Sentencia Civil 210/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Granada, Rec. 574/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO:En la demanda presentada el 16 de julio de 2021 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a AB VOLVO.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara a AB VOLVO responsable de los daños y perjuicios causados a la actora por la infracción del art. 101 TFUE sancionado por la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 y condena a la demandada a abonar la suma de 32.998,27 € más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones.

Frente a dicha resolución, la partedemandada formula recurso de apelación en el que alega: 1) aplicación incorrecta del art. 1902 CC, la sentencia presume iuris et de iure la existencia de daños derivados de las conductas descritas en la decisión; 2) errónea valoración del dictamen pericial aportado por la demandada; y 3) con carácter subsidiario, el demandante no ha acreditado la existencia de un supuesto daño superior al 5% del precio de adquisición de los vehículos por lo que la indemnización debe limitarse a ese porcentaje.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: De la existencia del daño y relación de causalidad

La parte demandada sostiene que la resolución recurrida aplica de manera incorrecta el art. 1902 CC y parte de una errónea presunción del daño desconociendo el contenido de la Decisión de la Comisión de la que no cabe inferir que la conducta infractora haya producido efectos.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos "...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Esta valoración de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión ha sido confirmada por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023, 940/2023, 941/2023, 942/2023, 946/2023, 947/2023, 948/2023, 946/2023 y 950/2023 dictadas entre el 12 y el 14 de julio, confirmadas por las posteriores de 16 octubre de 2023 y 14 de marzo de 2024 así como las dictadas desde entonces. En todas ellas, al analizar la existencia del daño derivado de la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión parte del efecto vinculante sancionado en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, que dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]"Analizado el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión destaca que no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta, citando a tal efecto la propia parte dispositiva y los considerandos 50, 51, 71 y 81. Esta conclusión coincide con la interpretación de la Decisión del TJUE en el apartado 16 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) y apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

Al analizar si la conducta sancionada ha ocasionado un daño en las sentencias de la Sala Primera citadas se llega a la siguiente conclusión: "(...) aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

En consecuencia, dada la doctrina jurisprudencial expuesta solo cabe concluir que, conforme a los indicios expuestos en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, procede alcanzar la presunción, que no ha sido desvirtuada de contrario, de que el ilícito concurrencial por el que fueron sancionados entre otros AB VOLVO ocasionó un daño en los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

TERCERO: De la valoración de la prueba pericial

Una vez que la Sala ha confirmado la decisión de instancia en la medida que concluye que la conducta colusoria sancionada por la Comisión produjo un un daño consistente en el sobreprecio que hubieron de afrontar el demandante en la adquisición de los vehículos afectados por el cártel, procede resolver la cuestión relativa a la cuantificación mediante la revisión de la valoración probatoria de los informes periciales aportados por las partes.

Informe pericial de la parte actora

El informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Addvalora Global Loss Adjusters (en adelante Addvalora) emplea tres métodos diferentes. El primer método basado en una comparación diacrónica de la situación real durante el periodo en el que produjo efectos la infracción con la situación en el mismo mercado en el periodo posterior a que estos efectos hubieran cesado, implementado con un modelo de regresión. Para ello, se toma en consideración una muestra total de 6.312 camiones para el periodo 1997-2019 de los que 5244 camiones pertenecen al periodo del cártel y 1068 camiones al periodo cártel. El porcentaje de sobreprecio medio para todo el periodo que resulta de la aplicación de este método principal es de un 19,38 %.

El segundo método consiste en un análisis sincrónico en el que se utiliza la información sobre precios brutos publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre los años 1998 y 2010 y compara los precios brutos sin IVA de los camiones medianos y pesados en función de sus características y los precios brutos sin IVA de los camiones ligeros en función de las mismas característica, sirviendo estos últimos para construir la situación contrafactual. El resultado que se obtiene con este segundo método de cálculo es un sobrecoste medio del cártel del 19,74 %, muy similar al alcanzado con el método diacrónico.

El tercer método consiste en un "análisis de datos históricos" relativos a distintos supuestos de cárteles, con base en el estudio Smuda y partiendo de las características del cártel que nos ocupa (internacional, con una duración de 14 años, con empresas que tenían experiencias en cárteles y que tuvo lugar después de 1990) se considera que el incremento ilícito del precio debe fijarse en una 23,6 %.

Partiendo de los resultados alcanzados con el método diacrónico, se concluye que el efecto del cártel para los distintos camiones objeto del procedimiento en función de la tara y potencia de cada uno de ellos.

La sentencia dictada en la instancia hace suyas las críticas al dictamen de la actora formuladas en el informe pericial de la demandada relativas a la inconsistencia de la base de datos en que se sustenta el método diacrónico y del error relativo a la utilización de distintas unidades de potencia en los datos de los camiones analizados y que fue detectado y reconocido por el perito de la parte actora en el acto del juicio. Sin embargo, concluye que el porcentaje de sobreprecio que debe tomarse en consideración para calcular el daño ocasionado por el cártel es el que resulta del escenario 1 de la Tabla 74 del informe pericial de la demandada que reproduce el método de la actora corrigiendo las medidas erróneas de las características de los camiones.

Esta Sala no comparte la solución adoptada en la instancia pues el cálculo que sirve de base para fijar el sobreprecio corrige uno de los errores detectados en la base de datos utilizada en el primero de los modelos del informe pericial de la actora, pero no analiza el resto de inconsistencias detectadas. Por otro lado, este resultado es rechazado por los propios peritos de la demandada por lo que la aplicación del resultado obtenido como porcentaje de sobreprecio ocasionado por el cártel constituye una visión sesgada del propio análisis pericial formulado por los peritos de la demandada y no puede concluirse que se corresponda con su opinión sobre el daño real ocasionado por la conducta colusoria.

Las deficiencias apreciadas en la sentencia dictada en la instancia, que no han sido objeto de impugnación en esta apelación, impiden que esta Sala pueda tomar en consideración los resultados obtenidos por el informe de la parte actora para calcular el sobreprecio asumido por los adquirentes de los camiones afectados durante el periodo de la infracción.

Informe pericial de la parte demandada

El informe aportado por la demandada y elaborado por KPMG tampoco ofrece un criterio alternativo válido de valoración. Por un lado, el análisis diacrónico no parte de los precios finales de venta sino de los precios de transacción, aquellos que pagan los concesionarios a los fabricantes y se omiten los datos relativos a transacciones de camiones a nivel europeo entre los años 1997 a 2003. Además, el periodo postcartel se limita a los años 2011 a 2016, lo que constituye un periodo muy reducido en el que aún podían persistir los efectos del cártel. En este sentido el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

A estas debilidades en el método econométrico aplicado hay que añadir que el informe pericial de la demandada parte de la premisa de que existe una desconexión entre la evolución de los precios lista y los precios finales de venta de los vehículos, sin embargo, las SSTS citadas han cuestionado esta hipótesis de ausencia total de coordinación entre los precios lista y el precio final poniendo de manifiesto que "(...) por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el «efecto marea»: es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales."

Finalmente, a las críticas formuladas al dictamen pericial de la demandada, debe añadirse que la conclusión de la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la decisión de la comisión no permite alcanzar la convicción de este tribunal pues resulta difícil admitir que dadas las características del cártel que nos ocupa (14 años de duración, participación de los principales fabricantes de camiones en el ámbito europeo con una cuota de mercado de alrededor del 90% y cuyo objeto fue el intercambio de información y la adopción de acuerdos sobre los precios brutos) sean de aquellos que, en un porcentaje mínimo, no producen efectos.

Tal y como se argumenta en el anterior fundamento de derecho esta conclusión se opone a la lógica de todo cártel sin que los peritos justifiquen las razones particulares por las que en este supuesto la conducta colusoria no ha tenido incidencia alguna en el mercado lo que constituye una carencia evidente en el análisis económetrico realizado.

En este sentido, pese a la excepcionalidad del resultado alcanzado, no se cuestiona por los peritos ni la elección de las variables de influencia en los precios, ni la importancia que se atribuye a cada una, así como la adecuación de la ecuación utilizada para estimar el impacto de las variables seleccionadas en el precio. La propia Guía práctica de la Comisión alerta del riesgo de que la estimación del efecto de la infracción sea sesgada, a pesar de la realización de un análisis de regresión exhaustivo (párrafo 78) alertando en el pie de página de que "... es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo"

La Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

"143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido.

De la procedencia de la estimación judicial del daño

En la medida que ninguno de los informes periciales ha alcanzado la convicción de este Tribunal procede analizar si resulta oportuno recurrir a la facultad de estimación judicial del daño. Sobre esta cuestión la Sala Primera en las sentencias citadas ha realizado una aclaración que resulta esencial al afirmar que cuando en la STS 651/2013 de 7 de noviembre (as. Cártel del azúcar" afirmó que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"no lo hizo para "establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño".

Lo que procede es determinar si la falta de aceptación por el Tribunal de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la perjudicada, supone una inactividad probatoria de la parte demandante que, de conformidad con el apartado 57 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer) impida al juez nacional sustituir a la parte en la determinación del perjuicio o suplir su falta de acción.

El Tribunal Supremo para determinar si la insuficiencia del informe pericial para cuantificar el daño debe imputarse a la inactividad probatoria del perjudicado toma en consideración una serie de circunstancias concretas del supuesto que examina que también concurren en el caso de autos: 1) el caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel; 2) a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones (duración, ámbito geográfico, singularidad de los productos afectados, dificultad de acceso a la información) que dificultan realizar análisis sincrónicos o diacrónicos; 3) desproporción entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; y 4) en el momento de presentación de la demanda existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción, un año, conforme al art. 1968.2 del Código Civil, que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas considera significativo que "(...) e incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones".

Finalmente, se justifica que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En consecuencia, considerándose acreditado la existencia del daño ocasionado por la conducta infractora, procede hacer uso de la facultad judicial de estimación del daño. El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que "(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior."( STS 927/2023 de 12 de junio). Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO: De las costas

Conforme al art. 398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandada no procede imponer las costas.

PRIMERO:En la demanda presentada el 16 de julio de 2021 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a AB VOLVO.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara a AB VOLVO responsable de los daños y perjuicios causados a la actora por la infracción del art. 101 TFUE sancionado por la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 y condena a la demandada a abonar la suma de 32.998,27 € más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones.

Frente a dicha resolución, la partedemandada formula recurso de apelación en el que alega: 1) aplicación incorrecta del art. 1902 CC, la sentencia presume iuris et de iure la existencia de daños derivados de las conductas descritas en la decisión; 2) errónea valoración del dictamen pericial aportado por la demandada; y 3) con carácter subsidiario, el demandante no ha acreditado la existencia de un supuesto daño superior al 5% del precio de adquisición de los vehículos por lo que la indemnización debe limitarse a ese porcentaje.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: De la existencia del daño y relación de causalidad

La parte demandada sostiene que la resolución recurrida aplica de manera incorrecta el art. 1902 CC y parte de una errónea presunción del daño desconociendo el contenido de la Decisión de la Comisión de la que no cabe inferir que la conducta infractora haya producido efectos.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos "...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Esta valoración de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión ha sido confirmada por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023, 940/2023, 941/2023, 942/2023, 946/2023, 947/2023, 948/2023, 946/2023 y 950/2023 dictadas entre el 12 y el 14 de julio, confirmadas por las posteriores de 16 octubre de 2023 y 14 de marzo de 2024 así como las dictadas desde entonces. En todas ellas, al analizar la existencia del daño derivado de la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión parte del efecto vinculante sancionado en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, que dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]"Analizado el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión destaca que no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta, citando a tal efecto la propia parte dispositiva y los considerandos 50, 51, 71 y 81. Esta conclusión coincide con la interpretación de la Decisión del TJUE en el apartado 16 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) y apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

Al analizar si la conducta sancionada ha ocasionado un daño en las sentencias de la Sala Primera citadas se llega a la siguiente conclusión: "(...) aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

En consecuencia, dada la doctrina jurisprudencial expuesta solo cabe concluir que, conforme a los indicios expuestos en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, procede alcanzar la presunción, que no ha sido desvirtuada de contrario, de que el ilícito concurrencial por el que fueron sancionados entre otros AB VOLVO ocasionó un daño en los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

TERCERO: De la valoración de la prueba pericial

Una vez que la Sala ha confirmado la decisión de instancia en la medida que concluye que la conducta colusoria sancionada por la Comisión produjo un un daño consistente en el sobreprecio que hubieron de afrontar el demandante en la adquisición de los vehículos afectados por el cártel, procede resolver la cuestión relativa a la cuantificación mediante la revisión de la valoración probatoria de los informes periciales aportados por las partes.

Informe pericial de la parte actora

El informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Addvalora Global Loss Adjusters (en adelante Addvalora) emplea tres métodos diferentes. El primer método basado en una comparación diacrónica de la situación real durante el periodo en el que produjo efectos la infracción con la situación en el mismo mercado en el periodo posterior a que estos efectos hubieran cesado, implementado con un modelo de regresión. Para ello, se toma en consideración una muestra total de 6.312 camiones para el periodo 1997-2019 de los que 5244 camiones pertenecen al periodo del cártel y 1068 camiones al periodo cártel. El porcentaje de sobreprecio medio para todo el periodo que resulta de la aplicación de este método principal es de un 19,38 %.

El segundo método consiste en un análisis sincrónico en el que se utiliza la información sobre precios brutos publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre los años 1998 y 2010 y compara los precios brutos sin IVA de los camiones medianos y pesados en función de sus características y los precios brutos sin IVA de los camiones ligeros en función de las mismas característica, sirviendo estos últimos para construir la situación contrafactual. El resultado que se obtiene con este segundo método de cálculo es un sobrecoste medio del cártel del 19,74 %, muy similar al alcanzado con el método diacrónico.

El tercer método consiste en un "análisis de datos históricos" relativos a distintos supuestos de cárteles, con base en el estudio Smuda y partiendo de las características del cártel que nos ocupa (internacional, con una duración de 14 años, con empresas que tenían experiencias en cárteles y que tuvo lugar después de 1990) se considera que el incremento ilícito del precio debe fijarse en una 23,6 %.

Partiendo de los resultados alcanzados con el método diacrónico, se concluye que el efecto del cártel para los distintos camiones objeto del procedimiento en función de la tara y potencia de cada uno de ellos.

La sentencia dictada en la instancia hace suyas las críticas al dictamen de la actora formuladas en el informe pericial de la demandada relativas a la inconsistencia de la base de datos en que se sustenta el método diacrónico y del error relativo a la utilización de distintas unidades de potencia en los datos de los camiones analizados y que fue detectado y reconocido por el perito de la parte actora en el acto del juicio. Sin embargo, concluye que el porcentaje de sobreprecio que debe tomarse en consideración para calcular el daño ocasionado por el cártel es el que resulta del escenario 1 de la Tabla 74 del informe pericial de la demandada que reproduce el método de la actora corrigiendo las medidas erróneas de las características de los camiones.

Esta Sala no comparte la solución adoptada en la instancia pues el cálculo que sirve de base para fijar el sobreprecio corrige uno de los errores detectados en la base de datos utilizada en el primero de los modelos del informe pericial de la actora, pero no analiza el resto de inconsistencias detectadas. Por otro lado, este resultado es rechazado por los propios peritos de la demandada por lo que la aplicación del resultado obtenido como porcentaje de sobreprecio ocasionado por el cártel constituye una visión sesgada del propio análisis pericial formulado por los peritos de la demandada y no puede concluirse que se corresponda con su opinión sobre el daño real ocasionado por la conducta colusoria.

Las deficiencias apreciadas en la sentencia dictada en la instancia, que no han sido objeto de impugnación en esta apelación, impiden que esta Sala pueda tomar en consideración los resultados obtenidos por el informe de la parte actora para calcular el sobreprecio asumido por los adquirentes de los camiones afectados durante el periodo de la infracción.

Informe pericial de la parte demandada

El informe aportado por la demandada y elaborado por KPMG tampoco ofrece un criterio alternativo válido de valoración. Por un lado, el análisis diacrónico no parte de los precios finales de venta sino de los precios de transacción, aquellos que pagan los concesionarios a los fabricantes y se omiten los datos relativos a transacciones de camiones a nivel europeo entre los años 1997 a 2003. Además, el periodo postcartel se limita a los años 2011 a 2016, lo que constituye un periodo muy reducido en el que aún podían persistir los efectos del cártel. En este sentido el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

A estas debilidades en el método econométrico aplicado hay que añadir que el informe pericial de la demandada parte de la premisa de que existe una desconexión entre la evolución de los precios lista y los precios finales de venta de los vehículos, sin embargo, las SSTS citadas han cuestionado esta hipótesis de ausencia total de coordinación entre los precios lista y el precio final poniendo de manifiesto que "(...) por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el «efecto marea»: es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales."

Finalmente, a las críticas formuladas al dictamen pericial de la demandada, debe añadirse que la conclusión de la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la decisión de la comisión no permite alcanzar la convicción de este tribunal pues resulta difícil admitir que dadas las características del cártel que nos ocupa (14 años de duración, participación de los principales fabricantes de camiones en el ámbito europeo con una cuota de mercado de alrededor del 90% y cuyo objeto fue el intercambio de información y la adopción de acuerdos sobre los precios brutos) sean de aquellos que, en un porcentaje mínimo, no producen efectos.

Tal y como se argumenta en el anterior fundamento de derecho esta conclusión se opone a la lógica de todo cártel sin que los peritos justifiquen las razones particulares por las que en este supuesto la conducta colusoria no ha tenido incidencia alguna en el mercado lo que constituye una carencia evidente en el análisis económetrico realizado.

En este sentido, pese a la excepcionalidad del resultado alcanzado, no se cuestiona por los peritos ni la elección de las variables de influencia en los precios, ni la importancia que se atribuye a cada una, así como la adecuación de la ecuación utilizada para estimar el impacto de las variables seleccionadas en el precio. La propia Guía práctica de la Comisión alerta del riesgo de que la estimación del efecto de la infracción sea sesgada, a pesar de la realización de un análisis de regresión exhaustivo (párrafo 78) alertando en el pie de página de que "... es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo"

La Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

"143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido.

De la procedencia de la estimación judicial del daño

En la medida que ninguno de los informes periciales ha alcanzado la convicción de este Tribunal procede analizar si resulta oportuno recurrir a la facultad de estimación judicial del daño. Sobre esta cuestión la Sala Primera en las sentencias citadas ha realizado una aclaración que resulta esencial al afirmar que cuando en la STS 651/2013 de 7 de noviembre (as. Cártel del azúcar" afirmó que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"no lo hizo para "establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño".

Lo que procede es determinar si la falta de aceptación por el Tribunal de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la perjudicada, supone una inactividad probatoria de la parte demandante que, de conformidad con el apartado 57 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer) impida al juez nacional sustituir a la parte en la determinación del perjuicio o suplir su falta de acción.

El Tribunal Supremo para determinar si la insuficiencia del informe pericial para cuantificar el daño debe imputarse a la inactividad probatoria del perjudicado toma en consideración una serie de circunstancias concretas del supuesto que examina que también concurren en el caso de autos: 1) el caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel; 2) a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones (duración, ámbito geográfico, singularidad de los productos afectados, dificultad de acceso a la información) que dificultan realizar análisis sincrónicos o diacrónicos; 3) desproporción entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; y 4) en el momento de presentación de la demanda existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción, un año, conforme al art. 1968.2 del Código Civil, que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas considera significativo que "(...) e incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones".

Finalmente, se justifica que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En consecuencia, considerándose acreditado la existencia del daño ocasionado por la conducta infractora, procede hacer uso de la facultad judicial de estimación del daño. El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que "(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior."( STS 927/2023 de 12 de junio). Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO: De las costas

Conforme al art. 398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandada no procede imponer las costas.

PRIMERO:En la demanda presentada el 16 de julio de 2021 se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a AB VOLVO.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declara a AB VOLVO responsable de los daños y perjuicios causados a la actora por la infracción del art. 101 TFUE sancionado por la decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 y condena a la demandada a abonar la suma de 32.998,27 € más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones.

Frente a dicha resolución, la partedemandada formula recurso de apelación en el que alega: 1) aplicación incorrecta del art. 1902 CC, la sentencia presume iuris et de iure la existencia de daños derivados de las conductas descritas en la decisión; 2) errónea valoración del dictamen pericial aportado por la demandada; y 3) con carácter subsidiario, el demandante no ha acreditado la existencia de un supuesto daño superior al 5% del precio de adquisición de los vehículos por lo que la indemnización debe limitarse a ese porcentaje.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: De la existencia del daño y relación de causalidad

La parte demandada sostiene que la resolución recurrida aplica de manera incorrecta el art. 1902 CC y parte de una errónea presunción del daño desconociendo el contenido de la Decisión de la Comisión de la que no cabe inferir que la conducta infractora haya producido efectos.

Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la conducta ilícita sancionada por la Decisión de la Comisión en el asunto AT-39824-Camiones y su nexo causal con el daño reclamado entre otras en las sentencias nº 530/2022 de 4 de julio (rollo 911/2021), nº 537/2022 de 6 de julio (rollo 910/2022) y nº 538/2022 de 6 de julio (rollo 1167/2021), en ellas nos remitíamos a los argumentos desarrollados en la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021 en los siguientes términos "...La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres " y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada " tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo)."

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada " efectos apreciables sobre el comercio", aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso."

Esta valoración de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión ha sido confirmada por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023, 940/2023, 941/2023, 942/2023, 946/2023, 947/2023, 948/2023, 946/2023 y 950/2023 dictadas entre el 12 y el 14 de julio, confirmadas por las posteriores de 16 octubre de 2023 y 14 de marzo de 2024 así como las dictadas desde entonces. En todas ellas, al analizar la existencia del daño derivado de la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión parte del efecto vinculante sancionado en el art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, que dispone que "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]"Analizado el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión destaca que no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta, citando a tal efecto la propia parte dispositiva y los considerandos 50, 51, 71 y 81. Esta conclusión coincide con la interpretación de la Decisión del TJUE en el apartado 16 de la Sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) y apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21, Tráficos Manuel Ferrer).

Al analizar si la conducta sancionada ha ocasionado un daño en las sentencias de la Sala Primera citadas se llega a la siguiente conclusión: "(...) aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

En consecuencia, dada la doctrina jurisprudencial expuesta solo cabe concluir que, conforme a los indicios expuestos en las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, procede alcanzar la presunción, que no ha sido desvirtuada de contrario, de que el ilícito concurrencial por el que fueron sancionados entre otros AB VOLVO ocasionó un daño en los adquirentes de los vehículos afectados por el cártel consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

TERCERO: De la valoración de la prueba pericial

Una vez que la Sala ha confirmado la decisión de instancia en la medida que concluye que la conducta colusoria sancionada por la Comisión produjo un un daño consistente en el sobreprecio que hubieron de afrontar el demandante en la adquisición de los vehículos afectados por el cártel, procede resolver la cuestión relativa a la cuantificación mediante la revisión de la valoración probatoria de los informes periciales aportados por las partes.

Informe pericial de la parte actora

El informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por Addvalora Global Loss Adjusters (en adelante Addvalora) emplea tres métodos diferentes. El primer método basado en una comparación diacrónica de la situación real durante el periodo en el que produjo efectos la infracción con la situación en el mismo mercado en el periodo posterior a que estos efectos hubieran cesado, implementado con un modelo de regresión. Para ello, se toma en consideración una muestra total de 6.312 camiones para el periodo 1997-2019 de los que 5244 camiones pertenecen al periodo del cártel y 1068 camiones al periodo cártel. El porcentaje de sobreprecio medio para todo el periodo que resulta de la aplicación de este método principal es de un 19,38 %.

El segundo método consiste en un análisis sincrónico en el que se utiliza la información sobre precios brutos publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías (CETM) entre los años 1998 y 2010 y compara los precios brutos sin IVA de los camiones medianos y pesados en función de sus características y los precios brutos sin IVA de los camiones ligeros en función de las mismas característica, sirviendo estos últimos para construir la situación contrafactual. El resultado que se obtiene con este segundo método de cálculo es un sobrecoste medio del cártel del 19,74 %, muy similar al alcanzado con el método diacrónico.

El tercer método consiste en un "análisis de datos históricos" relativos a distintos supuestos de cárteles, con base en el estudio Smuda y partiendo de las características del cártel que nos ocupa (internacional, con una duración de 14 años, con empresas que tenían experiencias en cárteles y que tuvo lugar después de 1990) se considera que el incremento ilícito del precio debe fijarse en una 23,6 %.

Partiendo de los resultados alcanzados con el método diacrónico, se concluye que el efecto del cártel para los distintos camiones objeto del procedimiento en función de la tara y potencia de cada uno de ellos.

La sentencia dictada en la instancia hace suyas las críticas al dictamen de la actora formuladas en el informe pericial de la demandada relativas a la inconsistencia de la base de datos en que se sustenta el método diacrónico y del error relativo a la utilización de distintas unidades de potencia en los datos de los camiones analizados y que fue detectado y reconocido por el perito de la parte actora en el acto del juicio. Sin embargo, concluye que el porcentaje de sobreprecio que debe tomarse en consideración para calcular el daño ocasionado por el cártel es el que resulta del escenario 1 de la Tabla 74 del informe pericial de la demandada que reproduce el método de la actora corrigiendo las medidas erróneas de las características de los camiones.

Esta Sala no comparte la solución adoptada en la instancia pues el cálculo que sirve de base para fijar el sobreprecio corrige uno de los errores detectados en la base de datos utilizada en el primero de los modelos del informe pericial de la actora, pero no analiza el resto de inconsistencias detectadas. Por otro lado, este resultado es rechazado por los propios peritos de la demandada por lo que la aplicación del resultado obtenido como porcentaje de sobreprecio ocasionado por el cártel constituye una visión sesgada del propio análisis pericial formulado por los peritos de la demandada y no puede concluirse que se corresponda con su opinión sobre el daño real ocasionado por la conducta colusoria.

Las deficiencias apreciadas en la sentencia dictada en la instancia, que no han sido objeto de impugnación en esta apelación, impiden que esta Sala pueda tomar en consideración los resultados obtenidos por el informe de la parte actora para calcular el sobreprecio asumido por los adquirentes de los camiones afectados durante el periodo de la infracción.

Informe pericial de la parte demandada

El informe aportado por la demandada y elaborado por KPMG tampoco ofrece un criterio alternativo válido de valoración. Por un lado, el análisis diacrónico no parte de los precios finales de venta sino de los precios de transacción, aquellos que pagan los concesionarios a los fabricantes y se omiten los datos relativos a transacciones de camiones a nivel europeo entre los años 1997 a 2003. Además, el periodo postcartel se limita a los años 2011 a 2016, lo que constituye un periodo muy reducido en el que aún podían persistir los efectos del cártel. En este sentido el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir "en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma".

A estas debilidades en el método econométrico aplicado hay que añadir que el informe pericial de la demandada parte de la premisa de que existe una desconexión entre la evolución de los precios lista y los precios finales de venta de los vehículos, sin embargo, las SSTS citadas han cuestionado esta hipótesis de ausencia total de coordinación entre los precios lista y el precio final poniendo de manifiesto que "(...) por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el «efecto marea»: es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales."

Finalmente, a las críticas formuladas al dictamen pericial de la demandada, debe añadirse que la conclusión de la inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la decisión de la comisión no permite alcanzar la convicción de este tribunal pues resulta difícil admitir que dadas las características del cártel que nos ocupa (14 años de duración, participación de los principales fabricantes de camiones en el ámbito europeo con una cuota de mercado de alrededor del 90% y cuyo objeto fue el intercambio de información y la adopción de acuerdos sobre los precios brutos) sean de aquellos que, en un porcentaje mínimo, no producen efectos.

Tal y como se argumenta en el anterior fundamento de derecho esta conclusión se opone a la lógica de todo cártel sin que los peritos justifiquen las razones particulares por las que en este supuesto la conducta colusoria no ha tenido incidencia alguna en el mercado lo que constituye una carencia evidente en el análisis económetrico realizado.

En este sentido, pese a la excepcionalidad del resultado alcanzado, no se cuestiona por los peritos ni la elección de las variables de influencia en los precios, ni la importancia que se atribuye a cada una, así como la adecuación de la ecuación utilizada para estimar el impacto de las variables seleccionadas en el precio. La propia Guía práctica de la Comisión alerta del riesgo de que la estimación del efecto de la infracción sea sesgada, a pesar de la realización de un análisis de regresión exhaustivo (párrafo 78) alertando en el pie de página de que "... es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo"

La Guía de la Comisión Europea para la cuantificación del daño que, partiendo de un estudio realizado por la propia Comisión en el año 2009, determina que:

"143. Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20 %.

144. Las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable. Además, todos estos otros estudios empíricos llegan esencialmente a una estimación similar de la magnitud del promedio del coste excesivo antes descrito.

145. Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Tales inferencias, no obstante, competen a las normas jurídicas aplicables."

Partiendo de estas conclusiones y atendiendo a las propias características del cártel, con especial énfasis al periodo prolongado de duración en el tiempo, no es posible otorgar credibilidad a los resultados del estudio de regresión incluido en el informe de la demandada, máxime cuando por los propios peritos ni siquiera se cuestionan la razonabilidad del resultado obtenido.

De la procedencia de la estimación judicial del daño

En la medida que ninguno de los informes periciales ha alcanzado la convicción de este Tribunal procede analizar si resulta oportuno recurrir a la facultad de estimación judicial del daño. Sobre esta cuestión la Sala Primera en las sentencias citadas ha realizado una aclaración que resulta esencial al afirmar que cuando en la STS 651/2013 de 7 de noviembre (as. Cártel del azúcar" afirmó que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos"no lo hizo para "establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño".

Lo que procede es determinar si la falta de aceptación por el Tribunal de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por la perjudicada, supone una inactividad probatoria de la parte demandante que, de conformidad con el apartado 57 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer) impida al juez nacional sustituir a la parte en la determinación del perjuicio o suplir su falta de acción.

El Tribunal Supremo para determinar si la insuficiencia del informe pericial para cuantificar el daño debe imputarse a la inactividad probatoria del perjudicado toma en consideración una serie de circunstancias concretas del supuesto que examina que también concurren en el caso de autos: 1) el caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cártel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel; 2) a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones (duración, ámbito geográfico, singularidad de los productos afectados, dificultad de acceso a la información) que dificultan realizar análisis sincrónicos o diacrónicos; 3) desproporción entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; y 4) en el momento de presentación de la demanda existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción, un año, conforme al art. 1968.2 del Código Civil, que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas considera significativo que "(...) e incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones".

Finalmente, se justifica que esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En consecuencia, considerándose acreditado la existencia del daño ocasionado por la conducta infractora, procede hacer uso de la facultad judicial de estimación del daño. El Tribunal Supremo en las citadas sentencias ha determinado que en la medida que "(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior."( STS 927/2023 de 12 de junio). Esta Sala considera que, dado el criterio asumido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos en los que ni el informe pericial de la parte actora ni el informe de la demandada han conseguido acreditar que el daño fuera inferior al porcentaje mínimo fijado para estimar el daño, debe adoptarse la misma solución, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias en las que se produce la litigación en las reclamaciones de daños derivados del cártel de los camiones, un contexto de litigación en masa, que justifica que se dé un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes. Con ello se pretende facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales y ofrecer una mayor seguridad jurídica.

La fijación del daño reclamado en un 5% sobre el precio de adquisición de los vehículos supone la estimación parcial del recurso formulado por la parte demandada.

CUARTO: De las costas

Conforme al art. 398 LEC, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandada no procede imponer las costas.