Sentencia Civil 309/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Illes Balears, Rec. 701/2025 de 30 de abril del 2026

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que, entre los meses de mayo a septiembre de 2021, el hoy demandado procedió a realizar, sin solicitar absolutamente ningún permiso y ni tan siquiera informar de ello a ningún órgano de gestión de la Comunidad, una construcción totalmente cerrada y anclada, en su base y perímetro, a la cubierta comunitaria, abarcando aproximadamente la mitad de la superficie sobre la que ostenta el derecho de uso y disfrute privativo, pero que no por ello pierde su carácter comunitaria, ni lo legítima en ningún caso para efectuar tal alteración, que incumple, no sólo la Ley de Propiedad Horizontal, ex artículo 7.1, 9.1 a) y 17.6, sino también los Estatutos comunitarios y la normativa urbanística que le resulta de aplicación, provocando todo ello, con carácter objetivo y fundamental, la afectación de la configuración del estado exterior de la finca y estética de la fachada, y una apropiación indebida del elemento comunitario, además de un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, sin dejar de lado el perjuicio a algunos vecinos colindantes, a los que le resta, en mayor o menor medida, unas luces y vistas a las que tienen derecho.

Todo lo cual, según se manifestaba también en la demanda, lo corrobora incluso gráficamente el informe pericial aportado, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Octavio (doc. 2), en el que se vienen a verificar las afectaciones que se denuncian en la demanda, a saber:

? 1º- Se trata de una construcción sólida (es decir, de materiales consistentes y no materiales ligeros como los empleados en toldos, pérgolas o tipo carpas-cenadores), por tanto, perfectamente anclados en la base y el perímetro de la cubierta, es decir, en paramentos y solado/forjado de la misma, que son elementos comunitarios, y no una construcción ligera y/o fácilmente desmontable.

? 2º- En el mismo sentido, se trata de una construcción totalmente cerrada, que amplía la superficie de la vivienda en prácticamente la mitad de la superficie de la terraza sobre la que tiene el uso exclusivo y privativo. A este respecto, resaltar, que la vivienda se encuentra en la vertical de la terraza, y al estar totalmente cerrada, como corrobora el perito, es necesario suponer, que se ha tenido que abrir en algún punto de su interior, el forjado comunitario, para tener acceso a dicha construcción desde la vivienda.

? 3º- Al tratarse de una construcción de este tipo, alerta el perito de que cambian las sobrecargas que puede soportar el forjado estructural, diseñado y dimensionado para un determinado peso, y por ende, se deduce que puede provocar problemas o patologías futuras en el elemento comunitario, si no se están produciendo ya.

? 4º- Se trata de una construcción totalmente ilegal e ilegalizable a nivel urbanístico, al superar en 5,00 m la altura máxima permitida de toda la edificación. A este respecto, reiteramos que si bien mi mandante, centra su reivindicación en el seno interno de las normas que rigen la Propiedad Horizontal, no deja esta circunstancia, de ser totalmente significativa, de que se trata de una alteración que afecta objetivamente y en gran medida, a la configuración y estado exterior de la finca, agravada en este caso, por ser totalmente visible desde la vía pública, dada la ubicación de la vivienda, y afectando por ende, también a la estética de la propia fachada, como puede apreciarse perfectamente en el peritaje fotográfico aportado. En el mismo sentido, el perito reseña, que asimismo y por su envergadura, afecta a las Vistas de los inmuebles colindantes.

? 6º-Por último, y no menos importante, la construcción se ha adosado/integrado literalmente, a un conducto vertical de ventilación comunitaria, alterando la correcta ventilación de la finca, para el que fue diseñado, con los riesgos que ello puede implicar.

Por todo ello, tras alegar los fundamentos jurídicos que entendió de aplicación, terminó solicitando el dictado de una sentencia que determine la obligación de demolición del cerramiento efectuado en terraza comunitaria de uso privativo, devolviendo la misma a su estado original; con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

El demandado, personado con el nombre completo de D. Miguel Ángel, se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia, que son diversos los condóminos (entre ellos, los de las viviendas de la DIRECCION002) que, con el consentimiento de la Comunidad de propietarios, han ejecutado todo tipo de estructuras desmontables (pérgolas, cerramientos, carpas-cenadores, etc.) en las terrazas cuyo uso privativo y exclusivo les corresponde. De modo que el demandado, informado de dichos acuerdos por el anterior propietario de la vivienda, procedió a levantar una estructura ligera similar, con materiales y características a las otras existentes en el edificio. Remetiéndose al hecho Sexto bis del escrito de demanda, afirmaba que la Comunidad de propietarios, vulnerando el principio de igualdad y por los motivos que se acreditarán en el momento procesal oportuno, solo ha accionado frente al Sr. Miguel Ángel, consintiendo que se mantengan levantadas las demás estructuras de similares características existentes en el edificio. Por ello, considera que la demanda vulnera y resulta contraria al principio de igualdad que consagra la Constitución Española, tal como viene siendo interpretado por una reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene la aplicación de dicho principio en el ámbito de las relaciones de los condóminos con la comunidad de propietarios, de manera que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni que pueda ser víctima de una desigualdad injustificada de trato. Afirma que es la propia actora quien reconoce que solo ha accionado frente al demandado. Y ello a pesar de que -según reitera el demandado- las otras estructuras, cuyas características acreditará en el momento procesal oportuno, son en su mayor parte de fecha anterior.

Por todo ello, solicitó que se desestimen íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y se condene a la Comunidad actora, " DIRECCION000", al pago de todas las costas y gastos del procedimiento.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia consideró como "hechos incontrovertidos", los que seguidamente se transcribirán:

"Expuesto el debate como antecede no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio sobre la que le corresponde el uso privativo, una instalación consistente en el cerramiento que se describe.

Por lo demás tampoco ha resultado controvertido que existen en el edificio otros propietarios de viviendas que han realizado instalaciones similares a las efectuadas por el demandado, pues literalmente se alega en la demanda que por la comunidad se acordó por unanimidad "conceder un plazo de 3 meses, para que el conjunto de los propietarios de los áticos, aportaran un estudio, que siguiendo la legalidad, pudiera ser estudiado para su aprobación por la junta, y que todos ellos adecuaran las obras que habían efectuado, por otro sistema que pudiera ser quizá tolerado por la Comunidad. Por supuesto, ni el demandado, ni el resto de comuneros requeridos, aportaron dicha propuesta, dando lugar definitivamente, a que, en la siguiente reunión ordinaria celebrada en fecha 20 de Junio de 2022, se acordara por mayoría (esta vez con la oposición del demandado, pero no con su Impugnación posterior), emprender definitivamente las acciones legales oportunas para devolver la cubierta a su estado original".

No obstante solo se han ejercido acciones legales por la vía judicial frente al aquí demandado, hecho que también se reconoce en la demanda de modo explícito cuando se afirma en el hecho sexto que "la Comunidad cree estar en su derecho de iniciar las acciones separadamente y comenzar frente a la alteración más flagrante y perjudicial, por cuestiones de disponibilidad económica se haya dirigido demanda judicial en reclamación de la restitución del estado original al aquí demandado".

Seguidamente, la Juzgadora de instancia analizó el régimen jurídico aplicable y concretó la cuestión controvertida, concluyendo en la desestimación de la demanda sobre la base, en esencia, de los motivos de oposición. Es decir, por considerar que concurriría una suerte de desigualdad o agravio comparativo para la parte demandada al existir, en la Comunidad de propietarios actora, otras obras similares no perseguidas judicialmente; con cita, para ello, de precedentes judiciales a los que procede remitirse. Todo lo cual lo razonó la sentencia en base a los motivos que, en esencia, la Sala transcribirá también seguidamente:

? "...no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada y resto de propietarios de los áticos que habrían incurrido en la misma conducta, es constitutiva de infracción de las normas que rigen la comunidad de propietarios a la que todos ellos pertenecen, por cuanto que, como miembros de la misma, están sujetos a las obligaciones que regulan la propiedad horizontal y a sus estatutos.

? Y dicho esto, se trata de determinar si, no obstante lo anterior, la acción ejercitada por la comunidad, por la alteración efectuada mediante el cerramiento llevado a cabo por el demandado, incide en una vulneración del derecho de igualdad de trato o en una discriminación del mismo respecto del resto de propietarios que se encuentran en su misma situación como infractores, al haber accionado únicamente frente al demandado, dejando al resto fuera de la reclamación de que se restituya lo alterado a su estado original. .../...

? Pues bien, al margen de que la actora ya reconoce en su demanda la existencia de otros propietarios que se encontrarían incursos en la misma infracción que se reprocha al demandado, contamos con los informes periciales que así lo corroboran, tanto en lo que respecta a la demandada como a los restantes propietarios.

? Por lo que afecta al demandado, el informe del perito arquitecto técnico, D. Octavio, que ha sido presentado con la demanda, concluye lo siguiente:

- 1. La construcción no esta contemplada en el proyecto original. Ha sido realizada por el propietario de la vivienda DIRECCION003, sobre la azotea comunitaria del edificio.

- 2. Se trata de una construcción consolidada totalmente cerrada, anclada en su base y perímetro realizada sobre la terraza comunitaria de uso privativo de la vivienda DIRECCION003, que aumenta la superficie habitable de la vivienda de 30 m2 aproximadamente.

- 3. Consecuentemente al haberse realizado un cambio de uso de azotea a vivienda, también cambian las sobrecargas de uso admitidas pasando de 150 Kg/m2 a 200Kg/m2. Para lo cual no se contempla en las condiciones de cálculo del forjado estructural (decreto del Ministerio de la Vivienda 195/1963 de 17 de enero por el que se establece la norma M.V.101 .1962 de acciones en la edificación).

- 4. Cerramiento realizado exteriormente y cubierta con placas de panel sándwich y carpintería de aluminio acristalada en sus vientos norte y oeste.

- 5. Construcción ilegal e ilegalizable por la normativa actual y porque sobrepasa en 5 m. la altura máxima total permitida de la edificación.

- 6. No se trata de una pérgola o construcción ligera, abierta y desmontable.

- 7. La construcción realizada altera la configuración arquitectónica de la edificación y las vistas de viviendas colindantes.

- 8. Se ha adosado parte de la construcción a un conducto vertical comunitario de salida de ventilación (shunt) alterando la configuración de la correcta ventilación para el que ha sido diseñado originalmente.

? Por lo que respecta al resto de instalaciones o construcciones en otros áticos, el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y confeccionado por el arquitecto técnico D. Casiano, aprecia la existencia modificaciones en las terrazas de uso privativo de que disponen las viviendas de la DIRECCION004, que se describen como:

- suplemento de cañizo en la barandilla de la terraza; soporte para toldo enrollable en canto de voladizo; equipo de aire acondicionado en la fachada; caseta de plástico en terraza; caseta de plástico en terraza y suplemento de plástico en la barandilla de la terraza; espacio cubierto jakuzi, ducha, cambio de suelo, y suplemento en paredes perimetrales de la azotea; suplemento de entramado metálico en paredes perimetrales de la azotea; casetón de acceso y espacio cerrado en la azotea; encimera con fregadero y parrilla, armario de obra adosado a cañón de salida de humos, sofás de obra, cambio de suelo; espacio cubierto y otro descubierto pero cerrado lateralmente en la cubierta; otro espacio cubierto."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se referirán.

TERCERO.-Se sostiene, por la representación procesal de la parte actora-apelante, que la obra de la demandada presenta una entidad constructiva mayor que las otras obras referidas por la contraparte -relacionadas en la sentencia, como hemos visto-, concurriendo, en cuanto a estas, error en la consideración judicial merced a la cual la Juzgadora a quoentiende que se trata de obras "cuantitativa y cualitativamente" mayores que la que se ataca en este litigio.

Añade la recurrente que no es compatible con tal conclusión, por ejemplo, la rotura del forjado de la terraza de la Comunidad, para acceder al DIRECCION002 por el interior de la vivienda de la parte demandado. Destacando, en cuando a dicha rotura, la declaración del Perito D. Octavio en el acto del juicio: "..., no sólo por la contundencia de sus afirmaciones en cuanto a que la alteración hecha por la demandada, se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, de materiales sólidos, que supone una ampliación de la superficie útil de la vivienda de su propiedad, situada debajo, y que por ende, no se puede comparar de ninguna manera con el resto de mal llamados cerramientos que pudo ver en la cubierta (pese a la insistencia en que dijera lo contrario, de la dirección letrada de la adversa), al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y en cualquier de los casos, NO ESTANCOS, sino sobre todo, porque se puede comprobar como la propia Juzgadora de Instancia, aún habiendo efectuado varias preguntas al respecto (y que esta parte intentara disipárselas en el propio estrado), llega incluso a verbalizar espontáneamente, que no entendía la afirmación de que la alteración efectuada por la demandada, había conllevado necesariamente la rotura del forjado comunitario, dado que al ser la estructura que había instalado en la cubierta, completamente estanca, la única forma de acceso a ella, tenía que ser mediante una apertura desde su vivienda- DIRECCION002 inferior, a dicha instalación, mediante escalera interior. Como dijo el propio perito, pese a que él no había visto dicha escalera ni la rotura del forjado, es algo "blanco y en botella".

En dicho sentido, la representación procesal de la apelante insiste en que tal conclusión se deriva de la propia documental de la demandada, que aportó como documento nº 1 de su contestación, en su afán inicial de plantear una prejudicialidad administrativa, la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y que expresamente determina lo siguiente (el énfasis corresponde al propio escrito de apelación):

"1.- Les actuaciones denunciades consisteixen en construcció d'un volum a la planta coberta de l'edifici anomenat << DIRECCION000>> vinculat a l'habitatge situat al DIRECCION003 (Ref. Cad. NUM000) del T.M d`Evissa. La construcció està formada per un volum de 30m2 estructura metàl-lica, coberta autoportant i tancaments laterals envidriats i un volum adossat de 4m2 que per les seves dimensions i forma es tracta d'un accés envidriat des de l'habitatge inferior."

A partir de lo cual, considera que concurre un error de la Juzgadora a la hora de no entender acreditada (pese a todas las evidencias y pruebas existentes), esa afectación del forjado comunitario, lo que -siempre en la consideración de la parte apelante-: "es de vital importancia para este caso, ya que ello, da la pauta de la abismal y sustancial diferencia entre la alteración denunciada, y el resto de posibles alteraciones existentes en la cubierta, no sólo por la afectación del forjado en sí, y en consecuencia, el posible perjuicio, a corto o medio plazo de la estructura comunitaria, sino por todo lo que ello implica, esto es, que efectivamente estamos ante un cerramiento en sentido estricto, que ha aumentado el volumen de edificabilidad del Edificio, que ha convertido una zona comunitaria de uso privativo, en superficie útil para su propia vivienda, situada en el piso inferior, es decir, que la ha convertido en una zona habitable, cambiando su destino y afectando notoriamente a los elementos comunes."

Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que revoque la de instancia: "condenando en consecuencia a la demandada, a la retirada del cerramiento instalado en la cubierta del edificio, con expresa imposición a ésta, de las costas causadas en la primera instancia, así como las de esta alzada, en el supuesto de oposición a la misma, todo ello de conformidad con los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este escrito".

La representación procesal de la apelada hizo propios los motivos de la resolución de primera instancia y se opuso a los del recurso en los términos que obran en autos, a los que procede remitirse por razones de brevedad. No obstante, cabe destacar las alegaciones en las que enfatiza los aspectos relativos al derecho de igualdad, en orden a evitar agravios comparativos con relación a obras ejecutadas por otros vecinos; y añade que, tal y como se evidenció en el acto de la vista, la Comunidad no ha ejercitado acciones contra otros propietarios, cuando algunos de ellos -entre los que, según manifiesta, se encuentra el presidente- han levantado cerramientos, pérgolas de características similares a las denunciadas en autos, así como barbacoas y bancos de obra (se remite a las fotografías de la pericial).

En cuanto a la "rotura del forjado"y realización de una "escalera interior"para acceder a la construcción de la demandada, la apelada considera que es una cuestión huérfana de prueba e introducida de modo extemporáneo en el acto de la vista, no viniendo ello recogido en el informe pericial acompañado a la demanda; destacando al respecto manifestaciones del perito relativas que no había visto tales circunstancias constructivas.

Por todo lo cual, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte actora-apelante.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe partir de los hechos probados considerados en la propia sentencia y no atacados en la alzada, relativos a que, por un lado, no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio, la cual es propiedad de la Comunidad actora, pese a que corresponde exclusivamente el uso privativo al demandado, una instalación consistente en el cerramiento de obra que se describe en autos y se aprecia en las fotografías de la pericial de la parte demandante (cerramiento que implica un incremento del volumen constructivo habitable de su vivienda en unos 30 m2); y, por otro, que no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada es constitutiva de una infracción de las normas que rigen la Comunidad de propietarios; bien entendido que se está refiriendo a la normas legislativas y estatutarias que la propia sentencia transcribe, a saber:

"...el art. el art. 7.1 de la LPH , que establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

A dicha normativa legal cabe añadir que los propios estatutos de la comunidad actora ponen especial énfasis en esta cuestión al decir: "Artículo 4: (.....) Los pisos a los que así se lo asigne la escritura de división horizontal, tendrán el uso y disfrute privativo de una superficie destinada a terraza en la cubierta del edificio o en la DIRECCION005. El dicho uso llevará aparejada la obligación de limpieza y mantenimiento de las mismas, según establece el Artículo 31 de los presentes Estatutos. Artículo 6: Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: 1º Efectuar modificaciones en las instalaciones comunes ya existentes....".

Tales hechos probados son, por lo tanto, compartidos por la Sala. No obstante, lo que no podemos compartir es la conclusión final de la sentencia, que le lleva a desestimar la demanda en base, en esencia, al principio de igualdad y de evitación de discriminación entre vecinos. Siendo así, en primer lugar, porque las alteraciones referidas por la demandada como realizadas en otros inmuebles de la Comunidad e incorporadas al texto de la sentencia (se trata de las alteraciones referidas por el Perito de la parte demandada y reflejadas en las fotografías unidas a dicha pericial -lo cual ha sido reproducido en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia), no presentan entidad equivalente a la obra fija ejecutada sobre el forjado de la terraza por la parte demandada, de la que no se niegan -ni en la sentencia, ni en lo oposición a la apelación- lo esencial de las conclusiones de la pericial actora. Conclusiones nuevamente denunciadas en apelación, relativas a que se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, ejecutada con materiales sólidos que supone una ampliación notable de la superficie útil habitable de la vivienda propiedad del demandado -aproximadamente unos 30 m2; la mitad de la superficie de la terraza-, vivienda situada debajo de dicha terraza. Y que, por ende, no se puede comparar con el resto de los pretendidos como cerramientos u obras equivalentes (al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y, en cualquiera de los casos, de una notable inferior entidad).

Conclusión de la que da razón, si cabe aún mayor, el hecho de que, si bien la representación procesal de la parte apelada afirma que no está probado que su cliente hubiera roto el forjado de la terraza comunitaria para hacer una entrada desde su DIRECCION002, la cual le permitiría acceder por una escalera desde su vivienda a la ampliación; sin embargo, no niega, no ya la evidencia de que por algún lugar hay que acceder para el disfrute de tal elemento constructivo, sino que tampoco cuestiona el argumento apelatorio sustentado en la propia documental aportada por la parte demandada, consistente en la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y en el que se determina que, por sus dimensiones y forma, se trata de un acceso envidriado desde la vivienda inferior. De modo que, no solo ya las presunciones probatorias permiten llegar a la conclusión invocada en el recurso, sino también la propia documental administrativa aportada por la demandada, y cuya conclusión al respecto no se cuestiona ni matiza al contestar a la apelación.

En definitiva y en dicho sentido, no es de recibo la invocación que hace la parte apelada en cuanto a que, la "rotura del forjado" y realización de una "escalera interior" para acceder a la construcción, es una cuestión huérfana de prueba; puesto que, en la consideración de la Sala, la facilidad probatoria para justificar lo contrario (es decir, la existencia de otro eventual acceso que no hubiera precisado de la rotura del forjado, en orden a minimizar la trascendencia de la obra que admite que hizo su cliente y equipararla así, más fácilmente, a otras obras existentes en la Comunidad) era de la parte demandada. Y, por otro lado, tampoco presenta recorrido el alegato de la pretendida introducción extemporánea de este dato a los autos, puesto que, invocada en la demanda la existencia de una obra ilegal, ejecutada sin consentimiento de la Comunidad y en la terraza propiedad de esta, y que constituye "un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, ...",es evidente que el debate estaba abierto en todo lo relativo a la afectación de la estructura por razón de la obra. De modo que no puede ser considerada tal cuestión como nueva y ajena a la demanda de autos, más aún cuando, en la propia documental administrativa aportada por la parte demandada, se trae expresamente a colación tal circunstancia en la dicción empleada por la Administración pública en el expediente sancionador, lo que, nuevamente, no ha sido negado por la parte apelada.

Tales hechos probados, además, han de ser interpretados en el marco de la actual jurisprudencia, en la que ha existido una evolución en lo que respecta a relativizar las alegaciones de discriminación o desigualdad entre propietarios desde las fechas de la sentencias referidas como apoyo por la Juzgadora a quo,a las fechas actuales. Evolución que ya plasmó esta Sala en sentencias anteriores, cual es el caso, por ejemplo, de la recaída en el rollo núm. 141/23, de fecha quince de abril de dos mil veinticinco, en la que se hacía constar (los subrayados son añadidos):

"Cabe recordar, en dicho sentido, que la STS de 17 de junio de 2015 , recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012 , vino a señalar que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustentan en unas finalidades claramente amparadas en la norma.De modo que no se produciría vulneración del principio de igualdad cuando concurran las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis; c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable."

Nótese, en dicho sentido, que en las actas de las Juntas referidas en la demanda y no cuestionadas en autos, se llamaba la atención también sobre otras irregularidades, sin que conste renuncia alguna de la Comunidad de propietarios a poder perseguir estas, sin perjuicio de haber comenzado con la atribuida a la parte demandada, la cual, ciertamente, es la de mayor entidad, lo que es claramente apreciable en las fotografías aportadas en las periciales. Y, por otro lado, la ley asiste claramente a la posición actora, no solo por razones estéticas porque la obra altera notablemente la configuración de la fachada, sino porque se construye sobre una superficie propiedad de la Comunidad de propietarios, de modo que se violenta su legítimo derecho de propiedad, y, además, se sobrecarga la estructura arquitectónica con más peso del originalmente diseñado en el proyecto de construcción, lo que entraña un riesgo constructivo; más aún cuando, según cabe concluir de las presunciones probatorias y del principio de la distribución de la carga de la prueba, la superficie de la terraza ha tenido que ser horadada para acceder desde el ático del demandado al nuevo espacio constructivo; el cual, finalmente, infringe la normativa urbanística al constituir un aumento de volumen no autorizado por la Administración pública.

Debiendo destacar, en cuando a esta última cuestión administrativa, no solo no ajena al debate litigioso sino inherente al mismo al ser citada en la demanda y al referir, la propia Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para este tipo de obras; que tanto la normativa vigente al tiempo de la realización de la obra (tras la reforma del 2013), como la actual redacción operada por la reforma de 2023, sujetan el buen fin de las modificaciones de este tipo, no solo a los 3/5 de quórumde propietarios que la apruebe, sino también al requisito de la autorización administrativa.

En concreto, la redacción vigente al tiempo de la ejecución de la obra exponía, en el Principio del formulario

Final del formulario

Art. 10.3 de la LPH (subrayados siempre añadidos por la Sala):

"3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio."

Mientras que la redacción derivada de la reforma de 2023 determina, en el artículo 10.3 de la LPH:

"3. Estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística,previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes."

Cabe destacar, en dicho sentido, que en el caso de autos la parte demandada admitió, en el propio escrito de contestación a la demanda, la existencia de un expediente administrativo por obras irregulares, y no sostiene en autos que hubiera solicitado la preceptiva autorización administrativa para la obra -menos aún que la hubiera adquirido-, de modo que la irregularidad de la misma no solo es reprochable a la demandada a partir de la normativa civil por alteración de la fachada, con sobrecarga de la estructura propiedad de la Comunidad de propietarios, con los riesgos inherentes a ello y sin haber solicitado autorización alguna a la Comunidad, sino también por infracción de normas administrativas expresamente llamadas por la propia LPH como requisito para su ejecución.

Todo lo cual, unido al hecho de que las otras obras referidas por la demandada no tienen similar entidad a las ejecutadas por ésta, y, en cualquier caso, la Comunidad de propietarios no ha renunciado al ejercicio de acciones sobre las mismas, lleva a concluir que procede la estimación de la demanda.

Pudiéndose añadir a todo lo expuesto, en razonamiento ex abundantia,que, en otro caso, de otorgar la Sala la inercia permisiva que parece pretender la representación procesal de la parte demandada al socaire de la falta de rigor habitualmente existente en las comunidades de propietarios con alteraciones normalmente menos transcendentes, se acabaría dejando en manos de los particulares determinados aspectos que afectan incluso al orden público constructivo, cuya salvaguarda por las leyes y por los Tribunales resulta inexcusable.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Mientras que las devengadas en primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, al ser finalmente estimada la demanda ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que, entre los meses de mayo a septiembre de 2021, el hoy demandado procedió a realizar, sin solicitar absolutamente ningún permiso y ni tan siquiera informar de ello a ningún órgano de gestión de la Comunidad, una construcción totalmente cerrada y anclada, en su base y perímetro, a la cubierta comunitaria, abarcando aproximadamente la mitad de la superficie sobre la que ostenta el derecho de uso y disfrute privativo, pero que no por ello pierde su carácter comunitaria, ni lo legítima en ningún caso para efectuar tal alteración, que incumple, no sólo la Ley de Propiedad Horizontal, ex artículo 7.1, 9.1 a) y 17.6, sino también los Estatutos comunitarios y la normativa urbanística que le resulta de aplicación, provocando todo ello, con carácter objetivo y fundamental, la afectación de la configuración del estado exterior de la finca y estética de la fachada, y una apropiación indebida del elemento comunitario, además de un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, sin dejar de lado el perjuicio a algunos vecinos colindantes, a los que le resta, en mayor o menor medida, unas luces y vistas a las que tienen derecho.

Todo lo cual, según se manifestaba también en la demanda, lo corrobora incluso gráficamente el informe pericial aportado, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Octavio (doc. 2), en el que se vienen a verificar las afectaciones que se denuncian en la demanda, a saber:

? 1º- Se trata de una construcción sólida (es decir, de materiales consistentes y no materiales ligeros como los empleados en toldos, pérgolas o tipo carpas-cenadores), por tanto, perfectamente anclados en la base y el perímetro de la cubierta, es decir, en paramentos y solado/forjado de la misma, que son elementos comunitarios, y no una construcción ligera y/o fácilmente desmontable.

? 2º- En el mismo sentido, se trata de una construcción totalmente cerrada, que amplía la superficie de la vivienda en prácticamente la mitad de la superficie de la terraza sobre la que tiene el uso exclusivo y privativo. A este respecto, resaltar, que la vivienda se encuentra en la vertical de la terraza, y al estar totalmente cerrada, como corrobora el perito, es necesario suponer, que se ha tenido que abrir en algún punto de su interior, el forjado comunitario, para tener acceso a dicha construcción desde la vivienda.

? 3º- Al tratarse de una construcción de este tipo, alerta el perito de que cambian las sobrecargas que puede soportar el forjado estructural, diseñado y dimensionado para un determinado peso, y por ende, se deduce que puede provocar problemas o patologías futuras en el elemento comunitario, si no se están produciendo ya.

? 4º- Se trata de una construcción totalmente ilegal e ilegalizable a nivel urbanístico, al superar en 5,00 m la altura máxima permitida de toda la edificación. A este respecto, reiteramos que si bien mi mandante, centra su reivindicación en el seno interno de las normas que rigen la Propiedad Horizontal, no deja esta circunstancia, de ser totalmente significativa, de que se trata de una alteración que afecta objetivamente y en gran medida, a la configuración y estado exterior de la finca, agravada en este caso, por ser totalmente visible desde la vía pública, dada la ubicación de la vivienda, y afectando por ende, también a la estética de la propia fachada, como puede apreciarse perfectamente en el peritaje fotográfico aportado. En el mismo sentido, el perito reseña, que asimismo y por su envergadura, afecta a las Vistas de los inmuebles colindantes.

? 6º-Por último, y no menos importante, la construcción se ha adosado/integrado literalmente, a un conducto vertical de ventilación comunitaria, alterando la correcta ventilación de la finca, para el que fue diseñado, con los riesgos que ello puede implicar.

Por todo ello, tras alegar los fundamentos jurídicos que entendió de aplicación, terminó solicitando el dictado de una sentencia que determine la obligación de demolición del cerramiento efectuado en terraza comunitaria de uso privativo, devolviendo la misma a su estado original; con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

El demandado, personado con el nombre completo de D. Miguel Ángel, se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia, que son diversos los condóminos (entre ellos, los de las viviendas de la DIRECCION002) que, con el consentimiento de la Comunidad de propietarios, han ejecutado todo tipo de estructuras desmontables (pérgolas, cerramientos, carpas-cenadores, etc.) en las terrazas cuyo uso privativo y exclusivo les corresponde. De modo que el demandado, informado de dichos acuerdos por el anterior propietario de la vivienda, procedió a levantar una estructura ligera similar, con materiales y características a las otras existentes en el edificio. Remetiéndose al hecho Sexto bis del escrito de demanda, afirmaba que la Comunidad de propietarios, vulnerando el principio de igualdad y por los motivos que se acreditarán en el momento procesal oportuno, solo ha accionado frente al Sr. Miguel Ángel, consintiendo que se mantengan levantadas las demás estructuras de similares características existentes en el edificio. Por ello, considera que la demanda vulnera y resulta contraria al principio de igualdad que consagra la Constitución Española, tal como viene siendo interpretado por una reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene la aplicación de dicho principio en el ámbito de las relaciones de los condóminos con la comunidad de propietarios, de manera que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni que pueda ser víctima de una desigualdad injustificada de trato. Afirma que es la propia actora quien reconoce que solo ha accionado frente al demandado. Y ello a pesar de que -según reitera el demandado- las otras estructuras, cuyas características acreditará en el momento procesal oportuno, son en su mayor parte de fecha anterior.

Por todo ello, solicitó que se desestimen íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y se condene a la Comunidad actora, " DIRECCION000", al pago de todas las costas y gastos del procedimiento.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia consideró como "hechos incontrovertidos", los que seguidamente se transcribirán:

"Expuesto el debate como antecede no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio sobre la que le corresponde el uso privativo, una instalación consistente en el cerramiento que se describe.

Por lo demás tampoco ha resultado controvertido que existen en el edificio otros propietarios de viviendas que han realizado instalaciones similares a las efectuadas por el demandado, pues literalmente se alega en la demanda que por la comunidad se acordó por unanimidad "conceder un plazo de 3 meses, para que el conjunto de los propietarios de los áticos, aportaran un estudio, que siguiendo la legalidad, pudiera ser estudiado para su aprobación por la junta, y que todos ellos adecuaran las obras que habían efectuado, por otro sistema que pudiera ser quizá tolerado por la Comunidad. Por supuesto, ni el demandado, ni el resto de comuneros requeridos, aportaron dicha propuesta, dando lugar definitivamente, a que, en la siguiente reunión ordinaria celebrada en fecha 20 de Junio de 2022, se acordara por mayoría (esta vez con la oposición del demandado, pero no con su Impugnación posterior), emprender definitivamente las acciones legales oportunas para devolver la cubierta a su estado original".

No obstante solo se han ejercido acciones legales por la vía judicial frente al aquí demandado, hecho que también se reconoce en la demanda de modo explícito cuando se afirma en el hecho sexto que "la Comunidad cree estar en su derecho de iniciar las acciones separadamente y comenzar frente a la alteración más flagrante y perjudicial, por cuestiones de disponibilidad económica se haya dirigido demanda judicial en reclamación de la restitución del estado original al aquí demandado".

Seguidamente, la Juzgadora de instancia analizó el régimen jurídico aplicable y concretó la cuestión controvertida, concluyendo en la desestimación de la demanda sobre la base, en esencia, de los motivos de oposición. Es decir, por considerar que concurriría una suerte de desigualdad o agravio comparativo para la parte demandada al existir, en la Comunidad de propietarios actora, otras obras similares no perseguidas judicialmente; con cita, para ello, de precedentes judiciales a los que procede remitirse. Todo lo cual lo razonó la sentencia en base a los motivos que, en esencia, la Sala transcribirá también seguidamente:

? "...no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada y resto de propietarios de los áticos que habrían incurrido en la misma conducta, es constitutiva de infracción de las normas que rigen la comunidad de propietarios a la que todos ellos pertenecen, por cuanto que, como miembros de la misma, están sujetos a las obligaciones que regulan la propiedad horizontal y a sus estatutos.

? Y dicho esto, se trata de determinar si, no obstante lo anterior, la acción ejercitada por la comunidad, por la alteración efectuada mediante el cerramiento llevado a cabo por el demandado, incide en una vulneración del derecho de igualdad de trato o en una discriminación del mismo respecto del resto de propietarios que se encuentran en su misma situación como infractores, al haber accionado únicamente frente al demandado, dejando al resto fuera de la reclamación de que se restituya lo alterado a su estado original. .../...

? Pues bien, al margen de que la actora ya reconoce en su demanda la existencia de otros propietarios que se encontrarían incursos en la misma infracción que se reprocha al demandado, contamos con los informes periciales que así lo corroboran, tanto en lo que respecta a la demandada como a los restantes propietarios.

? Por lo que afecta al demandado, el informe del perito arquitecto técnico, D. Octavio, que ha sido presentado con la demanda, concluye lo siguiente:

- 1. La construcción no esta contemplada en el proyecto original. Ha sido realizada por el propietario de la vivienda DIRECCION003, sobre la azotea comunitaria del edificio.

- 2. Se trata de una construcción consolidada totalmente cerrada, anclada en su base y perímetro realizada sobre la terraza comunitaria de uso privativo de la vivienda DIRECCION003, que aumenta la superficie habitable de la vivienda de 30 m2 aproximadamente.

- 3. Consecuentemente al haberse realizado un cambio de uso de azotea a vivienda, también cambian las sobrecargas de uso admitidas pasando de 150 Kg/m2 a 200Kg/m2. Para lo cual no se contempla en las condiciones de cálculo del forjado estructural (decreto del Ministerio de la Vivienda 195/1963 de 17 de enero por el que se establece la norma M.V.101 .1962 de acciones en la edificación).

- 4. Cerramiento realizado exteriormente y cubierta con placas de panel sándwich y carpintería de aluminio acristalada en sus vientos norte y oeste.

- 5. Construcción ilegal e ilegalizable por la normativa actual y porque sobrepasa en 5 m. la altura máxima total permitida de la edificación.

- 6. No se trata de una pérgola o construcción ligera, abierta y desmontable.

- 7. La construcción realizada altera la configuración arquitectónica de la edificación y las vistas de viviendas colindantes.

- 8. Se ha adosado parte de la construcción a un conducto vertical comunitario de salida de ventilación (shunt) alterando la configuración de la correcta ventilación para el que ha sido diseñado originalmente.

? Por lo que respecta al resto de instalaciones o construcciones en otros áticos, el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y confeccionado por el arquitecto técnico D. Casiano, aprecia la existencia modificaciones en las terrazas de uso privativo de que disponen las viviendas de la DIRECCION004, que se describen como:

- suplemento de cañizo en la barandilla de la terraza; soporte para toldo enrollable en canto de voladizo; equipo de aire acondicionado en la fachada; caseta de plástico en terraza; caseta de plástico en terraza y suplemento de plástico en la barandilla de la terraza; espacio cubierto jakuzi, ducha, cambio de suelo, y suplemento en paredes perimetrales de la azotea; suplemento de entramado metálico en paredes perimetrales de la azotea; casetón de acceso y espacio cerrado en la azotea; encimera con fregadero y parrilla, armario de obra adosado a cañón de salida de humos, sofás de obra, cambio de suelo; espacio cubierto y otro descubierto pero cerrado lateralmente en la cubierta; otro espacio cubierto."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se referirán.

TERCERO.-Se sostiene, por la representación procesal de la parte actora-apelante, que la obra de la demandada presenta una entidad constructiva mayor que las otras obras referidas por la contraparte -relacionadas en la sentencia, como hemos visto-, concurriendo, en cuanto a estas, error en la consideración judicial merced a la cual la Juzgadora a quoentiende que se trata de obras "cuantitativa y cualitativamente" mayores que la que se ataca en este litigio.

Añade la recurrente que no es compatible con tal conclusión, por ejemplo, la rotura del forjado de la terraza de la Comunidad, para acceder al DIRECCION002 por el interior de la vivienda de la parte demandado. Destacando, en cuando a dicha rotura, la declaración del Perito D. Octavio en el acto del juicio: "..., no sólo por la contundencia de sus afirmaciones en cuanto a que la alteración hecha por la demandada, se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, de materiales sólidos, que supone una ampliación de la superficie útil de la vivienda de su propiedad, situada debajo, y que por ende, no se puede comparar de ninguna manera con el resto de mal llamados cerramientos que pudo ver en la cubierta (pese a la insistencia en que dijera lo contrario, de la dirección letrada de la adversa), al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y en cualquier de los casos, NO ESTANCOS, sino sobre todo, porque se puede comprobar como la propia Juzgadora de Instancia, aún habiendo efectuado varias preguntas al respecto (y que esta parte intentara disipárselas en el propio estrado), llega incluso a verbalizar espontáneamente, que no entendía la afirmación de que la alteración efectuada por la demandada, había conllevado necesariamente la rotura del forjado comunitario, dado que al ser la estructura que había instalado en la cubierta, completamente estanca, la única forma de acceso a ella, tenía que ser mediante una apertura desde su vivienda- DIRECCION002 inferior, a dicha instalación, mediante escalera interior. Como dijo el propio perito, pese a que él no había visto dicha escalera ni la rotura del forjado, es algo "blanco y en botella".

En dicho sentido, la representación procesal de la apelante insiste en que tal conclusión se deriva de la propia documental de la demandada, que aportó como documento nº 1 de su contestación, en su afán inicial de plantear una prejudicialidad administrativa, la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y que expresamente determina lo siguiente (el énfasis corresponde al propio escrito de apelación):

"1.- Les actuaciones denunciades consisteixen en construcció d'un volum a la planta coberta de l'edifici anomenat << DIRECCION000>> vinculat a l'habitatge situat al DIRECCION003 (Ref. Cad. NUM000) del T.M d`Evissa. La construcció està formada per un volum de 30m2 estructura metàl-lica, coberta autoportant i tancaments laterals envidriats i un volum adossat de 4m2 que per les seves dimensions i forma es tracta d'un accés envidriat des de l'habitatge inferior."

A partir de lo cual, considera que concurre un error de la Juzgadora a la hora de no entender acreditada (pese a todas las evidencias y pruebas existentes), esa afectación del forjado comunitario, lo que -siempre en la consideración de la parte apelante-: "es de vital importancia para este caso, ya que ello, da la pauta de la abismal y sustancial diferencia entre la alteración denunciada, y el resto de posibles alteraciones existentes en la cubierta, no sólo por la afectación del forjado en sí, y en consecuencia, el posible perjuicio, a corto o medio plazo de la estructura comunitaria, sino por todo lo que ello implica, esto es, que efectivamente estamos ante un cerramiento en sentido estricto, que ha aumentado el volumen de edificabilidad del Edificio, que ha convertido una zona comunitaria de uso privativo, en superficie útil para su propia vivienda, situada en el piso inferior, es decir, que la ha convertido en una zona habitable, cambiando su destino y afectando notoriamente a los elementos comunes."

Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que revoque la de instancia: "condenando en consecuencia a la demandada, a la retirada del cerramiento instalado en la cubierta del edificio, con expresa imposición a ésta, de las costas causadas en la primera instancia, así como las de esta alzada, en el supuesto de oposición a la misma, todo ello de conformidad con los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este escrito".

La representación procesal de la apelada hizo propios los motivos de la resolución de primera instancia y se opuso a los del recurso en los términos que obran en autos, a los que procede remitirse por razones de brevedad. No obstante, cabe destacar las alegaciones en las que enfatiza los aspectos relativos al derecho de igualdad, en orden a evitar agravios comparativos con relación a obras ejecutadas por otros vecinos; y añade que, tal y como se evidenció en el acto de la vista, la Comunidad no ha ejercitado acciones contra otros propietarios, cuando algunos de ellos -entre los que, según manifiesta, se encuentra el presidente- han levantado cerramientos, pérgolas de características similares a las denunciadas en autos, así como barbacoas y bancos de obra (se remite a las fotografías de la pericial).

En cuanto a la "rotura del forjado"y realización de una "escalera interior"para acceder a la construcción de la demandada, la apelada considera que es una cuestión huérfana de prueba e introducida de modo extemporáneo en el acto de la vista, no viniendo ello recogido en el informe pericial acompañado a la demanda; destacando al respecto manifestaciones del perito relativas que no había visto tales circunstancias constructivas.

Por todo lo cual, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte actora-apelante.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe partir de los hechos probados considerados en la propia sentencia y no atacados en la alzada, relativos a que, por un lado, no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio, la cual es propiedad de la Comunidad actora, pese a que corresponde exclusivamente el uso privativo al demandado, una instalación consistente en el cerramiento de obra que se describe en autos y se aprecia en las fotografías de la pericial de la parte demandante (cerramiento que implica un incremento del volumen constructivo habitable de su vivienda en unos 30 m2); y, por otro, que no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada es constitutiva de una infracción de las normas que rigen la Comunidad de propietarios; bien entendido que se está refiriendo a la normas legislativas y estatutarias que la propia sentencia transcribe, a saber:

"...el art. el art. 7.1 de la LPH , que establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

A dicha normativa legal cabe añadir que los propios estatutos de la comunidad actora ponen especial énfasis en esta cuestión al decir: "Artículo 4: (.....) Los pisos a los que así se lo asigne la escritura de división horizontal, tendrán el uso y disfrute privativo de una superficie destinada a terraza en la cubierta del edificio o en la DIRECCION005. El dicho uso llevará aparejada la obligación de limpieza y mantenimiento de las mismas, según establece el Artículo 31 de los presentes Estatutos. Artículo 6: Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: 1º Efectuar modificaciones en las instalaciones comunes ya existentes....".

Tales hechos probados son, por lo tanto, compartidos por la Sala. No obstante, lo que no podemos compartir es la conclusión final de la sentencia, que le lleva a desestimar la demanda en base, en esencia, al principio de igualdad y de evitación de discriminación entre vecinos. Siendo así, en primer lugar, porque las alteraciones referidas por la demandada como realizadas en otros inmuebles de la Comunidad e incorporadas al texto de la sentencia (se trata de las alteraciones referidas por el Perito de la parte demandada y reflejadas en las fotografías unidas a dicha pericial -lo cual ha sido reproducido en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia), no presentan entidad equivalente a la obra fija ejecutada sobre el forjado de la terraza por la parte demandada, de la que no se niegan -ni en la sentencia, ni en lo oposición a la apelación- lo esencial de las conclusiones de la pericial actora. Conclusiones nuevamente denunciadas en apelación, relativas a que se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, ejecutada con materiales sólidos que supone una ampliación notable de la superficie útil habitable de la vivienda propiedad del demandado -aproximadamente unos 30 m2; la mitad de la superficie de la terraza-, vivienda situada debajo de dicha terraza. Y que, por ende, no se puede comparar con el resto de los pretendidos como cerramientos u obras equivalentes (al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y, en cualquiera de los casos, de una notable inferior entidad).

Conclusión de la que da razón, si cabe aún mayor, el hecho de que, si bien la representación procesal de la parte apelada afirma que no está probado que su cliente hubiera roto el forjado de la terraza comunitaria para hacer una entrada desde su DIRECCION002, la cual le permitiría acceder por una escalera desde su vivienda a la ampliación; sin embargo, no niega, no ya la evidencia de que por algún lugar hay que acceder para el disfrute de tal elemento constructivo, sino que tampoco cuestiona el argumento apelatorio sustentado en la propia documental aportada por la parte demandada, consistente en la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y en el que se determina que, por sus dimensiones y forma, se trata de un acceso envidriado desde la vivienda inferior. De modo que, no solo ya las presunciones probatorias permiten llegar a la conclusión invocada en el recurso, sino también la propia documental administrativa aportada por la demandada, y cuya conclusión al respecto no se cuestiona ni matiza al contestar a la apelación.

En definitiva y en dicho sentido, no es de recibo la invocación que hace la parte apelada en cuanto a que, la "rotura del forjado" y realización de una "escalera interior" para acceder a la construcción, es una cuestión huérfana de prueba; puesto que, en la consideración de la Sala, la facilidad probatoria para justificar lo contrario (es decir, la existencia de otro eventual acceso que no hubiera precisado de la rotura del forjado, en orden a minimizar la trascendencia de la obra que admite que hizo su cliente y equipararla así, más fácilmente, a otras obras existentes en la Comunidad) era de la parte demandada. Y, por otro lado, tampoco presenta recorrido el alegato de la pretendida introducción extemporánea de este dato a los autos, puesto que, invocada en la demanda la existencia de una obra ilegal, ejecutada sin consentimiento de la Comunidad y en la terraza propiedad de esta, y que constituye "un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, ...",es evidente que el debate estaba abierto en todo lo relativo a la afectación de la estructura por razón de la obra. De modo que no puede ser considerada tal cuestión como nueva y ajena a la demanda de autos, más aún cuando, en la propia documental administrativa aportada por la parte demandada, se trae expresamente a colación tal circunstancia en la dicción empleada por la Administración pública en el expediente sancionador, lo que, nuevamente, no ha sido negado por la parte apelada.

Tales hechos probados, además, han de ser interpretados en el marco de la actual jurisprudencia, en la que ha existido una evolución en lo que respecta a relativizar las alegaciones de discriminación o desigualdad entre propietarios desde las fechas de la sentencias referidas como apoyo por la Juzgadora a quo,a las fechas actuales. Evolución que ya plasmó esta Sala en sentencias anteriores, cual es el caso, por ejemplo, de la recaída en el rollo núm. 141/23, de fecha quince de abril de dos mil veinticinco, en la que se hacía constar (los subrayados son añadidos):

"Cabe recordar, en dicho sentido, que la STS de 17 de junio de 2015 , recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012 , vino a señalar que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustentan en unas finalidades claramente amparadas en la norma.De modo que no se produciría vulneración del principio de igualdad cuando concurran las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis; c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable."

Nótese, en dicho sentido, que en las actas de las Juntas referidas en la demanda y no cuestionadas en autos, se llamaba la atención también sobre otras irregularidades, sin que conste renuncia alguna de la Comunidad de propietarios a poder perseguir estas, sin perjuicio de haber comenzado con la atribuida a la parte demandada, la cual, ciertamente, es la de mayor entidad, lo que es claramente apreciable en las fotografías aportadas en las periciales. Y, por otro lado, la ley asiste claramente a la posición actora, no solo por razones estéticas porque la obra altera notablemente la configuración de la fachada, sino porque se construye sobre una superficie propiedad de la Comunidad de propietarios, de modo que se violenta su legítimo derecho de propiedad, y, además, se sobrecarga la estructura arquitectónica con más peso del originalmente diseñado en el proyecto de construcción, lo que entraña un riesgo constructivo; más aún cuando, según cabe concluir de las presunciones probatorias y del principio de la distribución de la carga de la prueba, la superficie de la terraza ha tenido que ser horadada para acceder desde el ático del demandado al nuevo espacio constructivo; el cual, finalmente, infringe la normativa urbanística al constituir un aumento de volumen no autorizado por la Administración pública.

Debiendo destacar, en cuando a esta última cuestión administrativa, no solo no ajena al debate litigioso sino inherente al mismo al ser citada en la demanda y al referir, la propia Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para este tipo de obras; que tanto la normativa vigente al tiempo de la realización de la obra (tras la reforma del 2013), como la actual redacción operada por la reforma de 2023, sujetan el buen fin de las modificaciones de este tipo, no solo a los 3/5 de quórumde propietarios que la apruebe, sino también al requisito de la autorización administrativa.

En concreto, la redacción vigente al tiempo de la ejecución de la obra exponía, en el Principio del formulario

Final del formulario

Art. 10.3 de la LPH (subrayados siempre añadidos por la Sala):

"3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio."

Mientras que la redacción derivada de la reforma de 2023 determina, en el artículo 10.3 de la LPH:

"3. Estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística,previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes."

Cabe destacar, en dicho sentido, que en el caso de autos la parte demandada admitió, en el propio escrito de contestación a la demanda, la existencia de un expediente administrativo por obras irregulares, y no sostiene en autos que hubiera solicitado la preceptiva autorización administrativa para la obra -menos aún que la hubiera adquirido-, de modo que la irregularidad de la misma no solo es reprochable a la demandada a partir de la normativa civil por alteración de la fachada, con sobrecarga de la estructura propiedad de la Comunidad de propietarios, con los riesgos inherentes a ello y sin haber solicitado autorización alguna a la Comunidad, sino también por infracción de normas administrativas expresamente llamadas por la propia LPH como requisito para su ejecución.

Todo lo cual, unido al hecho de que las otras obras referidas por la demandada no tienen similar entidad a las ejecutadas por ésta, y, en cualquier caso, la Comunidad de propietarios no ha renunciado al ejercicio de acciones sobre las mismas, lleva a concluir que procede la estimación de la demanda.

Pudiéndose añadir a todo lo expuesto, en razonamiento ex abundantia,que, en otro caso, de otorgar la Sala la inercia permisiva que parece pretender la representación procesal de la parte demandada al socaire de la falta de rigor habitualmente existente en las comunidades de propietarios con alteraciones normalmente menos transcendentes, se acabaría dejando en manos de los particulares determinados aspectos que afectan incluso al orden público constructivo, cuya salvaguarda por las leyes y por los Tribunales resulta inexcusable.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Mientras que las devengadas en primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, al ser finalmente estimada la demanda ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora exponía que, entre los meses de mayo a septiembre de 2021, el hoy demandado procedió a realizar, sin solicitar absolutamente ningún permiso y ni tan siquiera informar de ello a ningún órgano de gestión de la Comunidad, una construcción totalmente cerrada y anclada, en su base y perímetro, a la cubierta comunitaria, abarcando aproximadamente la mitad de la superficie sobre la que ostenta el derecho de uso y disfrute privativo, pero que no por ello pierde su carácter comunitaria, ni lo legítima en ningún caso para efectuar tal alteración, que incumple, no sólo la Ley de Propiedad Horizontal, ex artículo 7.1, 9.1 a) y 17.6, sino también los Estatutos comunitarios y la normativa urbanística que le resulta de aplicación, provocando todo ello, con carácter objetivo y fundamental, la afectación de la configuración del estado exterior de la finca y estética de la fachada, y una apropiación indebida del elemento comunitario, además de un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, sin dejar de lado el perjuicio a algunos vecinos colindantes, a los que le resta, en mayor o menor medida, unas luces y vistas a las que tienen derecho.

Todo lo cual, según se manifestaba también en la demanda, lo corrobora incluso gráficamente el informe pericial aportado, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Octavio (doc. 2), en el que se vienen a verificar las afectaciones que se denuncian en la demanda, a saber:

? 1º- Se trata de una construcción sólida (es decir, de materiales consistentes y no materiales ligeros como los empleados en toldos, pérgolas o tipo carpas-cenadores), por tanto, perfectamente anclados en la base y el perímetro de la cubierta, es decir, en paramentos y solado/forjado de la misma, que son elementos comunitarios, y no una construcción ligera y/o fácilmente desmontable.

? 2º- En el mismo sentido, se trata de una construcción totalmente cerrada, que amplía la superficie de la vivienda en prácticamente la mitad de la superficie de la terraza sobre la que tiene el uso exclusivo y privativo. A este respecto, resaltar, que la vivienda se encuentra en la vertical de la terraza, y al estar totalmente cerrada, como corrobora el perito, es necesario suponer, que se ha tenido que abrir en algún punto de su interior, el forjado comunitario, para tener acceso a dicha construcción desde la vivienda.

? 3º- Al tratarse de una construcción de este tipo, alerta el perito de que cambian las sobrecargas que puede soportar el forjado estructural, diseñado y dimensionado para un determinado peso, y por ende, se deduce que puede provocar problemas o patologías futuras en el elemento comunitario, si no se están produciendo ya.

? 4º- Se trata de una construcción totalmente ilegal e ilegalizable a nivel urbanístico, al superar en 5,00 m la altura máxima permitida de toda la edificación. A este respecto, reiteramos que si bien mi mandante, centra su reivindicación en el seno interno de las normas que rigen la Propiedad Horizontal, no deja esta circunstancia, de ser totalmente significativa, de que se trata de una alteración que afecta objetivamente y en gran medida, a la configuración y estado exterior de la finca, agravada en este caso, por ser totalmente visible desde la vía pública, dada la ubicación de la vivienda, y afectando por ende, también a la estética de la propia fachada, como puede apreciarse perfectamente en el peritaje fotográfico aportado. En el mismo sentido, el perito reseña, que asimismo y por su envergadura, afecta a las Vistas de los inmuebles colindantes.

? 6º-Por último, y no menos importante, la construcción se ha adosado/integrado literalmente, a un conducto vertical de ventilación comunitaria, alterando la correcta ventilación de la finca, para el que fue diseñado, con los riesgos que ello puede implicar.

Por todo ello, tras alegar los fundamentos jurídicos que entendió de aplicación, terminó solicitando el dictado de una sentencia que determine la obligación de demolición del cerramiento efectuado en terraza comunitaria de uso privativo, devolviendo la misma a su estado original; con expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

El demandado, personado con el nombre completo de D. Miguel Ángel, se opuso a las pretensiones actoras alegando, en esencia, que son diversos los condóminos (entre ellos, los de las viviendas de la DIRECCION002) que, con el consentimiento de la Comunidad de propietarios, han ejecutado todo tipo de estructuras desmontables (pérgolas, cerramientos, carpas-cenadores, etc.) en las terrazas cuyo uso privativo y exclusivo les corresponde. De modo que el demandado, informado de dichos acuerdos por el anterior propietario de la vivienda, procedió a levantar una estructura ligera similar, con materiales y características a las otras existentes en el edificio. Remetiéndose al hecho Sexto bis del escrito de demanda, afirmaba que la Comunidad de propietarios, vulnerando el principio de igualdad y por los motivos que se acreditarán en el momento procesal oportuno, solo ha accionado frente al Sr. Miguel Ángel, consintiendo que se mantengan levantadas las demás estructuras de similares características existentes en el edificio. Por ello, considera que la demanda vulnera y resulta contraria al principio de igualdad que consagra la Constitución Española, tal como viene siendo interpretado por una reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene la aplicación de dicho principio en el ámbito de las relaciones de los condóminos con la comunidad de propietarios, de manera que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni que pueda ser víctima de una desigualdad injustificada de trato. Afirma que es la propia actora quien reconoce que solo ha accionado frente al demandado. Y ello a pesar de que -según reitera el demandado- las otras estructuras, cuyas características acreditará en el momento procesal oportuno, son en su mayor parte de fecha anterior.

Por todo ello, solicitó que se desestimen íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y se condene a la Comunidad actora, " DIRECCION000", al pago de todas las costas y gastos del procedimiento.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia consideró como "hechos incontrovertidos", los que seguidamente se transcribirán:

"Expuesto el debate como antecede no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio sobre la que le corresponde el uso privativo, una instalación consistente en el cerramiento que se describe.

Por lo demás tampoco ha resultado controvertido que existen en el edificio otros propietarios de viviendas que han realizado instalaciones similares a las efectuadas por el demandado, pues literalmente se alega en la demanda que por la comunidad se acordó por unanimidad "conceder un plazo de 3 meses, para que el conjunto de los propietarios de los áticos, aportaran un estudio, que siguiendo la legalidad, pudiera ser estudiado para su aprobación por la junta, y que todos ellos adecuaran las obras que habían efectuado, por otro sistema que pudiera ser quizá tolerado por la Comunidad. Por supuesto, ni el demandado, ni el resto de comuneros requeridos, aportaron dicha propuesta, dando lugar definitivamente, a que, en la siguiente reunión ordinaria celebrada en fecha 20 de Junio de 2022, se acordara por mayoría (esta vez con la oposición del demandado, pero no con su Impugnación posterior), emprender definitivamente las acciones legales oportunas para devolver la cubierta a su estado original".

No obstante solo se han ejercido acciones legales por la vía judicial frente al aquí demandado, hecho que también se reconoce en la demanda de modo explícito cuando se afirma en el hecho sexto que "la Comunidad cree estar en su derecho de iniciar las acciones separadamente y comenzar frente a la alteración más flagrante y perjudicial, por cuestiones de disponibilidad económica se haya dirigido demanda judicial en reclamación de la restitución del estado original al aquí demandado".

Seguidamente, la Juzgadora de instancia analizó el régimen jurídico aplicable y concretó la cuestión controvertida, concluyendo en la desestimación de la demanda sobre la base, en esencia, de los motivos de oposición. Es decir, por considerar que concurriría una suerte de desigualdad o agravio comparativo para la parte demandada al existir, en la Comunidad de propietarios actora, otras obras similares no perseguidas judicialmente; con cita, para ello, de precedentes judiciales a los que procede remitirse. Todo lo cual lo razonó la sentencia en base a los motivos que, en esencia, la Sala transcribirá también seguidamente:

? "...no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada y resto de propietarios de los áticos que habrían incurrido en la misma conducta, es constitutiva de infracción de las normas que rigen la comunidad de propietarios a la que todos ellos pertenecen, por cuanto que, como miembros de la misma, están sujetos a las obligaciones que regulan la propiedad horizontal y a sus estatutos.

? Y dicho esto, se trata de determinar si, no obstante lo anterior, la acción ejercitada por la comunidad, por la alteración efectuada mediante el cerramiento llevado a cabo por el demandado, incide en una vulneración del derecho de igualdad de trato o en una discriminación del mismo respecto del resto de propietarios que se encuentran en su misma situación como infractores, al haber accionado únicamente frente al demandado, dejando al resto fuera de la reclamación de que se restituya lo alterado a su estado original. .../...

? Pues bien, al margen de que la actora ya reconoce en su demanda la existencia de otros propietarios que se encontrarían incursos en la misma infracción que se reprocha al demandado, contamos con los informes periciales que así lo corroboran, tanto en lo que respecta a la demandada como a los restantes propietarios.

? Por lo que afecta al demandado, el informe del perito arquitecto técnico, D. Octavio, que ha sido presentado con la demanda, concluye lo siguiente:

- 1. La construcción no esta contemplada en el proyecto original. Ha sido realizada por el propietario de la vivienda DIRECCION003, sobre la azotea comunitaria del edificio.

- 2. Se trata de una construcción consolidada totalmente cerrada, anclada en su base y perímetro realizada sobre la terraza comunitaria de uso privativo de la vivienda DIRECCION003, que aumenta la superficie habitable de la vivienda de 30 m2 aproximadamente.

- 3. Consecuentemente al haberse realizado un cambio de uso de azotea a vivienda, también cambian las sobrecargas de uso admitidas pasando de 150 Kg/m2 a 200Kg/m2. Para lo cual no se contempla en las condiciones de cálculo del forjado estructural (decreto del Ministerio de la Vivienda 195/1963 de 17 de enero por el que se establece la norma M.V.101 .1962 de acciones en la edificación).

- 4. Cerramiento realizado exteriormente y cubierta con placas de panel sándwich y carpintería de aluminio acristalada en sus vientos norte y oeste.

- 5. Construcción ilegal e ilegalizable por la normativa actual y porque sobrepasa en 5 m. la altura máxima total permitida de la edificación.

- 6. No se trata de una pérgola o construcción ligera, abierta y desmontable.

- 7. La construcción realizada altera la configuración arquitectónica de la edificación y las vistas de viviendas colindantes.

- 8. Se ha adosado parte de la construcción a un conducto vertical comunitario de salida de ventilación (shunt) alterando la configuración de la correcta ventilación para el que ha sido diseñado originalmente.

? Por lo que respecta al resto de instalaciones o construcciones en otros áticos, el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y confeccionado por el arquitecto técnico D. Casiano, aprecia la existencia modificaciones en las terrazas de uso privativo de que disponen las viviendas de la DIRECCION004, que se describen como:

- suplemento de cañizo en la barandilla de la terraza; soporte para toldo enrollable en canto de voladizo; equipo de aire acondicionado en la fachada; caseta de plástico en terraza; caseta de plástico en terraza y suplemento de plástico en la barandilla de la terraza; espacio cubierto jakuzi, ducha, cambio de suelo, y suplemento en paredes perimetrales de la azotea; suplemento de entramado metálico en paredes perimetrales de la azotea; casetón de acceso y espacio cerrado en la azotea; encimera con fregadero y parrilla, armario de obra adosado a cañón de salida de humos, sofás de obra, cambio de suelo; espacio cubierto y otro descubierto pero cerrado lateralmente en la cubierta; otro espacio cubierto."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se referirán.

TERCERO.-Se sostiene, por la representación procesal de la parte actora-apelante, que la obra de la demandada presenta una entidad constructiva mayor que las otras obras referidas por la contraparte -relacionadas en la sentencia, como hemos visto-, concurriendo, en cuanto a estas, error en la consideración judicial merced a la cual la Juzgadora a quoentiende que se trata de obras "cuantitativa y cualitativamente" mayores que la que se ataca en este litigio.

Añade la recurrente que no es compatible con tal conclusión, por ejemplo, la rotura del forjado de la terraza de la Comunidad, para acceder al DIRECCION002 por el interior de la vivienda de la parte demandado. Destacando, en cuando a dicha rotura, la declaración del Perito D. Octavio en el acto del juicio: "..., no sólo por la contundencia de sus afirmaciones en cuanto a que la alteración hecha por la demandada, se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, de materiales sólidos, que supone una ampliación de la superficie útil de la vivienda de su propiedad, situada debajo, y que por ende, no se puede comparar de ninguna manera con el resto de mal llamados cerramientos que pudo ver en la cubierta (pese a la insistencia en que dijera lo contrario, de la dirección letrada de la adversa), al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y en cualquier de los casos, NO ESTANCOS, sino sobre todo, porque se puede comprobar como la propia Juzgadora de Instancia, aún habiendo efectuado varias preguntas al respecto (y que esta parte intentara disipárselas en el propio estrado), llega incluso a verbalizar espontáneamente, que no entendía la afirmación de que la alteración efectuada por la demandada, había conllevado necesariamente la rotura del forjado comunitario, dado que al ser la estructura que había instalado en la cubierta, completamente estanca, la única forma de acceso a ella, tenía que ser mediante una apertura desde su vivienda- DIRECCION002 inferior, a dicha instalación, mediante escalera interior. Como dijo el propio perito, pese a que él no había visto dicha escalera ni la rotura del forjado, es algo "blanco y en botella".

En dicho sentido, la representación procesal de la apelante insiste en que tal conclusión se deriva de la propia documental de la demandada, que aportó como documento nº 1 de su contestación, en su afán inicial de plantear una prejudicialidad administrativa, la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y que expresamente determina lo siguiente (el énfasis corresponde al propio escrito de apelación):

"1.- Les actuaciones denunciades consisteixen en construcció d'un volum a la planta coberta de l'edifici anomenat << DIRECCION000>> vinculat a l'habitatge situat al DIRECCION003 (Ref. Cad. NUM000) del T.M d`Evissa. La construcció està formada per un volum de 30m2 estructura metàl-lica, coberta autoportant i tancaments laterals envidriats i un volum adossat de 4m2 que per les seves dimensions i forma es tracta d'un accés envidriat des de l'habitatge inferior."

A partir de lo cual, considera que concurre un error de la Juzgadora a la hora de no entender acreditada (pese a todas las evidencias y pruebas existentes), esa afectación del forjado comunitario, lo que -siempre en la consideración de la parte apelante-: "es de vital importancia para este caso, ya que ello, da la pauta de la abismal y sustancial diferencia entre la alteración denunciada, y el resto de posibles alteraciones existentes en la cubierta, no sólo por la afectación del forjado en sí, y en consecuencia, el posible perjuicio, a corto o medio plazo de la estructura comunitaria, sino por todo lo que ello implica, esto es, que efectivamente estamos ante un cerramiento en sentido estricto, que ha aumentado el volumen de edificabilidad del Edificio, que ha convertido una zona comunitaria de uso privativo, en superficie útil para su propia vivienda, situada en el piso inferior, es decir, que la ha convertido en una zona habitable, cambiando su destino y afectando notoriamente a los elementos comunes."

Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que revoque la de instancia: "condenando en consecuencia a la demandada, a la retirada del cerramiento instalado en la cubierta del edificio, con expresa imposición a ésta, de las costas causadas en la primera instancia, así como las de esta alzada, en el supuesto de oposición a la misma, todo ello de conformidad con los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este escrito".

La representación procesal de la apelada hizo propios los motivos de la resolución de primera instancia y se opuso a los del recurso en los términos que obran en autos, a los que procede remitirse por razones de brevedad. No obstante, cabe destacar las alegaciones en las que enfatiza los aspectos relativos al derecho de igualdad, en orden a evitar agravios comparativos con relación a obras ejecutadas por otros vecinos; y añade que, tal y como se evidenció en el acto de la vista, la Comunidad no ha ejercitado acciones contra otros propietarios, cuando algunos de ellos -entre los que, según manifiesta, se encuentra el presidente- han levantado cerramientos, pérgolas de características similares a las denunciadas en autos, así como barbacoas y bancos de obra (se remite a las fotografías de la pericial).

En cuanto a la "rotura del forjado"y realización de una "escalera interior"para acceder a la construcción de la demandada, la apelada considera que es una cuestión huérfana de prueba e introducida de modo extemporáneo en el acto de la vista, no viniendo ello recogido en el informe pericial acompañado a la demanda; destacando al respecto manifestaciones del perito relativas que no había visto tales circunstancias constructivas.

Por todo lo cual, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la parte actora-apelante.

CUARTO.-Escenario apelatorio en el que la Sala debe partir de los hechos probados considerados en la propia sentencia y no atacados en la alzada, relativos a que, por un lado, no se discute que la demandada ha realizado en la terraza del edificio, la cual es propiedad de la Comunidad actora, pese a que corresponde exclusivamente el uso privativo al demandado, una instalación consistente en el cerramiento de obra que se describe en autos y se aprecia en las fotografías de la pericial de la parte demandante (cerramiento que implica un incremento del volumen constructivo habitable de su vivienda en unos 30 m2); y, por otro, que no cabe duda de que la actuación llevada a cabo por la parte demandada es constitutiva de una infracción de las normas que rigen la Comunidad de propietarios; bien entendido que se está refiriendo a la normas legislativas y estatutarias que la propia sentencia transcribe, a saber:

"...el art. el art. 7.1 de la LPH , que establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

A dicha normativa legal cabe añadir que los propios estatutos de la comunidad actora ponen especial énfasis en esta cuestión al decir: "Artículo 4: (.....) Los pisos a los que así se lo asigne la escritura de división horizontal, tendrán el uso y disfrute privativo de una superficie destinada a terraza en la cubierta del edificio o en la DIRECCION005. El dicho uso llevará aparejada la obligación de limpieza y mantenimiento de las mismas, según establece el Artículo 31 de los presentes Estatutos. Artículo 6: Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: 1º Efectuar modificaciones en las instalaciones comunes ya existentes....".

Tales hechos probados son, por lo tanto, compartidos por la Sala. No obstante, lo que no podemos compartir es la conclusión final de la sentencia, que le lleva a desestimar la demanda en base, en esencia, al principio de igualdad y de evitación de discriminación entre vecinos. Siendo así, en primer lugar, porque las alteraciones referidas por la demandada como realizadas en otros inmuebles de la Comunidad e incorporadas al texto de la sentencia (se trata de las alteraciones referidas por el Perito de la parte demandada y reflejadas en las fotografías unidas a dicha pericial -lo cual ha sido reproducido en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia), no presentan entidad equivalente a la obra fija ejecutada sobre el forjado de la terraza por la parte demandada, de la que no se niegan -ni en la sentencia, ni en lo oposición a la apelación- lo esencial de las conclusiones de la pericial actora. Conclusiones nuevamente denunciadas en apelación, relativas a que se trata de una construcción consolidada, anclada al forjado y perímetro de la cubierta, ejecutada con materiales sólidos que supone una ampliación notable de la superficie útil habitable de la vivienda propiedad del demandado -aproximadamente unos 30 m2; la mitad de la superficie de la terraza-, vivienda situada debajo de dicha terraza. Y que, por ende, no se puede comparar con el resto de los pretendidos como cerramientos u obras equivalentes (al ser éstos otros, de materiales ligeros y/o fácilmente desmontables, y, en cualquiera de los casos, de una notable inferior entidad).

Conclusión de la que da razón, si cabe aún mayor, el hecho de que, si bien la representación procesal de la parte apelada afirma que no está probado que su cliente hubiera roto el forjado de la terraza comunitaria para hacer una entrada desde su DIRECCION002, la cual le permitiría acceder por una escalera desde su vivienda a la ampliación; sin embargo, no niega, no ya la evidencia de que por algún lugar hay que acceder para el disfrute de tal elemento constructivo, sino que tampoco cuestiona el argumento apelatorio sustentado en la propia documental aportada por la parte demandada, consistente en la copia del Expediente sancionador abierto por razón de este mismo cerramiento por el Ayuntamiento de Ibiza, y en el que se determina que, por sus dimensiones y forma, se trata de un acceso envidriado desde la vivienda inferior. De modo que, no solo ya las presunciones probatorias permiten llegar a la conclusión invocada en el recurso, sino también la propia documental administrativa aportada por la demandada, y cuya conclusión al respecto no se cuestiona ni matiza al contestar a la apelación.

En definitiva y en dicho sentido, no es de recibo la invocación que hace la parte apelada en cuanto a que, la "rotura del forjado" y realización de una "escalera interior" para acceder a la construcción, es una cuestión huérfana de prueba; puesto que, en la consideración de la Sala, la facilidad probatoria para justificar lo contrario (es decir, la existencia de otro eventual acceso que no hubiera precisado de la rotura del forjado, en orden a minimizar la trascendencia de la obra que admite que hizo su cliente y equipararla así, más fácilmente, a otras obras existentes en la Comunidad) era de la parte demandada. Y, por otro lado, tampoco presenta recorrido el alegato de la pretendida introducción extemporánea de este dato a los autos, puesto que, invocada en la demanda la existencia de una obra ilegal, ejecutada sin consentimiento de la Comunidad y en la terraza propiedad de esta, y que constituye "un riesgo potencial, pero cierto, para la propia estructura del inmueble, e incluso para el sistema de ventilación originario, ...",es evidente que el debate estaba abierto en todo lo relativo a la afectación de la estructura por razón de la obra. De modo que no puede ser considerada tal cuestión como nueva y ajena a la demanda de autos, más aún cuando, en la propia documental administrativa aportada por la parte demandada, se trae expresamente a colación tal circunstancia en la dicción empleada por la Administración pública en el expediente sancionador, lo que, nuevamente, no ha sido negado por la parte apelada.

Tales hechos probados, además, han de ser interpretados en el marco de la actual jurisprudencia, en la que ha existido una evolución en lo que respecta a relativizar las alegaciones de discriminación o desigualdad entre propietarios desde las fechas de la sentencias referidas como apoyo por la Juzgadora a quo,a las fechas actuales. Evolución que ya plasmó esta Sala en sentencias anteriores, cual es el caso, por ejemplo, de la recaída en el rollo núm. 141/23, de fecha quince de abril de dos mil veinticinco, en la que se hacía constar (los subrayados son añadidos):

"Cabe recordar, en dicho sentido, que la STS de 17 de junio de 2015 , recogiendo lo dispuesto por la de 4 de enero de 2012 , vino a señalar que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustentan en unas finalidades claramente amparadas en la norma.De modo que no se produciría vulneración del principio de igualdad cuando concurran las siguientes razones: a) la acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable; b) las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de litis; c) tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado; d) en todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable."

Nótese, en dicho sentido, que en las actas de las Juntas referidas en la demanda y no cuestionadas en autos, se llamaba la atención también sobre otras irregularidades, sin que conste renuncia alguna de la Comunidad de propietarios a poder perseguir estas, sin perjuicio de haber comenzado con la atribuida a la parte demandada, la cual, ciertamente, es la de mayor entidad, lo que es claramente apreciable en las fotografías aportadas en las periciales. Y, por otro lado, la ley asiste claramente a la posición actora, no solo por razones estéticas porque la obra altera notablemente la configuración de la fachada, sino porque se construye sobre una superficie propiedad de la Comunidad de propietarios, de modo que se violenta su legítimo derecho de propiedad, y, además, se sobrecarga la estructura arquitectónica con más peso del originalmente diseñado en el proyecto de construcción, lo que entraña un riesgo constructivo; más aún cuando, según cabe concluir de las presunciones probatorias y del principio de la distribución de la carga de la prueba, la superficie de la terraza ha tenido que ser horadada para acceder desde el ático del demandado al nuevo espacio constructivo; el cual, finalmente, infringe la normativa urbanística al constituir un aumento de volumen no autorizado por la Administración pública.

Debiendo destacar, en cuando a esta última cuestión administrativa, no solo no ajena al debate litigioso sino inherente al mismo al ser citada en la demanda y al referir, la propia Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para este tipo de obras; que tanto la normativa vigente al tiempo de la realización de la obra (tras la reforma del 2013), como la actual redacción operada por la reforma de 2023, sujetan el buen fin de las modificaciones de este tipo, no solo a los 3/5 de quórumde propietarios que la apruebe, sino también al requisito de la autorización administrativa.

En concreto, la redacción vigente al tiempo de la ejecución de la obra exponía, en el Principio del formulario

Final del formulario

Art. 10.3 de la LPH (subrayados siempre añadidos por la Sala):

"3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio."

Mientras que la redacción derivada de la reforma de 2023 determina, en el artículo 10.3 de la LPH:

"3. Estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda:

a) La constitución y modificación del complejo inmobiliario a que se refiere el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en sus mismos términos.

b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística,previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazasy la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes."

Cabe destacar, en dicho sentido, que en el caso de autos la parte demandada admitió, en el propio escrito de contestación a la demanda, la existencia de un expediente administrativo por obras irregulares, y no sostiene en autos que hubiera solicitado la preceptiva autorización administrativa para la obra -menos aún que la hubiera adquirido-, de modo que la irregularidad de la misma no solo es reprochable a la demandada a partir de la normativa civil por alteración de la fachada, con sobrecarga de la estructura propiedad de la Comunidad de propietarios, con los riesgos inherentes a ello y sin haber solicitado autorización alguna a la Comunidad, sino también por infracción de normas administrativas expresamente llamadas por la propia LPH como requisito para su ejecución.

Todo lo cual, unido al hecho de que las otras obras referidas por la demandada no tienen similar entidad a las ejecutadas por ésta, y, en cualquier caso, la Comunidad de propietarios no ha renunciado al ejercicio de acciones sobre las mismas, lleva a concluir que procede la estimación de la demanda.

Pudiéndose añadir a todo lo expuesto, en razonamiento ex abundantia,que, en otro caso, de otorgar la Sala la inercia permisiva que parece pretender la representación procesal de la parte demandada al socaire de la falta de rigor habitualmente existente en las comunidades de propietarios con alteraciones normalmente menos transcendentes, se acabaría dejando en manos de los particulares determinados aspectos que afectan incluso al orden público constructivo, cuya salvaguarda por las leyes y por los Tribunales resulta inexcusable.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Mientras que las devengadas en primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, al ser finalmente estimada la demanda ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.