Sentencia Civil 368/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Illes Balears, Rec. 1048/2024 de 21 de mayo del 2026

PREVIO: PRETENSIONES EJERCITADAS EN LA DEMANDA:

En la demanda origen del presente procedimiento, interpuesta por Dª. Inés, se contiene el siguiente Suplico:

"SUPLICO AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlos y tenerme por parte en la representación que acredito de D.ª Inés, y en su nombre tenga por interpuesta demanda de juicio ordinario frente a la demandada D.ª Salvadora, y previos trámites oportunos, se dicte en su día sentencia por la que:

- Se condenea la demandada a retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se le señale.

- Y se condeneigualmente a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

PRIMERO.-RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA-APELANTE:

La sentencia recurrida fue estimatoria íntegra de la demanda, ordenando a la demandada la reconstrucción de la cochera al estado original que tenía antes de la obra de cerramiento efectuada por la ahora recurrente (retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se señalar), la demandada, Dª. Salvadora, fundamente su recurso en los siguientes motivos:

1.-INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA, por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,toda vez que la demanda interpuesta por la demandante, Dª. Inés, se fundamentaba en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en los artículos 2 a), 7, 10.3 B) y 17. 6), y, sin embargo, la sentencia dictada en el fundamento de derecho segundo "Fondo del asunto", centra la cuestión en que: "Es determinante, por tanto, estudiar la existencia de una servidumbre de paso", y despliega toda su fundamentación en torno a la existencia de tal servidumbre de paso".

La consecuencia de esta incongruencia es que se ha estimado la demanda:

" (...) en base a una pretensión que no ha sido ejercitada por la actora, cual es la existencia de una servidumbre de paso, la cual ni siquiera ha sido fijada como hecho controvertido, y respecto a la cual esta parte no ha tenido oportunidad de combatir en trámite de contestación a la demanda o proposición de pruebas al respecto, lo que causa indefensión a esta parte recurrente y demandada".

Y, al aplicar el artículo 541 del Código Civil:

"(...) acudió a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hicieron valer, extralimitándose respecto a la posibilidad de aplicar normas jurídicas que permite el principio de iura novit curia, pues el cambio en la calificación jurídico operado ni se extrae de los propios hechos alegados y conformados en el debate procesal, ni obedecen a supuestos de error o imprecisión de la parte, de forma que altera la causa de pedir con la consiguiente indefensión de la parte demandada."

2.-VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO CIVIL , ARTÍCULOS 7 , 9 Y 10 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ya que y, por lo que respecta a lo que ha sido objeto de controversia entre las partes:

.-"Que la Comunidad que conforman los propietarios del citado inmueble no tiene título constitutivo, es decir, no tienen constituida la correspondiente Comunidad de Propietarios (tal como declararon los dos testigos propuestos por las partes), por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , esta comunidad se regirá por lo dispuesto en disposiciones de dicha Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.

.- "Que las cocheras en cuestión tienen carácter privativo, hecho éste que no ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento", por lo que les resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal , así como el artículo 396 del Código Civil (al no existir título constitutivo de Comunidad de Propietarios) por lo cual, teniendo como tiene la demandante entrada y salida a su cochera por vía pública, viene a concluir que la obra efectuada por la demandada es acorde a derecho.

.-Que, lo mismo que sucede en relación a las viviendas, ha quedado igualmente acreditado, con la Escritura de declaración de Obra Nueva, División Horizontal y Extinción de Condominio, "que las cocheras se encontraban perfectamente delimitadas por partes iguales a razón de 18 m2 cada una de ellas".

.-"Que, si bien originalmente las tres cocheras formaban un único recinto sin elementos separadores intermedios, con posterioridad se produjo la primera separación de las que se habían acordado en virtud de la división horizontal.La primera cochera en llevar a cabo y plasmar la realidad formal que figura en el Registro de la Propiedad a la realidad material fue la cochera izquierda, la cual levantó, al igual que mi representada, tabique para delimitar su zona privativa (circunstancia que quedó acreditada con los dos testigos y perito que depusieron)".

Continua el recurso argumentando en contra de la valoración de los hechos que se ha efectuado en la primera instancia, acogiendo la existencia de servidumbre de paso, en lugar de la equiparación jurídica que debía haberse efectuado respecto de la pared levantada por Dª. Mónica, cerrando su cochera izquierda hace 15 años con un muro similar al que después ha hecho la demandada en el año 2022, que no se ha aceptado por la sentencia apelada.

Reconoce que, si bien es cierto que en un principio sí había un espacio común en el que se aparcaban los coches con una puerta única de entrada desde la DIRECCION000 (la puerta actualmente "central" que es la de la demandada), como era dificultoso entrar los coches, ya en vida de la causante, su madre Dª. Virginia, se decidió abrir 3 "Portassas", para facilitar un más fácil acceso a cada una de las cocheras, entonces no delimitadas, pero que, como se ha dicho, posteriormente sí se cerró la izquierda por Dª. Mónica y con el mismo derecho que tuvo ésta última cerró la demandada Dª. Salvadora la suya, que es la central.

SEGUNDO.- OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE a la parte demandante-APELADA, ésta se opuso al mismo alegando que:

1.- Respecto de la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA que:

.-"Sorprende sobremanera dicha aseveración en el recurso, por cuanto es completamente falsa: fue la propia parte demandada apelante la que planteó esta cuestión en la audiencia previa celebrada, y fue dicha parte demandada apelante la que expresamente solicitó la inclusión de esta cuestión como hecho controvertido,y consideró como fundamental ("nuclear" fue la palabra utilizada) que se efectuara un pronunciamiento sobre la existencia del derecho de paso. Y así consta grabado en el vídeode la Audiencia Previa celebrada, pudiendo comprobarse en el minuto 6'35de la grabación (correspondiente a las 10:25:45 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo).

Y la propia sentencia, en el último párrafo del Fundamento Primero, cita expresamente los hechos controvertidos que quedaron fijadosen la Audiencia Previa, entre los que está la existencia de una servidumbre de paso.

Por consiguiente, no existe ninguna clase de incongruencia en la sentencia dictada.Al contrario, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a todos los elementos y cuestiones planteados por las partes, sin apartarse en lo más mínimo de los hechos fijados como controvertidos por las mismas en la audiencia previa.

Y desde luego, no existe la más mínima indefensión a la parte apelante, dado que el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada (que ha resultado cumplidamente probado) se mantiene sin variación alguna, y la sentencia se ciñe a dar respuesta a una cuestión que fue precisamente planteada por dicha parte apelante en la audiencia previa".

2.- RESPECTO DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 7 LPH Y 396 DEL C.C .,aduce la parte demandante-APELADA:

.- "El conjunto de la prueba practicada, tanto con la prueba documental como la testifical y la pericial, han acreditado cumplidamente que las obras realizadas por la demandada se hicieron sin consentimiento de la comunidad, que han supuesto un cambio en la configuración de los garajes, y que han bloqueado el acceso de la demandante a su garaje, acceso que tenía desde la constitución del edificio en propiedad horizontal."

Pormenoriza a continuación el escrito de oposición al recurso de apelación en relación con cada una de las clases de prueba practicadas: documental, testificales de familiares conocedores de los hechos e incluso la pericial practicada a instancia de la demandada, para afirmar que ningún error en la valoración de la prueba se ha cometido porque ha sido valorada y enjuiciada correctamente.

Así, respecto de la prueba documental afirma que:

"La propia escritura de división horizontal, aportada con la demanda, menciona expresamente que el acceso a los garajes (en plural) se efectúa desde la escalera comunitaria que da también acceso a las viviendas de las plantas altas".

Y en relación a la prueba testifical y pericial que:

"La testifical de la Sra. Mónica, la tercera propietaria del edificio, ha confirmado que desde siempre el garaje de la demandante tenía su acceso propio y natural por el portal situado en la zona central, que da a la escalera comunitaria del edificio. Que las obras realizadas bloquean el acceso al garaje de la actora. Y que dichas obras fueron realizadas unilateralmente por la demandada sin consentimiento de la comunidad".

"Incluso la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada viene a corroborar tales hechos, admitiendo que la obra ha cambiado la configuración de los accesos del edificio. El propio perito lo admitió expresamente en su declaración, como puede apreciarse en el minuto 25'43 de la grabación del juicio (correspondiente a las 10:35:50 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo)".

Y por lo que hace a la presunta infracción de preceptos legales, lo niega, "porque han sido correctamente aplicados", resaltando que:

"El art. 396 CC , al señalar los elementos comunes del edificio, incluye expresamente entre ellos los portales, escaleras y pasos, así como las servidumbres preexistentes. Por consiguiente, dicho artículo no sólo no ha sido vulnerado, sino que ampara precisamente el acceso de la demandante a su garaje a través del portal comunitario situado en la parte central de las cocheras".

"Y el art. 7 LPH es muy claro al señalar que las obras o modificacionesque se realicen en un piso o local en una propiedad horizontal no deben alterarla configuración del edificio, ni perjudicarlos derechos de otro propietario.

Y eso es precisamente lo que sucede en el presente caso: tanto el cierre con llave de la puerta de acceso a los garajes como la construcción de un muro de bloques de hormigón entre la cochera de la demandada y la cochera de la actora han supuesto una sustancial alteración de la configuración del edificio, que han privado a la actora del acceso que tenía al garaje de su propiedad, y por tanto han perjudicado su derecho de acceso al mismo.Del mismo modo, el cierre de la puerta con llave ha convertido lo que es un portal comunitario de acceso a los garajes en un portal de uso privativo y exclusivo de la demandada,sin título alguno para ello.

El argumento de la parte apelante de que la obra realizada estaría amparada en la escritura de división horizontal no resulta admisible: ni en la escritura ni en el proyecto (que el perito reconoce que no consultó) se contemplaba la existencia de paredes entre los garajes, sino que se configuró como un único espacio de cocheras con un acceso peatonal único desde la escalera comunitaria. Se trataba de plazas de garaje, delimitadas pero no cerradas.

Menciona también el escrito de oposición al recurso que la Jurisprudencia declara que las obras de cerramiento de plazas de garaje en un edificio en propiedad horizontal constituye una modificación de la configuración del edificio, que requiere el consentimiento unánime de la Comunidad( SAP Madrid 17/01/17, SAP Badajoz 16/06/2015, entre otras), así como que en el presente caso:

"No puede equipararse la obra realizada por la demandada con la que se efectuó hace unos 15 años para el cerramiento del garaje de la izquierda, y ello por un doble motivo: en primer lugar, porque esa obra no fue unilateral,sino que contó con el consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio; y en segundo lugar, porque esa obra no afectó ni obstaculizó en absoluto el derecho de acceso a los restantes garajes,que conservaron el acceso común en la parte central, que pudieron seguir utilizando sin problemas. Lo que no acontece en el presente caso, pues estamos ante una obra unilateral realizada sin el consentimiento de los demás copropietarios de la comunidad, y que además afecta y perjudica directamente al derecho de otro copropietario. Que es precisamente lo que prohíbe el artículo 7.1 LPH , que ha sido aplicado correctamente en la sentencia de instancia".

Termina la oposición al recurso de apelación refiriéndose de nuevo a la servidumbre de paso existente, constituida al amparo del art. 541 del C.C., a la que se hace referencia expresa en la Escritura de División en régimen de Propiedad Horizontal, cuando, en relación con el acceso a las cocheras dice textualmente: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocherías que se hallan ubicadas en el DIRECCION000...").

Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que este art. 541 del C.C. es aplicable a "las servidumbres de paso en los edificios constituidos en propiedad horizontal, pudiendo citarse en este sentido la STS 73/2016 de 18 de febrero de 2016 ,dictada precisamente en un supuesto sustancialmente igual al presente".

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA SALA Y DECISIÓN:

1). Siguiendo el orden de los motivos de apelación del recurso, se procede a resolver, en primer lugar, sobre la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDAex art. 218. 1 de la LEC, por haberse utilizado para la resolución del litigio el derecho de servidumbre de paso adquirida conforme el artículo 541 del Código Civil, que no fue alegado como fundamento jurídico en la demanda, que sólo se limitó a citar los antes mencionados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal.

Esta "incongruencia" la parte demandante la ha negado, alegando para ello que fue la propia parte demandada la que introdujo en la audiencia previa el art. 541, calificándolo de precepto "nuclear" para dirimir la controversia.

Pues bien, prescribe el art. 218.1 de la LEC :

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La interpretación del precepto no es la efectuada sesgadamente por la parte demandada-APELANTE, porque aún siendo cierto que la demanda se sustenta en sede de fundamentación jurídica en la violación de los derechos reconocidos a los comuneros en la LPH en relación a los elementos comunes, alegando también que la actuación efectuada en los elementos que son privativos tampoco les pueda perjudicar, en el presente caso no puede afirmarse que se haya acudido por la juez "a quo" al art. 541 del C.C. (servidumbre constituida por destino del padre de familia) para decidir la controversia a favor de la parte demandante.

Y ello porque de la lectura de la sentencia se desprende que se ha analizado la documentación aportada desde la perspectiva de su aquietamiento a los preceptos de la LPH y se ha utilizado también, pero como "argumento de refuerzo", la existencia de servidumbre de paso constituida sobre el pasillo de entrada a las viviendas, existente tras cruzar el portal de acceso al inmueble abierto en la DIRECCION001 para entrar a las cocheras, porque dicho derecho está reconocido en la Escritura de División en Régimen de Propiedad Horizontal en la que, como antes se transcribió y reproduce ahora, en referencia a una forma de acceso diferente a la de las tres " DIRECCION002" de la DIRECCION000, se hizo constar que: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocheras que se hallan ubicadas en el DIRECCION000..."). No era necesario hacerlo porque si se tiene el derecho de acceder a la cochera por el interior del pasillo y se cambia la llave está ínsito y es inherente y consustancial al derecho que se ha infringido el derecho de acceso y si es servidumbre en sentido estricto o no es secundario.

En el caso enjuiciado, por la utilización de este "argumento de refuerzo" no se han visto alterados ni los hechos ni la causa de pedir, que es en definitiva la preservación de los derechos reconocidos en la LPH y título constitutivo; siendo factible, la utilización de los aforismos "da mihi factum, dabo tibi ius"y "iura novit curia"porque no se ha incurrido con ellos en extralimitación alguna, y tampoco ninguna indefensión se ha causado por estar sustentado el argumento en un hecho documentado, máxime cuando en la audiencia previa, como alega la parte demandante-APELADA, fue la parte apelante la que mencionó la servidumbre de paso.

La sentencia de referencia EDJ 2010/152960, STS Sala 1ª de 28 junio 2010, núm. 411/2010, rec. 1146/2006. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, trata exhaustivamente los aforismos mencionados, la naturaleza de las "pretensiones" y "acciones" "causa de pedir" y cuáles son los límites dentro de los cuales pueden aplicarse.

Por todo lo acabado de exponer, procede la desestimación del motivo fundado en la "incongruencia de la sentencia".

2).Por lo que respecta al alegado también "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA",es obligado que por la Sala se proceda a valorar la prueba practicada, de conformidad con lo previsto en el art. 456.1 de la LEC, que regula la "función revisora" del recurso de apelaciónprescribiendo que:

"Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación.

1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunaly conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En su tarea interpretativa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremorelativa a la "función revisora" del recurso de apelación, declara que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".( Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia"(por todas, STS de 13 de mayo de 1992) ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio).

Por su parte el Tribunal Constitucionaltiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae,en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris),para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Así como también que: "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Y, tras la revisión de la prueba practicada en autos, que ha consistido además de la documental aportada por ambas partes, en la testifical de las personas (familiares conocedores de los hechos por el parentesco existente) que prestaron declaración en el juicio y el perito de la parte demandada, con el resultado que de todas ellas obra documentado en la grabación del juicio, realmente se aprecia que los hechos no han sido controvertidos como objetivamente acaecidos, puesto que no ha negado en ningún momento la parte demandada la realización de las obras ni fechas concretas, habiéndose centrado la controversia en la existencia o no de cobertura legal para que la demandada ahora apelante, Dª. Salvadora, llevara a cabo las controvertidas obras, cuya legalidad le ha sido negada por la sentencia recurrida, que las declara inconsentidas y acuerda su demolición, procediendo al respecto realizarse por la Sala las siguientes consideraciones:

.- En primer lugar, mencionar que resulta útil, a efectos de entender más fácilmente la configuración del inmueble, el examen de las fotos obrantes en el Acta Notarial aportada con la demanda (doc. 5, Ac. 6, en sus págs. 14 a 18 ambas inclusive) y también las págs. 2 y 3 del Informe del Ayuntamiento (doc. 6, Ac.7) que contiene las fotos del "antes" y "después" de la obra de cerramiento.

.- Por la prueba documental (corroborada por la prueba testifical) ha quedado cumplidamente acreditado que la situación física del inmueble objeto del proceso, sito en Porto Colom, tenía su entrada principal, ya en vida de la madre de las partes litigantes, Dª, Virginia, por el portal abierto en la DIRECCION001, dando así acceso a las tres viviendas que lo conforman, descritas en las respectivas Notas Registrales aportadas con la demanda como docs. 1, 2 y 3, obrantes en los Acs.23, 24 y 25.

Después de la inicial Escritura de Obra Nueva, División y constitución en régimen de Propiedad Horizontal, en que la demandada no fue parte, le fue donada en vida por la madre la vivienda DIRECCION003 (según se mira desde la DIRECCION001) y la cochera "central", con una superficie aproximada de 18 m2 como nuda propietaria, reservándose la madre donante el usufructo vitalicio del dominio útil (Ac. 23)

La vivienda de la demandantey comunera de origen, Dª. Inés, es el DIRECCION004 según se mira desde la DIRECCION001 y le corresponde la cochera "derecha"del edificio, mirando desde la DIRECCION000, con una superficie aproximada de 18 m2.

La vivienda de la tercera hermana,también comunera de origen y no litigante en este proceso, Mónica, es la de la " DIRECCION005", correspondiéndole la cochera, " DIRECCION006" del edificio mirando la fachada desde la DIRECCION000, que mide unos dieciocho metros cuadrados.

Obsérvese que con relación a esta cochera " DIRECCION006" de la vivienda plante baja no se menciona el acceso por el pasadizo común, porque tiene su propio directo acceso desde la vivienda.

.- En las tres Notas Registrales se observa que las cocheras se describen con superficie aproximada de 18 m2 y que no consta que exista cerramiento o delimitación entre ellas, tal y como se desprende también del doc. 4 aportado con la demanda que contiene la inicial declaración de DECLARACION DE OBRA NUEVA, DIVISION HORIZONTAL Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO, de fecha 29 de diciembre de 1994, obrante en el Ac. 26 (págs. 5, 6 y 7) en las que es de ver como se adjudicaron la madre la vivienda DIRECCION003 mirando desde la DIRECCION001, Dª Inés la vivienda DIRECCION004 mirando desde la DIRECCION001 y Dª Mónica la DIRECCION005. Fue después de esta escritura inicial, que por donación a título de nuda propiedad (conservando el usufructo vitalicio sobre el dominio útil la madre) se incorporó a la Comunidad la demandada Dª. Salvadora, pasando a ocupar el DIRECCION003 y la cochera "central".

.- Como se acaba de ver en los documentos examinados, la obra de cerramiento que realizó Dª. Mónica sobre la cochera izquierda, a la que accedía directamente desde su vivienda de la DIRECCION005, sin tener que pasar por pasillo alguno; es decir, la hizo sobre un elemento privativo y sin perjuicio alguno para ninguna de sus otras dos hermanas comuneras, por lo que cumplió con lo prescrito por el art. 7.1 de la LPH que prescribe que:

"Artículo séptimo.

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

.- Pero esta situación no puede equipararse a la de la demandada, Dª. Salvadora, que con la obra de levantamiento del muro para delimitar su cochera, y cambio de llave de la cerradura de la puerta que, desde el pasillo, da a su cochera (la central), de forma que ahora sólo ella puede acceder a "su" cochera pero no así su hermana Dª. Inés. Ésta, en primer lugar no tiene la llave pero, aunque la tuviera tampoco podría acceder a su cochera porque está el muro de cerramiento que se lo impide, constituyendo la realidad que la única forma que le ha quedado para acceder a su cochera es saliendo previamente de su vivienda a la DIRECCION001 y rodeando la pared perimetral del inmueble llegar hasta la "portassa" de su cochera sita en la DIRECCION000.

Es decir, con el levantamiento del muro para cerrar la cochera central y privación de la llave que desde el pasillo abría la puerta a dicha cochera central, la demandada ha perjudicado a su hermana demandante, Dª. Inés, que no puede acceder desde su casa directamente a la cochera, y ha infringido lo dispuesto en el art. 7.1 de la LPH.

El derecho a pasar las dos dueñas de los dúplex por el pasillo a sus respectivas cocheras está reconocido en los concretos términos de la escritura vistos ya en esta sentencia y cerrarlo es otra infracción que en la sentencia se ha incardinado como de la servidumbre de paso constituida ex art. 541 del C.C. "por destino del padre de familia" en la forma que al tratar de la incongruencia de la sentencia se ha expuesto.

.- Que hayan existido unas comunicaciones y permisos administrativos en relación a las obras acometidas por Dª. Salvadora, que son los documentos que obran en autos del Ayuntamiento de Felanitx (docs. 7, 8, 9 y 10 de la demanda), no van más allá del carácter técnico y no pasan de ser documentos administrativos destinados a la finalidad que les es propia de valorar la legalidad de las obras acorde las normas del Municipio, no "legalizan" las obras por lo que respecta al orden jurisdiccional civil.

.- Las declaraciones prestadas en el acto del juicio tampoco han dejado lugar a dudas sobre la configuración del edificio, los derechos existentes a favor de las propietarias de las viviendas y de las cocheras asignadas, habiendo sido la demandada la que ha roto el "status quo" existente desde el principio de la existencia de la Comunidad, que pese a no haberse constituido formalmente porque no hay Acta de Constitución, por mor de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la propia Ley de Propiedad Horizontal se rige por las normas de esta Ley.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, confirmándose la sentencia apelada.

CUARTO.-COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC, procede condenar a la parte demandada-APELANTE, a la que se ha desestimado totalmente su recurso, al pago de las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede declarar la pérdidadel depósito consignado para recurrir por la parte apelante.

VISTOStodos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PREVIO: PRETENSIONES EJERCITADAS EN LA DEMANDA:

En la demanda origen del presente procedimiento, interpuesta por Dª. Inés, se contiene el siguiente Suplico:

"SUPLICO AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlos y tenerme por parte en la representación que acredito de D.ª Inés, y en su nombre tenga por interpuesta demanda de juicio ordinario frente a la demandada D.ª Salvadora, y previos trámites oportunos, se dicte en su día sentencia por la que:

- Se condenea la demandada a retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se le señale.

- Y se condeneigualmente a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

PRIMERO.-RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA-APELANTE:

La sentencia recurrida fue estimatoria íntegra de la demanda, ordenando a la demandada la reconstrucción de la cochera al estado original que tenía antes de la obra de cerramiento efectuada por la ahora recurrente (retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se señalar), la demandada, Dª. Salvadora, fundamente su recurso en los siguientes motivos:

1.-INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA, por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,toda vez que la demanda interpuesta por la demandante, Dª. Inés, se fundamentaba en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en los artículos 2 a), 7, 10.3 B) y 17. 6), y, sin embargo, la sentencia dictada en el fundamento de derecho segundo "Fondo del asunto", centra la cuestión en que: "Es determinante, por tanto, estudiar la existencia de una servidumbre de paso", y despliega toda su fundamentación en torno a la existencia de tal servidumbre de paso".

La consecuencia de esta incongruencia es que se ha estimado la demanda:

" (...) en base a una pretensión que no ha sido ejercitada por la actora, cual es la existencia de una servidumbre de paso, la cual ni siquiera ha sido fijada como hecho controvertido, y respecto a la cual esta parte no ha tenido oportunidad de combatir en trámite de contestación a la demanda o proposición de pruebas al respecto, lo que causa indefensión a esta parte recurrente y demandada".

Y, al aplicar el artículo 541 del Código Civil:

"(...) acudió a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hicieron valer, extralimitándose respecto a la posibilidad de aplicar normas jurídicas que permite el principio de iura novit curia, pues el cambio en la calificación jurídico operado ni se extrae de los propios hechos alegados y conformados en el debate procesal, ni obedecen a supuestos de error o imprecisión de la parte, de forma que altera la causa de pedir con la consiguiente indefensión de la parte demandada."

2.-VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO CIVIL , ARTÍCULOS 7 , 9 Y 10 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ya que y, por lo que respecta a lo que ha sido objeto de controversia entre las partes:

.-"Que la Comunidad que conforman los propietarios del citado inmueble no tiene título constitutivo, es decir, no tienen constituida la correspondiente Comunidad de Propietarios (tal como declararon los dos testigos propuestos por las partes), por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , esta comunidad se regirá por lo dispuesto en disposiciones de dicha Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.

.- "Que las cocheras en cuestión tienen carácter privativo, hecho éste que no ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento", por lo que les resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal , así como el artículo 396 del Código Civil (al no existir título constitutivo de Comunidad de Propietarios) por lo cual, teniendo como tiene la demandante entrada y salida a su cochera por vía pública, viene a concluir que la obra efectuada por la demandada es acorde a derecho.

.-Que, lo mismo que sucede en relación a las viviendas, ha quedado igualmente acreditado, con la Escritura de declaración de Obra Nueva, División Horizontal y Extinción de Condominio, "que las cocheras se encontraban perfectamente delimitadas por partes iguales a razón de 18 m2 cada una de ellas".

.-"Que, si bien originalmente las tres cocheras formaban un único recinto sin elementos separadores intermedios, con posterioridad se produjo la primera separación de las que se habían acordado en virtud de la división horizontal.La primera cochera en llevar a cabo y plasmar la realidad formal que figura en el Registro de la Propiedad a la realidad material fue la cochera izquierda, la cual levantó, al igual que mi representada, tabique para delimitar su zona privativa (circunstancia que quedó acreditada con los dos testigos y perito que depusieron)".

Continua el recurso argumentando en contra de la valoración de los hechos que se ha efectuado en la primera instancia, acogiendo la existencia de servidumbre de paso, en lugar de la equiparación jurídica que debía haberse efectuado respecto de la pared levantada por Dª. Mónica, cerrando su cochera izquierda hace 15 años con un muro similar al que después ha hecho la demandada en el año 2022, que no se ha aceptado por la sentencia apelada.

Reconoce que, si bien es cierto que en un principio sí había un espacio común en el que se aparcaban los coches con una puerta única de entrada desde la DIRECCION000 (la puerta actualmente "central" que es la de la demandada), como era dificultoso entrar los coches, ya en vida de la causante, su madre Dª. Virginia, se decidió abrir 3 "Portassas", para facilitar un más fácil acceso a cada una de las cocheras, entonces no delimitadas, pero que, como se ha dicho, posteriormente sí se cerró la izquierda por Dª. Mónica y con el mismo derecho que tuvo ésta última cerró la demandada Dª. Salvadora la suya, que es la central.

SEGUNDO.- OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE a la parte demandante-APELADA, ésta se opuso al mismo alegando que:

1.- Respecto de la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA que:

.-"Sorprende sobremanera dicha aseveración en el recurso, por cuanto es completamente falsa: fue la propia parte demandada apelante la que planteó esta cuestión en la audiencia previa celebrada, y fue dicha parte demandada apelante la que expresamente solicitó la inclusión de esta cuestión como hecho controvertido,y consideró como fundamental ("nuclear" fue la palabra utilizada) que se efectuara un pronunciamiento sobre la existencia del derecho de paso. Y así consta grabado en el vídeode la Audiencia Previa celebrada, pudiendo comprobarse en el minuto 6'35de la grabación (correspondiente a las 10:25:45 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo).

Y la propia sentencia, en el último párrafo del Fundamento Primero, cita expresamente los hechos controvertidos que quedaron fijadosen la Audiencia Previa, entre los que está la existencia de una servidumbre de paso.

Por consiguiente, no existe ninguna clase de incongruencia en la sentencia dictada.Al contrario, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a todos los elementos y cuestiones planteados por las partes, sin apartarse en lo más mínimo de los hechos fijados como controvertidos por las mismas en la audiencia previa.

Y desde luego, no existe la más mínima indefensión a la parte apelante, dado que el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada (que ha resultado cumplidamente probado) se mantiene sin variación alguna, y la sentencia se ciñe a dar respuesta a una cuestión que fue precisamente planteada por dicha parte apelante en la audiencia previa".

2.- RESPECTO DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 7 LPH Y 396 DEL C.C .,aduce la parte demandante-APELADA:

.- "El conjunto de la prueba practicada, tanto con la prueba documental como la testifical y la pericial, han acreditado cumplidamente que las obras realizadas por la demandada se hicieron sin consentimiento de la comunidad, que han supuesto un cambio en la configuración de los garajes, y que han bloqueado el acceso de la demandante a su garaje, acceso que tenía desde la constitución del edificio en propiedad horizontal."

Pormenoriza a continuación el escrito de oposición al recurso de apelación en relación con cada una de las clases de prueba practicadas: documental, testificales de familiares conocedores de los hechos e incluso la pericial practicada a instancia de la demandada, para afirmar que ningún error en la valoración de la prueba se ha cometido porque ha sido valorada y enjuiciada correctamente.

Así, respecto de la prueba documental afirma que:

"La propia escritura de división horizontal, aportada con la demanda, menciona expresamente que el acceso a los garajes (en plural) se efectúa desde la escalera comunitaria que da también acceso a las viviendas de las plantas altas".

Y en relación a la prueba testifical y pericial que:

"La testifical de la Sra. Mónica, la tercera propietaria del edificio, ha confirmado que desde siempre el garaje de la demandante tenía su acceso propio y natural por el portal situado en la zona central, que da a la escalera comunitaria del edificio. Que las obras realizadas bloquean el acceso al garaje de la actora. Y que dichas obras fueron realizadas unilateralmente por la demandada sin consentimiento de la comunidad".

"Incluso la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada viene a corroborar tales hechos, admitiendo que la obra ha cambiado la configuración de los accesos del edificio. El propio perito lo admitió expresamente en su declaración, como puede apreciarse en el minuto 25'43 de la grabación del juicio (correspondiente a las 10:35:50 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo)".

Y por lo que hace a la presunta infracción de preceptos legales, lo niega, "porque han sido correctamente aplicados", resaltando que:

"El art. 396 CC , al señalar los elementos comunes del edificio, incluye expresamente entre ellos los portales, escaleras y pasos, así como las servidumbres preexistentes. Por consiguiente, dicho artículo no sólo no ha sido vulnerado, sino que ampara precisamente el acceso de la demandante a su garaje a través del portal comunitario situado en la parte central de las cocheras".

"Y el art. 7 LPH es muy claro al señalar que las obras o modificacionesque se realicen en un piso o local en una propiedad horizontal no deben alterarla configuración del edificio, ni perjudicarlos derechos de otro propietario.

Y eso es precisamente lo que sucede en el presente caso: tanto el cierre con llave de la puerta de acceso a los garajes como la construcción de un muro de bloques de hormigón entre la cochera de la demandada y la cochera de la actora han supuesto una sustancial alteración de la configuración del edificio, que han privado a la actora del acceso que tenía al garaje de su propiedad, y por tanto han perjudicado su derecho de acceso al mismo.Del mismo modo, el cierre de la puerta con llave ha convertido lo que es un portal comunitario de acceso a los garajes en un portal de uso privativo y exclusivo de la demandada,sin título alguno para ello.

El argumento de la parte apelante de que la obra realizada estaría amparada en la escritura de división horizontal no resulta admisible: ni en la escritura ni en el proyecto (que el perito reconoce que no consultó) se contemplaba la existencia de paredes entre los garajes, sino que se configuró como un único espacio de cocheras con un acceso peatonal único desde la escalera comunitaria. Se trataba de plazas de garaje, delimitadas pero no cerradas.

Menciona también el escrito de oposición al recurso que la Jurisprudencia declara que las obras de cerramiento de plazas de garaje en un edificio en propiedad horizontal constituye una modificación de la configuración del edificio, que requiere el consentimiento unánime de la Comunidad( SAP Madrid 17/01/17, SAP Badajoz 16/06/2015, entre otras), así como que en el presente caso:

"No puede equipararse la obra realizada por la demandada con la que se efectuó hace unos 15 años para el cerramiento del garaje de la izquierda, y ello por un doble motivo: en primer lugar, porque esa obra no fue unilateral,sino que contó con el consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio; y en segundo lugar, porque esa obra no afectó ni obstaculizó en absoluto el derecho de acceso a los restantes garajes,que conservaron el acceso común en la parte central, que pudieron seguir utilizando sin problemas. Lo que no acontece en el presente caso, pues estamos ante una obra unilateral realizada sin el consentimiento de los demás copropietarios de la comunidad, y que además afecta y perjudica directamente al derecho de otro copropietario. Que es precisamente lo que prohíbe el artículo 7.1 LPH , que ha sido aplicado correctamente en la sentencia de instancia".

Termina la oposición al recurso de apelación refiriéndose de nuevo a la servidumbre de paso existente, constituida al amparo del art. 541 del C.C., a la que se hace referencia expresa en la Escritura de División en régimen de Propiedad Horizontal, cuando, en relación con el acceso a las cocheras dice textualmente: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocherías que se hallan ubicadas en el DIRECCION000...").

Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que este art. 541 del C.C. es aplicable a "las servidumbres de paso en los edificios constituidos en propiedad horizontal, pudiendo citarse en este sentido la STS 73/2016 de 18 de febrero de 2016 ,dictada precisamente en un supuesto sustancialmente igual al presente".

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA SALA Y DECISIÓN:

1). Siguiendo el orden de los motivos de apelación del recurso, se procede a resolver, en primer lugar, sobre la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDAex art. 218. 1 de la LEC, por haberse utilizado para la resolución del litigio el derecho de servidumbre de paso adquirida conforme el artículo 541 del Código Civil, que no fue alegado como fundamento jurídico en la demanda, que sólo se limitó a citar los antes mencionados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal.

Esta "incongruencia" la parte demandante la ha negado, alegando para ello que fue la propia parte demandada la que introdujo en la audiencia previa el art. 541, calificándolo de precepto "nuclear" para dirimir la controversia.

Pues bien, prescribe el art. 218.1 de la LEC :

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La interpretación del precepto no es la efectuada sesgadamente por la parte demandada-APELANTE, porque aún siendo cierto que la demanda se sustenta en sede de fundamentación jurídica en la violación de los derechos reconocidos a los comuneros en la LPH en relación a los elementos comunes, alegando también que la actuación efectuada en los elementos que son privativos tampoco les pueda perjudicar, en el presente caso no puede afirmarse que se haya acudido por la juez "a quo" al art. 541 del C.C. (servidumbre constituida por destino del padre de familia) para decidir la controversia a favor de la parte demandante.

Y ello porque de la lectura de la sentencia se desprende que se ha analizado la documentación aportada desde la perspectiva de su aquietamiento a los preceptos de la LPH y se ha utilizado también, pero como "argumento de refuerzo", la existencia de servidumbre de paso constituida sobre el pasillo de entrada a las viviendas, existente tras cruzar el portal de acceso al inmueble abierto en la DIRECCION001 para entrar a las cocheras, porque dicho derecho está reconocido en la Escritura de División en Régimen de Propiedad Horizontal en la que, como antes se transcribió y reproduce ahora, en referencia a una forma de acceso diferente a la de las tres " DIRECCION002" de la DIRECCION000, se hizo constar que: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocheras que se hallan ubicadas en el DIRECCION000..."). No era necesario hacerlo porque si se tiene el derecho de acceder a la cochera por el interior del pasillo y se cambia la llave está ínsito y es inherente y consustancial al derecho que se ha infringido el derecho de acceso y si es servidumbre en sentido estricto o no es secundario.

En el caso enjuiciado, por la utilización de este "argumento de refuerzo" no se han visto alterados ni los hechos ni la causa de pedir, que es en definitiva la preservación de los derechos reconocidos en la LPH y título constitutivo; siendo factible, la utilización de los aforismos "da mihi factum, dabo tibi ius"y "iura novit curia"porque no se ha incurrido con ellos en extralimitación alguna, y tampoco ninguna indefensión se ha causado por estar sustentado el argumento en un hecho documentado, máxime cuando en la audiencia previa, como alega la parte demandante-APELADA, fue la parte apelante la que mencionó la servidumbre de paso.

La sentencia de referencia EDJ 2010/152960, STS Sala 1ª de 28 junio 2010, núm. 411/2010, rec. 1146/2006. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, trata exhaustivamente los aforismos mencionados, la naturaleza de las "pretensiones" y "acciones" "causa de pedir" y cuáles son los límites dentro de los cuales pueden aplicarse.

Por todo lo acabado de exponer, procede la desestimación del motivo fundado en la "incongruencia de la sentencia".

2).Por lo que respecta al alegado también "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA",es obligado que por la Sala se proceda a valorar la prueba practicada, de conformidad con lo previsto en el art. 456.1 de la LEC, que regula la "función revisora" del recurso de apelaciónprescribiendo que:

"Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación.

1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunaly conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En su tarea interpretativa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremorelativa a la "función revisora" del recurso de apelación, declara que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".( Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia"(por todas, STS de 13 de mayo de 1992) ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio).

Por su parte el Tribunal Constitucionaltiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae,en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris),para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Así como también que: "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Y, tras la revisión de la prueba practicada en autos, que ha consistido además de la documental aportada por ambas partes, en la testifical de las personas (familiares conocedores de los hechos por el parentesco existente) que prestaron declaración en el juicio y el perito de la parte demandada, con el resultado que de todas ellas obra documentado en la grabación del juicio, realmente se aprecia que los hechos no han sido controvertidos como objetivamente acaecidos, puesto que no ha negado en ningún momento la parte demandada la realización de las obras ni fechas concretas, habiéndose centrado la controversia en la existencia o no de cobertura legal para que la demandada ahora apelante, Dª. Salvadora, llevara a cabo las controvertidas obras, cuya legalidad le ha sido negada por la sentencia recurrida, que las declara inconsentidas y acuerda su demolición, procediendo al respecto realizarse por la Sala las siguientes consideraciones:

.- En primer lugar, mencionar que resulta útil, a efectos de entender más fácilmente la configuración del inmueble, el examen de las fotos obrantes en el Acta Notarial aportada con la demanda (doc. 5, Ac. 6, en sus págs. 14 a 18 ambas inclusive) y también las págs. 2 y 3 del Informe del Ayuntamiento (doc. 6, Ac.7) que contiene las fotos del "antes" y "después" de la obra de cerramiento.

.- Por la prueba documental (corroborada por la prueba testifical) ha quedado cumplidamente acreditado que la situación física del inmueble objeto del proceso, sito en Porto Colom, tenía su entrada principal, ya en vida de la madre de las partes litigantes, Dª, Virginia, por el portal abierto en la DIRECCION001, dando así acceso a las tres viviendas que lo conforman, descritas en las respectivas Notas Registrales aportadas con la demanda como docs. 1, 2 y 3, obrantes en los Acs.23, 24 y 25.

Después de la inicial Escritura de Obra Nueva, División y constitución en régimen de Propiedad Horizontal, en que la demandada no fue parte, le fue donada en vida por la madre la vivienda DIRECCION003 (según se mira desde la DIRECCION001) y la cochera "central", con una superficie aproximada de 18 m2 como nuda propietaria, reservándose la madre donante el usufructo vitalicio del dominio útil (Ac. 23)

La vivienda de la demandantey comunera de origen, Dª. Inés, es el DIRECCION004 según se mira desde la DIRECCION001 y le corresponde la cochera "derecha"del edificio, mirando desde la DIRECCION000, con una superficie aproximada de 18 m2.

La vivienda de la tercera hermana,también comunera de origen y no litigante en este proceso, Mónica, es la de la " DIRECCION005", correspondiéndole la cochera, " DIRECCION006" del edificio mirando la fachada desde la DIRECCION000, que mide unos dieciocho metros cuadrados.

Obsérvese que con relación a esta cochera " DIRECCION006" de la vivienda plante baja no se menciona el acceso por el pasadizo común, porque tiene su propio directo acceso desde la vivienda.

.- En las tres Notas Registrales se observa que las cocheras se describen con superficie aproximada de 18 m2 y que no consta que exista cerramiento o delimitación entre ellas, tal y como se desprende también del doc. 4 aportado con la demanda que contiene la inicial declaración de DECLARACION DE OBRA NUEVA, DIVISION HORIZONTAL Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO, de fecha 29 de diciembre de 1994, obrante en el Ac. 26 (págs. 5, 6 y 7) en las que es de ver como se adjudicaron la madre la vivienda DIRECCION003 mirando desde la DIRECCION001, Dª Inés la vivienda DIRECCION004 mirando desde la DIRECCION001 y Dª Mónica la DIRECCION005. Fue después de esta escritura inicial, que por donación a título de nuda propiedad (conservando el usufructo vitalicio sobre el dominio útil la madre) se incorporó a la Comunidad la demandada Dª. Salvadora, pasando a ocupar el DIRECCION003 y la cochera "central".

.- Como se acaba de ver en los documentos examinados, la obra de cerramiento que realizó Dª. Mónica sobre la cochera izquierda, a la que accedía directamente desde su vivienda de la DIRECCION005, sin tener que pasar por pasillo alguno; es decir, la hizo sobre un elemento privativo y sin perjuicio alguno para ninguna de sus otras dos hermanas comuneras, por lo que cumplió con lo prescrito por el art. 7.1 de la LPH que prescribe que:

"Artículo séptimo.

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

.- Pero esta situación no puede equipararse a la de la demandada, Dª. Salvadora, que con la obra de levantamiento del muro para delimitar su cochera, y cambio de llave de la cerradura de la puerta que, desde el pasillo, da a su cochera (la central), de forma que ahora sólo ella puede acceder a "su" cochera pero no así su hermana Dª. Inés. Ésta, en primer lugar no tiene la llave pero, aunque la tuviera tampoco podría acceder a su cochera porque está el muro de cerramiento que se lo impide, constituyendo la realidad que la única forma que le ha quedado para acceder a su cochera es saliendo previamente de su vivienda a la DIRECCION001 y rodeando la pared perimetral del inmueble llegar hasta la "portassa" de su cochera sita en la DIRECCION000.

Es decir, con el levantamiento del muro para cerrar la cochera central y privación de la llave que desde el pasillo abría la puerta a dicha cochera central, la demandada ha perjudicado a su hermana demandante, Dª. Inés, que no puede acceder desde su casa directamente a la cochera, y ha infringido lo dispuesto en el art. 7.1 de la LPH.

El derecho a pasar las dos dueñas de los dúplex por el pasillo a sus respectivas cocheras está reconocido en los concretos términos de la escritura vistos ya en esta sentencia y cerrarlo es otra infracción que en la sentencia se ha incardinado como de la servidumbre de paso constituida ex art. 541 del C.C. "por destino del padre de familia" en la forma que al tratar de la incongruencia de la sentencia se ha expuesto.

.- Que hayan existido unas comunicaciones y permisos administrativos en relación a las obras acometidas por Dª. Salvadora, que son los documentos que obran en autos del Ayuntamiento de Felanitx (docs. 7, 8, 9 y 10 de la demanda), no van más allá del carácter técnico y no pasan de ser documentos administrativos destinados a la finalidad que les es propia de valorar la legalidad de las obras acorde las normas del Municipio, no "legalizan" las obras por lo que respecta al orden jurisdiccional civil.

.- Las declaraciones prestadas en el acto del juicio tampoco han dejado lugar a dudas sobre la configuración del edificio, los derechos existentes a favor de las propietarias de las viviendas y de las cocheras asignadas, habiendo sido la demandada la que ha roto el "status quo" existente desde el principio de la existencia de la Comunidad, que pese a no haberse constituido formalmente porque no hay Acta de Constitución, por mor de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la propia Ley de Propiedad Horizontal se rige por las normas de esta Ley.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, confirmándose la sentencia apelada.

CUARTO.-COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC, procede condenar a la parte demandada-APELANTE, a la que se ha desestimado totalmente su recurso, al pago de las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede declarar la pérdidadel depósito consignado para recurrir por la parte apelante.

VISTOStodos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PREVIO: PRETENSIONES EJERCITADAS EN LA DEMANDA:

En la demanda origen del presente procedimiento, interpuesta por Dª. Inés, se contiene el siguiente Suplico:

"SUPLICO AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlos y tenerme por parte en la representación que acredito de D.ª Inés, y en su nombre tenga por interpuesta demanda de juicio ordinario frente a la demandada D.ª Salvadora, y previos trámites oportunos, se dicte en su día sentencia por la que:

- Se condenea la demandada a retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se le señale.

- Y se condeneigualmente a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

PRIMERO.-RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA-APELANTE:

La sentencia recurrida fue estimatoria íntegra de la demanda, ordenando a la demandada la reconstrucción de la cochera al estado original que tenía antes de la obra de cerramiento efectuada por la ahora recurrente (retirar el muro divisorio entre los garajes construido ilícitamente, y a reabrir la puerta de acceso a las cocheras desde la escalera común, reponiendo las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución forzosa y a su costa si no lo efectuare en el plazo que se señalar), la demandada, Dª. Salvadora, fundamente su recurso en los siguientes motivos:

1.-INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DICTADA, por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,toda vez que la demanda interpuesta por la demandante, Dª. Inés, se fundamentaba en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en los artículos 2 a), 7, 10.3 B) y 17. 6), y, sin embargo, la sentencia dictada en el fundamento de derecho segundo "Fondo del asunto", centra la cuestión en que: "Es determinante, por tanto, estudiar la existencia de una servidumbre de paso", y despliega toda su fundamentación en torno a la existencia de tal servidumbre de paso".

La consecuencia de esta incongruencia es que se ha estimado la demanda:

" (...) en base a una pretensión que no ha sido ejercitada por la actora, cual es la existencia de una servidumbre de paso, la cual ni siquiera ha sido fijada como hecho controvertido, y respecto a la cual esta parte no ha tenido oportunidad de combatir en trámite de contestación a la demanda o proposición de pruebas al respecto, lo que causa indefensión a esta parte recurrente y demandada".

Y, al aplicar el artículo 541 del Código Civil:

"(...) acudió a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hicieron valer, extralimitándose respecto a la posibilidad de aplicar normas jurídicas que permite el principio de iura novit curia, pues el cambio en la calificación jurídico operado ni se extrae de los propios hechos alegados y conformados en el debate procesal, ni obedecen a supuestos de error o imprecisión de la parte, de forma que altera la causa de pedir con la consiguiente indefensión de la parte demandada."

2.-VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO CIVIL , ARTÍCULOS 7 , 9 Y 10 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ya que y, por lo que respecta a lo que ha sido objeto de controversia entre las partes:

.-"Que la Comunidad que conforman los propietarios del citado inmueble no tiene título constitutivo, es decir, no tienen constituida la correspondiente Comunidad de Propietarios (tal como declararon los dos testigos propuestos por las partes), por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , esta comunidad se regirá por lo dispuesto en disposiciones de dicha Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.

.- "Que las cocheras en cuestión tienen carácter privativo, hecho éste que no ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento", por lo que les resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal , así como el artículo 396 del Código Civil (al no existir título constitutivo de Comunidad de Propietarios) por lo cual, teniendo como tiene la demandante entrada y salida a su cochera por vía pública, viene a concluir que la obra efectuada por la demandada es acorde a derecho.

.-Que, lo mismo que sucede en relación a las viviendas, ha quedado igualmente acreditado, con la Escritura de declaración de Obra Nueva, División Horizontal y Extinción de Condominio, "que las cocheras se encontraban perfectamente delimitadas por partes iguales a razón de 18 m2 cada una de ellas".

.-"Que, si bien originalmente las tres cocheras formaban un único recinto sin elementos separadores intermedios, con posterioridad se produjo la primera separación de las que se habían acordado en virtud de la división horizontal.La primera cochera en llevar a cabo y plasmar la realidad formal que figura en el Registro de la Propiedad a la realidad material fue la cochera izquierda, la cual levantó, al igual que mi representada, tabique para delimitar su zona privativa (circunstancia que quedó acreditada con los dos testigos y perito que depusieron)".

Continua el recurso argumentando en contra de la valoración de los hechos que se ha efectuado en la primera instancia, acogiendo la existencia de servidumbre de paso, en lugar de la equiparación jurídica que debía haberse efectuado respecto de la pared levantada por Dª. Mónica, cerrando su cochera izquierda hace 15 años con un muro similar al que después ha hecho la demandada en el año 2022, que no se ha aceptado por la sentencia apelada.

Reconoce que, si bien es cierto que en un principio sí había un espacio común en el que se aparcaban los coches con una puerta única de entrada desde la DIRECCION000 (la puerta actualmente "central" que es la de la demandada), como era dificultoso entrar los coches, ya en vida de la causante, su madre Dª. Virginia, se decidió abrir 3 "Portassas", para facilitar un más fácil acceso a cada una de las cocheras, entonces no delimitadas, pero que, como se ha dicho, posteriormente sí se cerró la izquierda por Dª. Mónica y con el mismo derecho que tuvo ésta última cerró la demandada Dª. Salvadora la suya, que es la central.

SEGUNDO.- OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE a la parte demandante-APELADA, ésta se opuso al mismo alegando que:

1.- Respecto de la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA que:

.-"Sorprende sobremanera dicha aseveración en el recurso, por cuanto es completamente falsa: fue la propia parte demandada apelante la que planteó esta cuestión en la audiencia previa celebrada, y fue dicha parte demandada apelante la que expresamente solicitó la inclusión de esta cuestión como hecho controvertido,y consideró como fundamental ("nuclear" fue la palabra utilizada) que se efectuara un pronunciamiento sobre la existencia del derecho de paso. Y así consta grabado en el vídeode la Audiencia Previa celebrada, pudiendo comprobarse en el minuto 6'35de la grabación (correspondiente a las 10:25:45 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo).

Y la propia sentencia, en el último párrafo del Fundamento Primero, cita expresamente los hechos controvertidos que quedaron fijadosen la Audiencia Previa, entre los que está la existencia de una servidumbre de paso.

Por consiguiente, no existe ninguna clase de incongruencia en la sentencia dictada.Al contrario, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a todos los elementos y cuestiones planteados por las partes, sin apartarse en lo más mínimo de los hechos fijados como controvertidos por las mismas en la audiencia previa.

Y desde luego, no existe la más mínima indefensión a la parte apelante, dado que el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada (que ha resultado cumplidamente probado) se mantiene sin variación alguna, y la sentencia se ciñe a dar respuesta a una cuestión que fue precisamente planteada por dicha parte apelante en la audiencia previa".

2.- RESPECTO DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 7 LPH Y 396 DEL C.C .,aduce la parte demandante-APELADA:

.- "El conjunto de la prueba practicada, tanto con la prueba documental como la testifical y la pericial, han acreditado cumplidamente que las obras realizadas por la demandada se hicieron sin consentimiento de la comunidad, que han supuesto un cambio en la configuración de los garajes, y que han bloqueado el acceso de la demandante a su garaje, acceso que tenía desde la constitución del edificio en propiedad horizontal."

Pormenoriza a continuación el escrito de oposición al recurso de apelación en relación con cada una de las clases de prueba practicadas: documental, testificales de familiares conocedores de los hechos e incluso la pericial practicada a instancia de la demandada, para afirmar que ningún error en la valoración de la prueba se ha cometido porque ha sido valorada y enjuiciada correctamente.

Así, respecto de la prueba documental afirma que:

"La propia escritura de división horizontal, aportada con la demanda, menciona expresamente que el acceso a los garajes (en plural) se efectúa desde la escalera comunitaria que da también acceso a las viviendas de las plantas altas".

Y en relación a la prueba testifical y pericial que:

"La testifical de la Sra. Mónica, la tercera propietaria del edificio, ha confirmado que desde siempre el garaje de la demandante tenía su acceso propio y natural por el portal situado en la zona central, que da a la escalera comunitaria del edificio. Que las obras realizadas bloquean el acceso al garaje de la actora. Y que dichas obras fueron realizadas unilateralmente por la demandada sin consentimiento de la comunidad".

"Incluso la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada viene a corroborar tales hechos, admitiendo que la obra ha cambiado la configuración de los accesos del edificio. El propio perito lo admitió expresamente en su declaración, como puede apreciarse en el minuto 25'43 de la grabación del juicio (correspondiente a las 10:35:50 de la hora que aparece sobreimpresa en el vídeo)".

Y por lo que hace a la presunta infracción de preceptos legales, lo niega, "porque han sido correctamente aplicados", resaltando que:

"El art. 396 CC , al señalar los elementos comunes del edificio, incluye expresamente entre ellos los portales, escaleras y pasos, así como las servidumbres preexistentes. Por consiguiente, dicho artículo no sólo no ha sido vulnerado, sino que ampara precisamente el acceso de la demandante a su garaje a través del portal comunitario situado en la parte central de las cocheras".

"Y el art. 7 LPH es muy claro al señalar que las obras o modificacionesque se realicen en un piso o local en una propiedad horizontal no deben alterarla configuración del edificio, ni perjudicarlos derechos de otro propietario.

Y eso es precisamente lo que sucede en el presente caso: tanto el cierre con llave de la puerta de acceso a los garajes como la construcción de un muro de bloques de hormigón entre la cochera de la demandada y la cochera de la actora han supuesto una sustancial alteración de la configuración del edificio, que han privado a la actora del acceso que tenía al garaje de su propiedad, y por tanto han perjudicado su derecho de acceso al mismo.Del mismo modo, el cierre de la puerta con llave ha convertido lo que es un portal comunitario de acceso a los garajes en un portal de uso privativo y exclusivo de la demandada,sin título alguno para ello.

El argumento de la parte apelante de que la obra realizada estaría amparada en la escritura de división horizontal no resulta admisible: ni en la escritura ni en el proyecto (que el perito reconoce que no consultó) se contemplaba la existencia de paredes entre los garajes, sino que se configuró como un único espacio de cocheras con un acceso peatonal único desde la escalera comunitaria. Se trataba de plazas de garaje, delimitadas pero no cerradas.

Menciona también el escrito de oposición al recurso que la Jurisprudencia declara que las obras de cerramiento de plazas de garaje en un edificio en propiedad horizontal constituye una modificación de la configuración del edificio, que requiere el consentimiento unánime de la Comunidad( SAP Madrid 17/01/17, SAP Badajoz 16/06/2015, entre otras), así como que en el presente caso:

"No puede equipararse la obra realizada por la demandada con la que se efectuó hace unos 15 años para el cerramiento del garaje de la izquierda, y ello por un doble motivo: en primer lugar, porque esa obra no fue unilateral,sino que contó con el consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio; y en segundo lugar, porque esa obra no afectó ni obstaculizó en absoluto el derecho de acceso a los restantes garajes,que conservaron el acceso común en la parte central, que pudieron seguir utilizando sin problemas. Lo que no acontece en el presente caso, pues estamos ante una obra unilateral realizada sin el consentimiento de los demás copropietarios de la comunidad, y que además afecta y perjudica directamente al derecho de otro copropietario. Que es precisamente lo que prohíbe el artículo 7.1 LPH , que ha sido aplicado correctamente en la sentencia de instancia".

Termina la oposición al recurso de apelación refiriéndose de nuevo a la servidumbre de paso existente, constituida al amparo del art. 541 del C.C., a la que se hace referencia expresa en la Escritura de División en régimen de Propiedad Horizontal, cuando, en relación con el acceso a las cocheras dice textualmente: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocherías que se hallan ubicadas en el DIRECCION000...").

Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que este art. 541 del C.C. es aplicable a "las servidumbres de paso en los edificios constituidos en propiedad horizontal, pudiendo citarse en este sentido la STS 73/2016 de 18 de febrero de 2016 ,dictada precisamente en un supuesto sustancialmente igual al presente".

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA SALA Y DECISIÓN:

1). Siguiendo el orden de los motivos de apelación del recurso, se procede a resolver, en primer lugar, sobre la alegada INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDAex art. 218. 1 de la LEC, por haberse utilizado para la resolución del litigio el derecho de servidumbre de paso adquirida conforme el artículo 541 del Código Civil, que no fue alegado como fundamento jurídico en la demanda, que sólo se limitó a citar los antes mencionados preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal.

Esta "incongruencia" la parte demandante la ha negado, alegando para ello que fue la propia parte demandada la que introdujo en la audiencia previa el art. 541, calificándolo de precepto "nuclear" para dirimir la controversia.

Pues bien, prescribe el art. 218.1 de la LEC :

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La interpretación del precepto no es la efectuada sesgadamente por la parte demandada-APELANTE, porque aún siendo cierto que la demanda se sustenta en sede de fundamentación jurídica en la violación de los derechos reconocidos a los comuneros en la LPH en relación a los elementos comunes, alegando también que la actuación efectuada en los elementos que son privativos tampoco les pueda perjudicar, en el presente caso no puede afirmarse que se haya acudido por la juez "a quo" al art. 541 del C.C. (servidumbre constituida por destino del padre de familia) para decidir la controversia a favor de la parte demandante.

Y ello porque de la lectura de la sentencia se desprende que se ha analizado la documentación aportada desde la perspectiva de su aquietamiento a los preceptos de la LPH y se ha utilizado también, pero como "argumento de refuerzo", la existencia de servidumbre de paso constituida sobre el pasillo de entrada a las viviendas, existente tras cruzar el portal de acceso al inmueble abierto en la DIRECCION001 para entrar a las cocheras, porque dicho derecho está reconocido en la Escritura de División en Régimen de Propiedad Horizontal en la que, como antes se transcribió y reproduce ahora, en referencia a una forma de acceso diferente a la de las tres " DIRECCION002" de la DIRECCION000, se hizo constar que: ("... y por la escalera, asimismo común, que accede a las cocheras que se hallan ubicadas en el DIRECCION000..."). No era necesario hacerlo porque si se tiene el derecho de acceder a la cochera por el interior del pasillo y se cambia la llave está ínsito y es inherente y consustancial al derecho que se ha infringido el derecho de acceso y si es servidumbre en sentido estricto o no es secundario.

En el caso enjuiciado, por la utilización de este "argumento de refuerzo" no se han visto alterados ni los hechos ni la causa de pedir, que es en definitiva la preservación de los derechos reconocidos en la LPH y título constitutivo; siendo factible, la utilización de los aforismos "da mihi factum, dabo tibi ius"y "iura novit curia"porque no se ha incurrido con ellos en extralimitación alguna, y tampoco ninguna indefensión se ha causado por estar sustentado el argumento en un hecho documentado, máxime cuando en la audiencia previa, como alega la parte demandante-APELADA, fue la parte apelante la que mencionó la servidumbre de paso.

La sentencia de referencia EDJ 2010/152960, STS Sala 1ª de 28 junio 2010, núm. 411/2010, rec. 1146/2006. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, trata exhaustivamente los aforismos mencionados, la naturaleza de las "pretensiones" y "acciones" "causa de pedir" y cuáles son los límites dentro de los cuales pueden aplicarse.

Por todo lo acabado de exponer, procede la desestimación del motivo fundado en la "incongruencia de la sentencia".

2).Por lo que respecta al alegado también "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA",es obligado que por la Sala se proceda a valorar la prueba practicada, de conformidad con lo previsto en el art. 456.1 de la LEC, que regula la "función revisora" del recurso de apelaciónprescribiendo que:

"Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación.

1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunaly conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En su tarea interpretativa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremorelativa a la "función revisora" del recurso de apelación, declara que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba".( Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia"(por todas, STS de 13 de mayo de 1992) ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio).

Por su parte el Tribunal Constitucionaltiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae,en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris),para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Así como también que: "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..."( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Y, tras la revisión de la prueba practicada en autos, que ha consistido además de la documental aportada por ambas partes, en la testifical de las personas (familiares conocedores de los hechos por el parentesco existente) que prestaron declaración en el juicio y el perito de la parte demandada, con el resultado que de todas ellas obra documentado en la grabación del juicio, realmente se aprecia que los hechos no han sido controvertidos como objetivamente acaecidos, puesto que no ha negado en ningún momento la parte demandada la realización de las obras ni fechas concretas, habiéndose centrado la controversia en la existencia o no de cobertura legal para que la demandada ahora apelante, Dª. Salvadora, llevara a cabo las controvertidas obras, cuya legalidad le ha sido negada por la sentencia recurrida, que las declara inconsentidas y acuerda su demolición, procediendo al respecto realizarse por la Sala las siguientes consideraciones:

.- En primer lugar, mencionar que resulta útil, a efectos de entender más fácilmente la configuración del inmueble, el examen de las fotos obrantes en el Acta Notarial aportada con la demanda (doc. 5, Ac. 6, en sus págs. 14 a 18 ambas inclusive) y también las págs. 2 y 3 del Informe del Ayuntamiento (doc. 6, Ac.7) que contiene las fotos del "antes" y "después" de la obra de cerramiento.

.- Por la prueba documental (corroborada por la prueba testifical) ha quedado cumplidamente acreditado que la situación física del inmueble objeto del proceso, sito en Porto Colom, tenía su entrada principal, ya en vida de la madre de las partes litigantes, Dª, Virginia, por el portal abierto en la DIRECCION001, dando así acceso a las tres viviendas que lo conforman, descritas en las respectivas Notas Registrales aportadas con la demanda como docs. 1, 2 y 3, obrantes en los Acs.23, 24 y 25.

Después de la inicial Escritura de Obra Nueva, División y constitución en régimen de Propiedad Horizontal, en que la demandada no fue parte, le fue donada en vida por la madre la vivienda DIRECCION003 (según se mira desde la DIRECCION001) y la cochera "central", con una superficie aproximada de 18 m2 como nuda propietaria, reservándose la madre donante el usufructo vitalicio del dominio útil (Ac. 23)

La vivienda de la demandantey comunera de origen, Dª. Inés, es el DIRECCION004 según se mira desde la DIRECCION001 y le corresponde la cochera "derecha"del edificio, mirando desde la DIRECCION000, con una superficie aproximada de 18 m2.

La vivienda de la tercera hermana,también comunera de origen y no litigante en este proceso, Mónica, es la de la " DIRECCION005", correspondiéndole la cochera, " DIRECCION006" del edificio mirando la fachada desde la DIRECCION000, que mide unos dieciocho metros cuadrados.

Obsérvese que con relación a esta cochera " DIRECCION006" de la vivienda plante baja no se menciona el acceso por el pasadizo común, porque tiene su propio directo acceso desde la vivienda.

.- En las tres Notas Registrales se observa que las cocheras se describen con superficie aproximada de 18 m2 y que no consta que exista cerramiento o delimitación entre ellas, tal y como se desprende también del doc. 4 aportado con la demanda que contiene la inicial declaración de DECLARACION DE OBRA NUEVA, DIVISION HORIZONTAL Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO, de fecha 29 de diciembre de 1994, obrante en el Ac. 26 (págs. 5, 6 y 7) en las que es de ver como se adjudicaron la madre la vivienda DIRECCION003 mirando desde la DIRECCION001, Dª Inés la vivienda DIRECCION004 mirando desde la DIRECCION001 y Dª Mónica la DIRECCION005. Fue después de esta escritura inicial, que por donación a título de nuda propiedad (conservando el usufructo vitalicio sobre el dominio útil la madre) se incorporó a la Comunidad la demandada Dª. Salvadora, pasando a ocupar el DIRECCION003 y la cochera "central".

.- Como se acaba de ver en los documentos examinados, la obra de cerramiento que realizó Dª. Mónica sobre la cochera izquierda, a la que accedía directamente desde su vivienda de la DIRECCION005, sin tener que pasar por pasillo alguno; es decir, la hizo sobre un elemento privativo y sin perjuicio alguno para ninguna de sus otras dos hermanas comuneras, por lo que cumplió con lo prescrito por el art. 7.1 de la LPH que prescribe que:

"Artículo séptimo.

1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

.- Pero esta situación no puede equipararse a la de la demandada, Dª. Salvadora, que con la obra de levantamiento del muro para delimitar su cochera, y cambio de llave de la cerradura de la puerta que, desde el pasillo, da a su cochera (la central), de forma que ahora sólo ella puede acceder a "su" cochera pero no así su hermana Dª. Inés. Ésta, en primer lugar no tiene la llave pero, aunque la tuviera tampoco podría acceder a su cochera porque está el muro de cerramiento que se lo impide, constituyendo la realidad que la única forma que le ha quedado para acceder a su cochera es saliendo previamente de su vivienda a la DIRECCION001 y rodeando la pared perimetral del inmueble llegar hasta la "portassa" de su cochera sita en la DIRECCION000.

Es decir, con el levantamiento del muro para cerrar la cochera central y privación de la llave que desde el pasillo abría la puerta a dicha cochera central, la demandada ha perjudicado a su hermana demandante, Dª. Inés, que no puede acceder desde su casa directamente a la cochera, y ha infringido lo dispuesto en el art. 7.1 de la LPH.

El derecho a pasar las dos dueñas de los dúplex por el pasillo a sus respectivas cocheras está reconocido en los concretos términos de la escritura vistos ya en esta sentencia y cerrarlo es otra infracción que en la sentencia se ha incardinado como de la servidumbre de paso constituida ex art. 541 del C.C. "por destino del padre de familia" en la forma que al tratar de la incongruencia de la sentencia se ha expuesto.

.- Que hayan existido unas comunicaciones y permisos administrativos en relación a las obras acometidas por Dª. Salvadora, que son los documentos que obran en autos del Ayuntamiento de Felanitx (docs. 7, 8, 9 y 10 de la demanda), no van más allá del carácter técnico y no pasan de ser documentos administrativos destinados a la finalidad que les es propia de valorar la legalidad de las obras acorde las normas del Municipio, no "legalizan" las obras por lo que respecta al orden jurisdiccional civil.

.- Las declaraciones prestadas en el acto del juicio tampoco han dejado lugar a dudas sobre la configuración del edificio, los derechos existentes a favor de las propietarias de las viviendas y de las cocheras asignadas, habiendo sido la demandada la que ha roto el "status quo" existente desde el principio de la existencia de la Comunidad, que pese a no haberse constituido formalmente porque no hay Acta de Constitución, por mor de lo dispuesto en el artículo 2.b) de la propia Ley de Propiedad Horizontal se rige por las normas de esta Ley.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, confirmándose la sentencia apelada.

CUARTO.-COSTAS y DEPÓSITO:

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la LEC, procede condenar a la parte demandada-APELANTE, a la que se ha desestimado totalmente su recurso, al pago de las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede declarar la pérdidadel depósito consignado para recurrir por la parte apelante.

VISTOStodos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,