláusula no es abusiva, comentando la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El motivo no afecta a la presente cuestión. En la sentencia no se condena a la devolución de cantidad alguna por el citado concepto tributario, ni se solicita en la demanda, por lo que todas las referencias a la normativa reguladora del citado impuesto no son aplicables al presente caso.

SEXTO. -En último lugar se invoca la existencia de un título obligacional que justificaría la distribución de gastos, como sería la liquidación de la provisión de fondos.

El argumento es inasumible.

La imposición por " Abanca Corporación Bancaria, S.A." de un cargo en una cuenta bancaria y posterior liquidación unilateral no puede considerarse un contrato que vincule al consumidor.

SÉPTIMO. -La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Acordamos igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A interpuso recurso de apelación mostrando disconformidad con la sentencia de primera instancia de 19 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña por la que estimó la demanda presentada por la representación procesal de Doña Patricia y D. Pedro Enrique frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. Primero y con carácter principal, por el rechazo de que la cláusula quinta fue expresamente negociada, lo que entiende que debe deducirse de la documental acreditativa de la información precontractual, lo recogido en el expositivo II de la escritura notarial haciendo ver que se optaba por una financiación con las ventajas de un mayor importe, a devolver en plazo mayor, y con mejor tipo de interés, y con los inconvenientes derivados de tener que asumir los gastos del préstamo. Subsidiariamente considera que los gastos a cargo de los prestatarios han sido una práctica contractual consentida, lo que determina que no pueda realizarse el juicio de abusividad desde el artículo 82.1 del Real decreto Ley 1/2007. En tercer lugar, afirma que hay una distribución de gastos y no una atribución indiscriminada. En cuarto lugar, sostiene que no procede la restitución de cantidades porque existe un título obligacional que legítima el cobro.

TERCERO. -En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que la sentencia de primera instancia incurre en una "irracional" valoración de la prueba porque afirma que la cláusula quinta litigiosa fue impuesta por el predisponente.

Se argumenta por el recurrente que la cláusula «responde a una previa negociación individual, resultado de la previa elección por el prestatario de una concreta modalidad de entre las diversas que le ofertaba la entidad» bancaria, por lo que no puede ser considerada abusiva, al haber sido negociada ( artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Y así consta en la información previa y en el texto de la escritura pública. Y optan por esta modalidad de préstamo porque el tipo de interés es inferior en más de seis puntos a los préstamos sin garantía hipotecaria.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El argumento relativo a que al tratarse de un préstamo hipotecario el tipo de interés es notablemente inferior a los préstamos con garantía personal no afecta a la cuestión litigiosa planteada. Los tipos aplicados a los préstamos hipotecarios son siempre muy inferiores a los habituales en los préstamos personales, al igual que los plazos y los capitales, pero también las garantías. Ello con independencia de que contengan o no cláusulas abusivas para el consumidor. Lo que se cuestiona no es que sea un préstamo con garantía real, sino que contenga cláusulas abusivas.

2.º) Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Como recuerda la sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024,recurso 154/2022):

(a)La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

(b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

(d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3.º)La misma parte apelante reconoce que no se trata de cláusulas negociadas, sino impuestas por el predisponente al consumidor. Este, tal y como se acepta en el recurso, solo puede elegir entre las distintas opciones que le ofrece la entidad crediticia, sin posibilidad alguna de negociar el contenido de las cláusulas de la escritura. Se le ofrecen bloques o paquetes monolíticos, entre los que debe elegir.

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE).

El hecho de que el consumidor conociera con antelación la distribución de gastos que el banco trasladó a la escritura y que la comprendiera -y no hay razón para suponer que no haya ocurrido así en este caso- es irrelevante para el juicio de abusividad, que es un control de legalidad que el consentimiento contractual del consumidor, el que recae sobre el objeto y el contenido esencial de las prestaciones, no neutraliza.

No hay ninguna prueba que acredite que los demandantes pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por " Abanca Corporación Bancaria, S.A.". Por otra parte, las cláusulas o prevenciones estereotipadas de la escritura pública de préstamo hipotecario no permiten concluir la negociación. Así, la mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información. La entrega de una ficha de información personalizada no acredita la negociación individualizada, y no constituye un título obligacional válido basado en una práctica contractual consentida. La ficha de información personalizada firmada por los prestatarios es un documento de naturaleza informativa que, entre otros extremos, resume las condiciones financieras del préstamo y alude con detalle a los gastos que el banco pone a cargo de los clientes prestatarios; pero no es, en modo alguno, un documento relevante para descubrir el fundamento negocial de una concreta cláusula accesoria sobre distribución de gastos. Antes, al contrario, no se comprende como de haberse negociado tal clausula los prestatarios asumen gastos de formalización de la escritura que no les corresponden, cuando de acuerdo con la normativa vigente en materia de aranceles de notario no les correspondería satisfacerlos en su integridad, y otros, los de gestoría sobre los que no existe previsión legal de asumirlos.

En tal sentido; la STS de Pleno 265/2015 de 22 de abril establece que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o "menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 760/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es sólo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

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Es notorio que la cláusula no es fruto de una negociación individualizada, a la vista de su tenor literal, al apreciar que es una expresión estereotipada destinada a ser utilizada en los diversos contratos de préstamos hipotecarios, y los consumidores que pretenden obtenerlo no tiene más opciones que acatarla esas condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, (o lo toma o lo deja, sin margen de negociación). No puede confundirse la negociación con elección de diversas formas de financiación ofrecidas por la entidad bancaria.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) y 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

CUARTO. -En relación con las alegaciones sobre que se trataba de una práctica habitual consentida, también se alega que la cláusula quinta se trata de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario consumidor de un modo informado antes de vincularse contractualmente.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que...». La norma se refiere a dos supuestos distintos: las cláusulas no negociadas individualmente por una parte; y las prácticas del empresario carentes de un consentimiento expreso del consumidor, como cláusulas sobreentendidas, y siempre en perjuicio de este. El consentimiento se relaciona con las prácticas, no con las cláusulas. Por lo que no puede defenderse la validez de una cláusula abusiva no negociada individualmente, pero cuya práctica hubiese sido consentida. Si existe cláusula negocial, no hay práctica.

Así se corrobora en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto norma que «2. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.- No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59». Ergo, las relaciones contractuales no son prácticas. Si se regula con detalle cuáles son los gastos que abonará una y otra parte, no son prácticas comerciales, sino imposiciones del predisponente.

2.º) Las prácticas no consentidas que el precepto equipara a cláusulas no negociadas son las que el empresario oferente aplica como contenido obligacional, definiendo, interpretando, completando e integrando la aplicación del contrato. Son los usos, costumbres o rutinas que la empresa aplica en el desarrollo de la relación negocial con el consumidor. En tales supuestos, no basta con el que el consumidor llegue a conocerlas, ni que las consienta tácitamente o las soporte, pues el precepto requiere un "consentimiento expreso". E incluso en este último supuesto, pudieran ser igualmente nulas si son prácticas contrarias a normas imperativas.

No cabe confundir práctica consentida con una práctica soportada. Ni cabe entender prestado consentimiento expreso a una cláusula (que no práctica) por el mero hecho de que esté incluida en un contrato, aunque adopte la forma de escritura pública con intervención notarial, como en este caso. Informar sobre las condiciones de un préstamo, transmitir cuál va a ser el interés o los gastos que el prestatario soportará, con asunción obligada por parte de consumidor, no es ni conformidad ni negociación. El consumidor asume esas condiciones porque la alternativa es no obtener el préstamo. Pero no evita la nulidad por abusividad. Y eso es una condición general de contratación, con una práctica.

Por otra parte, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) [ STS 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

QUINTO. -Sostiene el apelante que la cláusula de distribución de gastos no tiene el carácter de abusiva, pues recoge una equitativa distribución de gastos.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) ya indica que, como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que: [e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos [ STS 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021)].

Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020) y 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020), entre otras muchas:

«Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"».

Con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera el pago de los gastos de gestoría a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, el pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista [ SSTS 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 121/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 280/2023, recurso 5302/2018), entre otras].

Los denominados gastos de tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, son a cargo del prestamista, por lo que al consumidor debe devolvérsele las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ) [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 35/2021, de 27 de enero ( Roj: STS 61/2021, recurso 1926/2018) de Pleno].

En virtud de todo lo expuesto, conforme a la jurisprudencia del TJUE, procede declarar la abusividad, confirmando la sentencia de primera instancia.

Por último, se hace referencia a que la cláusula no es abusiva, comentando la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El motivo no afecta a la presente cuestión. En la sentencia no se condena a la devolución de cantidad alguna por el citado concepto tributario, ni se solicita en la demanda, por lo que todas las referencias a la normativa reguladora del citado impuesto no son aplicables al presente caso.

SEXTO. -En último lugar se invoca la existencia de un título obligacional que justificaría la distribución de gastos, como sería la liquidación de la provisión de fondos.

El argumento es inasumible.

La imposición por " Abanca Corporación Bancaria, S.A." de un cargo en una cuenta bancaria y posterior liquidación unilateral no puede considerarse un contrato que vincule al consumidor.

SÉPTIMO. -La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Acordamos igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).