Sentencia Civil 73/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Las Palmas, Rec. 2642/2025 de 13 de febrero del 2026

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia de primera instancia oponiendo, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por no haberse acordado la práctica de la prueba pericial psicosocial. En cuanto al fondo, opone el error en la valoración de la prueba respecto de la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, así como la existencia de un desequilibrio económico entre los progenitores que determina la necesidad de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre y una obligación de abono de gastos extraordinarios al 50%. Por último, destaca que no procede acordar el desalojo de la demandante de la vivienda familiar por ser propiedad de un tercero.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen expresamente al recurso en atención a los argumentos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Interesándose la nulidad de actuaciones, hemos de reseñar que, en atención a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

Conforme a la Jurisprudencia constitucional, para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, a saber:

1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que, como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella; por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material (v. gr. Sentencia Tribunal Constitucional de 17 de abril de 2012), produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, requiriéndose, además, que tal indefensión no debe estar ocasionada por la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, de manera que no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta; y

3º) Por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios previstos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, debe estar presidida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal.

En el presente caso, la parte apelante centra su petición en la denegación de la prueba pericial psicosocial.

Como señala STC 121/2021, de 2 de junio, el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2), siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 96/2000, FJ 2). Y también señala el Tribunal Constitucional que es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2). El ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2)".

Y la STS 515/2019, de 3 de octubre, recuerda:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia:

i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi[supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)".

Pues bien, la Juez de instancia denegó la practica de la pericial propuesta por la parte demandante en el acto de la vista, y motivó su decisión en dos argumentos fundamentales, a saber, que constaban en el procedimiento diversos informes, médicos, psicológicos y escolares, sobre el menor, así como en que se había procedido a la exploración judicial del mismo, lo que, a su juicio, eran elementos suficientes para decidir en interés del niño.

Por consiguiente, el órgano judicial razonó su decisión, que, por otra parte, resulta ajustada a Derecho pues, como a continuación analizaremos, obran en el procedimiento elementos de prueba suficientes a fin de adoptar una decisión fundada sobre el régimen de custodia más favorable al hijo común.

La prueba pericial psicosocial coadyuva de forma relevante, ciertamente, a la hora de adoptar medidas que afectan a menores, pero no es el único elemento probatorio que el órgano judicial debe valorar y, en el supuesto analizado, son numerosos los informes, de profesionales independientes, que permiten conocer la situación familiar, haciendo innecesaria la práctica de dicha pericial.

Por ello, no habiéndose ocasionado indefensión ( art 24 CE) a la parte apelante, no procede acceder a la nulidad de actuaciones instada.

TERCERO.- En segundo lugar, interesa la parte apelante, según lo expuesto, que se deje sin efecto el sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia y que se establezca la custodia materna del hijo menor.

El art 92 del Código Civil establece lo siguiente, a los efectos que ahora interesan:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor..."

La STS de 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3830/2023, Sentencia: 1302/2023, Recurso: 7527/2022) realiza un análisis detallado de la legislación y la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de custodia compartida.

Señala esta Resolución judicial lo siguiente: "La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor."

Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

CUARTO.- Una vez definido el marco normativo y jurisprudencial aplicable al supuesto litigioso, han de valorarse los elementos probatorios para determinar el régimen de custodia más favorable en la actualidad al interés del hijo menor común de los litigantes, de dieciséis años de edad.

En primer término, han de tomarse en consideración las manifestaciones del hijo común de los litigantes, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia. Explicó el menor, de forma clara y coherente, que mantiene buena relación con ambos progenitores y que le gustaría compartir más tiempo con el paterno. Destacó que se encuentra muy unido a su hermano por parte de padre, entonces de diecinueve años de edad, así como a lo abuelos paternos.

Subraya la parte apelante que, debido a la discapacidad del hijo común, éste "no cuenta con la madurez necesaria para adoptar una decisión al respecto".

Sobre este particular hemos de reseñar que no es el menor quien adopta una decisión, sino el Tribunal, valorando en conjunto los elementos probatorios y tomando en consideración el interés del menor.

Cierto es que el hijo común de las partes padece una discapacidad del 44%, a tenor de la Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias obrante en autos (folios 370 y ss), más ello no impide que el menor pueda expresar sus deseos y sentimientos (art 2.1 y art 9 LOPJM).

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador ( STS 19 de octubre de 2021). Además, esa voluntad debe ponderarse en función del citado interés superior del menor. Por consiguiente, la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, quien debe basarse en su interés, sin que pueda atribuirse a éste la responsabilidad de la decisión. Pero sí es importante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma (los citados arts 2 y 9 LOPJM), debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y lo relevante de las referidas manifestaciones del menor es que permiten constatar que tiene una fuerte vinculación afectiva con ambos progenitores, de forma que la decisión que se adopte debe procurar mantenerla, a fin de no ocasionar inestabilidad emocional al hijo común, teniendo en cuenta, especialmente, la mayor vulnerabilidad que deriva de su discapacidad.

En relación a esta última, obran en el procedimiento diversos informes médicos y escolares que reflejan, precisamente, que los progenitores se han esforzado para que su hijo reciba las terapias adecuadas desde un punto de vista psiquiátrico y psicológico, insistiendo igualmente en su apoyo académico.

Se evidencia, por tanto, que ambos procuran el bienestar integral de su hijo, adoptando todas las medidas a su alcance a fin de lograr el pleno desarrollo de la personalidad del menor.

Cierto es que en el informe psiquiátrico de fecha 27 de junio de 2024, aportado en el acto de la vista (folio 639), el Sr. psiquiatra constata que ha habido una discrepancia de límites y normas educativas entre los progenitores, pero añade que, en la actualidad, se objetiva un mayor apoyo e interés equitativo por parte de ambos, lo que permite concluir que, si bien en un inicio, a raíz de la separación, las discrepancias sobre la educación de su hijo se acentuaron, con el paso del tiempo y la ayuda de los profesionales, la situación se reconduce en interés del menor.

En este sentido, en el informe educativo del menor (folio 541) consta que "ambos progenitores se han mostrado siempre atentos y demandando información, asisten regularmente a las tutorías", y están en permanente contacto con la tutora de su hijo.

Por tanto, y contrariamente a lo alegado por la parte apelante, el progenitor paterno también ha participado en el seguimiento educativo de su hijo. De igual modo, el Sr. Eleuterio ha asistido a las consultas con la psicopedagoga y la psicóloga, a tenor de los informes obrantes a los folios 521 y 522.

En este contexto, partiendo de las pruebas referidas, ha de confirmarse la decisión de establecer un régimen de custodia compartida, pues resulta conveniente al interés del menor. Dicho interés constituye, como señala la STS de 14 de marzo de 2024, una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

El menor, como persona en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el referido art. 2.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Ambos progenitores cuentan con habilidades y competencias parentales, y mantienen un vínculo afectivo con su hijo. En la actualidad, el menor tiene dieciséis años de edad y un hermano, hijo del progenitor paterno, aún no independiente económicamente, siendo aconsejable que aquél refuerce los vínculos afectivos con él, ampliando así su marco familiar de referencia, lo que enriquecerá, en definitiva, su desarrollo integral. Además, con la custodia compartida se favorecerá la colaboración entre ambos progenitores, que deberán seguir las pautas marcadas por los profesionales, lo que redundará en beneficio del menor. Por último, el régimen de custodia compartida tampoco constituye un cambio radical en la vida del menor, pues el progenitor paterno ya ejercía un amplio régimen de visitas.

En estos momentos, la custodia compartida favorece el desarrollo integral del menor, según hemos argumentado, e incide de manera positiva, por consiguiente, en su futura personalidad, debiendo los progenitores esforzarse en procurar unificar sus respectivos criterios educativos. Y ello sin perjuicio de que, si la evolución de la situación familiar es desfavorable para el menor, se interese la correspondiente modificación de medidas.

Procede, por lo argumentado, desestimar este primer motivo de recurso.

QUINTO.- Alega, igualmente, la parte apelante que, en atención al desequilibrio económico ente los progenitores, debe establecerse el abono de una pensión alimenticia en favor del progenitor paterno.

Sobre este particular es necesario partir de una consideración previa, cual es la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia (v. gr. STS de 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6311/2024 y las que la misma se citan: SSTS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero; 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, de 18 de septiembre), dado que dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, al posibilitar una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC.

El art. 145 del CC norma que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Por otro lado, la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando un progenitor no percibe salario o rendimiento alguno, ya que, según el citado art 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da (v.gr. STS de 11 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 359/2016)).

En el presente caso, el Tribunal no aprecia una situación de desequilibrio económico que justifique la obligación del progenitor paterno de abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor.

El Sr. Eleuterio, a tenor de la documentación aportada en la alzada, percibe en la actualidad una pensión de jubilación por un importe neto mensual de 1785,70 euros, con catorce pagas.

La progenitora materna recibe una pensión por incapacidad en cuantía de 950 euros mensuales, asimismo con catorce pagas. De igual modo, es beneficiaria en estos momentos de una ayuda por la Ley de Dependencia por importe de 183 euros mensuales, sin que se haya acreditado su extinción, y una ayuda por hijo a cargo de 83 euros mensuales, según explicó ella misma en el acto de la vista.

Además de ello, Dª Esmeralda realiza sustituciones en la Cofradía de Pescadores de DIRECCION001, cuya retribución varía en función de las horas, como asimismo explicó la Sra. Esmeralda en el juicio. En concreto, en la certificación obrante al folio 209, se reflejan cinco ingresos que oscilan entre los 99,08 euros y los 542,51 euros en los ejercicios 2021 y 2022.

A este respecto, la progenitora materna manifestó en la prueba de interrogatorio de parte que únicamente hace sustituciones cuando la avisan de la Cofradía, y que, como máximo, duran quince días, si bien subrayó que los ingresos no son regulares, destacando que en el año 2024, hasta la fecha de la vista, en abril, no la habían avisado, sin negar, no obstante, que en un futuro podrían solicitar sus servicios. Lo cierto es que estas sustituciones suponen una fuente de ingresos que, aunque sean de escasa cuantía y no regulares, inciden en la capacidad económica de la progenitora materna.

Por último, no toma en consideración el Tribunal la renta (500 euros) que percibe la apelante por el alquiler de una vivienda de su propiedad, ya que, según se alega, podría poner fin a dicho arrendamiento al tener que abandonar el domicilio familiar, aunque, por otra parte, no se ha acreditado la extinción del contrato de arrendamiento.

Pues bien, a la vista de los datos económicos relacionados, ha de conclurise que la mera diferencia cuantitativa, no relevante, entre los ingresos de los progenitores no supone que exista un desequilibrio económico, siendo ambas economías ciertamente limitadas.

En este sentido alega, igualmente, la parte recurrente que, debido a la desproporción que aprecia entre los ingresos de los progenitores, se fije que se abonarán por mitad los gastos extraordinarios. Sin embargo, dicha previsión ya se contiene en la sentencia, que hace una enumeración no exhaustiva de tales gastos extraordinarios, de forma que, en caso de desacuerdo entre los progenitores sobre un gasto en particular, deberán acudir al procedimiento correspondiente.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo de recurso.

Por último, opone la apelante que la sentencia no debería haber acordado el desalojo de la vivienda familiar, al ser la misma propiedad de un tercero.

Sin embargo, tal pronunciamiento es mera consecuencia de la falta de atribución del uso del domicilio familiar ( art 96 CC) , que no se discute, por lo que tampoco procede su estimación.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas de la alzada en atención a las cuestiones litigiosas planteadas ( art 398.1 LEC en relación con el art 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia de primera instancia oponiendo, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por no haberse acordado la práctica de la prueba pericial psicosocial. En cuanto al fondo, opone el error en la valoración de la prueba respecto de la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, así como la existencia de un desequilibrio económico entre los progenitores que determina la necesidad de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre y una obligación de abono de gastos extraordinarios al 50%. Por último, destaca que no procede acordar el desalojo de la demandante de la vivienda familiar por ser propiedad de un tercero.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen expresamente al recurso en atención a los argumentos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Interesándose la nulidad de actuaciones, hemos de reseñar que, en atención a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

Conforme a la Jurisprudencia constitucional, para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, a saber:

1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que, como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella; por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material (v. gr. Sentencia Tribunal Constitucional de 17 de abril de 2012), produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, requiriéndose, además, que tal indefensión no debe estar ocasionada por la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, de manera que no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta; y

3º) Por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios previstos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, debe estar presidida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal.

En el presente caso, la parte apelante centra su petición en la denegación de la prueba pericial psicosocial.

Como señala STC 121/2021, de 2 de junio, el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2), siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 96/2000, FJ 2). Y también señala el Tribunal Constitucional que es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2). El ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2)".

Y la STS 515/2019, de 3 de octubre, recuerda:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia:

i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi[supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)".

Pues bien, la Juez de instancia denegó la practica de la pericial propuesta por la parte demandante en el acto de la vista, y motivó su decisión en dos argumentos fundamentales, a saber, que constaban en el procedimiento diversos informes, médicos, psicológicos y escolares, sobre el menor, así como en que se había procedido a la exploración judicial del mismo, lo que, a su juicio, eran elementos suficientes para decidir en interés del niño.

Por consiguiente, el órgano judicial razonó su decisión, que, por otra parte, resulta ajustada a Derecho pues, como a continuación analizaremos, obran en el procedimiento elementos de prueba suficientes a fin de adoptar una decisión fundada sobre el régimen de custodia más favorable al hijo común.

La prueba pericial psicosocial coadyuva de forma relevante, ciertamente, a la hora de adoptar medidas que afectan a menores, pero no es el único elemento probatorio que el órgano judicial debe valorar y, en el supuesto analizado, son numerosos los informes, de profesionales independientes, que permiten conocer la situación familiar, haciendo innecesaria la práctica de dicha pericial.

Por ello, no habiéndose ocasionado indefensión ( art 24 CE) a la parte apelante, no procede acceder a la nulidad de actuaciones instada.

TERCERO.- En segundo lugar, interesa la parte apelante, según lo expuesto, que se deje sin efecto el sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia y que se establezca la custodia materna del hijo menor.

El art 92 del Código Civil establece lo siguiente, a los efectos que ahora interesan:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor..."

La STS de 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3830/2023, Sentencia: 1302/2023, Recurso: 7527/2022) realiza un análisis detallado de la legislación y la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de custodia compartida.

Señala esta Resolución judicial lo siguiente: "La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor."

Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

CUARTO.- Una vez definido el marco normativo y jurisprudencial aplicable al supuesto litigioso, han de valorarse los elementos probatorios para determinar el régimen de custodia más favorable en la actualidad al interés del hijo menor común de los litigantes, de dieciséis años de edad.

En primer término, han de tomarse en consideración las manifestaciones del hijo común de los litigantes, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia. Explicó el menor, de forma clara y coherente, que mantiene buena relación con ambos progenitores y que le gustaría compartir más tiempo con el paterno. Destacó que se encuentra muy unido a su hermano por parte de padre, entonces de diecinueve años de edad, así como a lo abuelos paternos.

Subraya la parte apelante que, debido a la discapacidad del hijo común, éste "no cuenta con la madurez necesaria para adoptar una decisión al respecto".

Sobre este particular hemos de reseñar que no es el menor quien adopta una decisión, sino el Tribunal, valorando en conjunto los elementos probatorios y tomando en consideración el interés del menor.

Cierto es que el hijo común de las partes padece una discapacidad del 44%, a tenor de la Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias obrante en autos (folios 370 y ss), más ello no impide que el menor pueda expresar sus deseos y sentimientos (art 2.1 y art 9 LOPJM).

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador ( STS 19 de octubre de 2021). Además, esa voluntad debe ponderarse en función del citado interés superior del menor. Por consiguiente, la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, quien debe basarse en su interés, sin que pueda atribuirse a éste la responsabilidad de la decisión. Pero sí es importante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma (los citados arts 2 y 9 LOPJM), debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y lo relevante de las referidas manifestaciones del menor es que permiten constatar que tiene una fuerte vinculación afectiva con ambos progenitores, de forma que la decisión que se adopte debe procurar mantenerla, a fin de no ocasionar inestabilidad emocional al hijo común, teniendo en cuenta, especialmente, la mayor vulnerabilidad que deriva de su discapacidad.

En relación a esta última, obran en el procedimiento diversos informes médicos y escolares que reflejan, precisamente, que los progenitores se han esforzado para que su hijo reciba las terapias adecuadas desde un punto de vista psiquiátrico y psicológico, insistiendo igualmente en su apoyo académico.

Se evidencia, por tanto, que ambos procuran el bienestar integral de su hijo, adoptando todas las medidas a su alcance a fin de lograr el pleno desarrollo de la personalidad del menor.

Cierto es que en el informe psiquiátrico de fecha 27 de junio de 2024, aportado en el acto de la vista (folio 639), el Sr. psiquiatra constata que ha habido una discrepancia de límites y normas educativas entre los progenitores, pero añade que, en la actualidad, se objetiva un mayor apoyo e interés equitativo por parte de ambos, lo que permite concluir que, si bien en un inicio, a raíz de la separación, las discrepancias sobre la educación de su hijo se acentuaron, con el paso del tiempo y la ayuda de los profesionales, la situación se reconduce en interés del menor.

En este sentido, en el informe educativo del menor (folio 541) consta que "ambos progenitores se han mostrado siempre atentos y demandando información, asisten regularmente a las tutorías", y están en permanente contacto con la tutora de su hijo.

Por tanto, y contrariamente a lo alegado por la parte apelante, el progenitor paterno también ha participado en el seguimiento educativo de su hijo. De igual modo, el Sr. Eleuterio ha asistido a las consultas con la psicopedagoga y la psicóloga, a tenor de los informes obrantes a los folios 521 y 522.

En este contexto, partiendo de las pruebas referidas, ha de confirmarse la decisión de establecer un régimen de custodia compartida, pues resulta conveniente al interés del menor. Dicho interés constituye, como señala la STS de 14 de marzo de 2024, una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

El menor, como persona en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el referido art. 2.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Ambos progenitores cuentan con habilidades y competencias parentales, y mantienen un vínculo afectivo con su hijo. En la actualidad, el menor tiene dieciséis años de edad y un hermano, hijo del progenitor paterno, aún no independiente económicamente, siendo aconsejable que aquél refuerce los vínculos afectivos con él, ampliando así su marco familiar de referencia, lo que enriquecerá, en definitiva, su desarrollo integral. Además, con la custodia compartida se favorecerá la colaboración entre ambos progenitores, que deberán seguir las pautas marcadas por los profesionales, lo que redundará en beneficio del menor. Por último, el régimen de custodia compartida tampoco constituye un cambio radical en la vida del menor, pues el progenitor paterno ya ejercía un amplio régimen de visitas.

En estos momentos, la custodia compartida favorece el desarrollo integral del menor, según hemos argumentado, e incide de manera positiva, por consiguiente, en su futura personalidad, debiendo los progenitores esforzarse en procurar unificar sus respectivos criterios educativos. Y ello sin perjuicio de que, si la evolución de la situación familiar es desfavorable para el menor, se interese la correspondiente modificación de medidas.

Procede, por lo argumentado, desestimar este primer motivo de recurso.

QUINTO.- Alega, igualmente, la parte apelante que, en atención al desequilibrio económico ente los progenitores, debe establecerse el abono de una pensión alimenticia en favor del progenitor paterno.

Sobre este particular es necesario partir de una consideración previa, cual es la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia (v. gr. STS de 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6311/2024 y las que la misma se citan: SSTS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero; 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, de 18 de septiembre), dado que dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, al posibilitar una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC.

El art. 145 del CC norma que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Por otro lado, la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando un progenitor no percibe salario o rendimiento alguno, ya que, según el citado art 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da (v.gr. STS de 11 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 359/2016)).

En el presente caso, el Tribunal no aprecia una situación de desequilibrio económico que justifique la obligación del progenitor paterno de abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor.

El Sr. Eleuterio, a tenor de la documentación aportada en la alzada, percibe en la actualidad una pensión de jubilación por un importe neto mensual de 1785,70 euros, con catorce pagas.

La progenitora materna recibe una pensión por incapacidad en cuantía de 950 euros mensuales, asimismo con catorce pagas. De igual modo, es beneficiaria en estos momentos de una ayuda por la Ley de Dependencia por importe de 183 euros mensuales, sin que se haya acreditado su extinción, y una ayuda por hijo a cargo de 83 euros mensuales, según explicó ella misma en el acto de la vista.

Además de ello, Dª Esmeralda realiza sustituciones en la Cofradía de Pescadores de DIRECCION001, cuya retribución varía en función de las horas, como asimismo explicó la Sra. Esmeralda en el juicio. En concreto, en la certificación obrante al folio 209, se reflejan cinco ingresos que oscilan entre los 99,08 euros y los 542,51 euros en los ejercicios 2021 y 2022.

A este respecto, la progenitora materna manifestó en la prueba de interrogatorio de parte que únicamente hace sustituciones cuando la avisan de la Cofradía, y que, como máximo, duran quince días, si bien subrayó que los ingresos no son regulares, destacando que en el año 2024, hasta la fecha de la vista, en abril, no la habían avisado, sin negar, no obstante, que en un futuro podrían solicitar sus servicios. Lo cierto es que estas sustituciones suponen una fuente de ingresos que, aunque sean de escasa cuantía y no regulares, inciden en la capacidad económica de la progenitora materna.

Por último, no toma en consideración el Tribunal la renta (500 euros) que percibe la apelante por el alquiler de una vivienda de su propiedad, ya que, según se alega, podría poner fin a dicho arrendamiento al tener que abandonar el domicilio familiar, aunque, por otra parte, no se ha acreditado la extinción del contrato de arrendamiento.

Pues bien, a la vista de los datos económicos relacionados, ha de conclurise que la mera diferencia cuantitativa, no relevante, entre los ingresos de los progenitores no supone que exista un desequilibrio económico, siendo ambas economías ciertamente limitadas.

En este sentido alega, igualmente, la parte recurrente que, debido a la desproporción que aprecia entre los ingresos de los progenitores, se fije que se abonarán por mitad los gastos extraordinarios. Sin embargo, dicha previsión ya se contiene en la sentencia, que hace una enumeración no exhaustiva de tales gastos extraordinarios, de forma que, en caso de desacuerdo entre los progenitores sobre un gasto en particular, deberán acudir al procedimiento correspondiente.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo de recurso.

Por último, opone la apelante que la sentencia no debería haber acordado el desalojo de la vivienda familiar, al ser la misma propiedad de un tercero.

Sin embargo, tal pronunciamiento es mera consecuencia de la falta de atribución del uso del domicilio familiar ( art 96 CC) , que no se discute, por lo que tampoco procede su estimación.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas de la alzada en atención a las cuestiones litigiosas planteadas ( art 398.1 LEC en relación con el art 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia de primera instancia oponiendo, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por no haberse acordado la práctica de la prueba pericial psicosocial. En cuanto al fondo, opone el error en la valoración de la prueba respecto de la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, así como la existencia de un desequilibrio económico entre los progenitores que determina la necesidad de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre y una obligación de abono de gastos extraordinarios al 50%. Por último, destaca que no procede acordar el desalojo de la demandante de la vivienda familiar por ser propiedad de un tercero.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen expresamente al recurso en atención a los argumentos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Interesándose la nulidad de actuaciones, hemos de reseñar que, en atención a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

Conforme a la Jurisprudencia constitucional, para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, a saber:

1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que, como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella; por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material (v. gr. Sentencia Tribunal Constitucional de 17 de abril de 2012), produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, requiriéndose, además, que tal indefensión no debe estar ocasionada por la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, de manera que no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta; y

3º) Por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios previstos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, debe estar presidida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal.

En el presente caso, la parte apelante centra su petición en la denegación de la prueba pericial psicosocial.

Como señala STC 121/2021, de 2 de junio, el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, FJ 2), siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 96/2000, FJ 2). Y también señala el Tribunal Constitucional que es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 26/2000, FJ 2; 45/2000, FJ 2). El ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2)".

Y la STS 515/2019, de 3 de octubre, recuerda:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia:

i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi[supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)".

Pues bien, la Juez de instancia denegó la practica de la pericial propuesta por la parte demandante en el acto de la vista, y motivó su decisión en dos argumentos fundamentales, a saber, que constaban en el procedimiento diversos informes, médicos, psicológicos y escolares, sobre el menor, así como en que se había procedido a la exploración judicial del mismo, lo que, a su juicio, eran elementos suficientes para decidir en interés del niño.

Por consiguiente, el órgano judicial razonó su decisión, que, por otra parte, resulta ajustada a Derecho pues, como a continuación analizaremos, obran en el procedimiento elementos de prueba suficientes a fin de adoptar una decisión fundada sobre el régimen de custodia más favorable al hijo común.

La prueba pericial psicosocial coadyuva de forma relevante, ciertamente, a la hora de adoptar medidas que afectan a menores, pero no es el único elemento probatorio que el órgano judicial debe valorar y, en el supuesto analizado, son numerosos los informes, de profesionales independientes, que permiten conocer la situación familiar, haciendo innecesaria la práctica de dicha pericial.

Por ello, no habiéndose ocasionado indefensión ( art 24 CE) a la parte apelante, no procede acceder a la nulidad de actuaciones instada.

TERCERO.- En segundo lugar, interesa la parte apelante, según lo expuesto, que se deje sin efecto el sistema de guarda y custodia compartida fijado en la sentencia de instancia y que se establezca la custodia materna del hijo menor.

El art 92 del Código Civil establece lo siguiente, a los efectos que ahora interesan:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor..."

La STS de 26 de septiembre de 2023 (ROJ: STS 3830/2023, Sentencia: 1302/2023, Recurso: 7527/2022) realiza un análisis detallado de la legislación y la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de custodia compartida.

Señala esta Resolución judicial lo siguiente: "La sentencia 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor."

Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

CUARTO.- Una vez definido el marco normativo y jurisprudencial aplicable al supuesto litigioso, han de valorarse los elementos probatorios para determinar el régimen de custodia más favorable en la actualidad al interés del hijo menor común de los litigantes, de dieciséis años de edad.

En primer término, han de tomarse en consideración las manifestaciones del hijo común de los litigantes, cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia. Explicó el menor, de forma clara y coherente, que mantiene buena relación con ambos progenitores y que le gustaría compartir más tiempo con el paterno. Destacó que se encuentra muy unido a su hermano por parte de padre, entonces de diecinueve años de edad, así como a lo abuelos paternos.

Subraya la parte apelante que, debido a la discapacidad del hijo común, éste "no cuenta con la madurez necesaria para adoptar una decisión al respecto".

Sobre este particular hemos de reseñar que no es el menor quien adopta una decisión, sino el Tribunal, valorando en conjunto los elementos probatorios y tomando en consideración el interés del menor.

Cierto es que el hijo común de las partes padece una discapacidad del 44%, a tenor de la Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias obrante en autos (folios 370 y ss), más ello no impide que el menor pueda expresar sus deseos y sentimientos (art 2.1 y art 9 LOPJM).

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador ( STS 19 de octubre de 2021). Además, esa voluntad debe ponderarse en función del citado interés superior del menor. Por consiguiente, la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, quien debe basarse en su interés, sin que pueda atribuirse a éste la responsabilidad de la decisión. Pero sí es importante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma (los citados arts 2 y 9 LOPJM), debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Y lo relevante de las referidas manifestaciones del menor es que permiten constatar que tiene una fuerte vinculación afectiva con ambos progenitores, de forma que la decisión que se adopte debe procurar mantenerla, a fin de no ocasionar inestabilidad emocional al hijo común, teniendo en cuenta, especialmente, la mayor vulnerabilidad que deriva de su discapacidad.

En relación a esta última, obran en el procedimiento diversos informes médicos y escolares que reflejan, precisamente, que los progenitores se han esforzado para que su hijo reciba las terapias adecuadas desde un punto de vista psiquiátrico y psicológico, insistiendo igualmente en su apoyo académico.

Se evidencia, por tanto, que ambos procuran el bienestar integral de su hijo, adoptando todas las medidas a su alcance a fin de lograr el pleno desarrollo de la personalidad del menor.

Cierto es que en el informe psiquiátrico de fecha 27 de junio de 2024, aportado en el acto de la vista (folio 639), el Sr. psiquiatra constata que ha habido una discrepancia de límites y normas educativas entre los progenitores, pero añade que, en la actualidad, se objetiva un mayor apoyo e interés equitativo por parte de ambos, lo que permite concluir que, si bien en un inicio, a raíz de la separación, las discrepancias sobre la educación de su hijo se acentuaron, con el paso del tiempo y la ayuda de los profesionales, la situación se reconduce en interés del menor.

En este sentido, en el informe educativo del menor (folio 541) consta que "ambos progenitores se han mostrado siempre atentos y demandando información, asisten regularmente a las tutorías", y están en permanente contacto con la tutora de su hijo.

Por tanto, y contrariamente a lo alegado por la parte apelante, el progenitor paterno también ha participado en el seguimiento educativo de su hijo. De igual modo, el Sr. Eleuterio ha asistido a las consultas con la psicopedagoga y la psicóloga, a tenor de los informes obrantes a los folios 521 y 522.

En este contexto, partiendo de las pruebas referidas, ha de confirmarse la decisión de establecer un régimen de custodia compartida, pues resulta conveniente al interés del menor. Dicho interés constituye, como señala la STS de 14 de marzo de 2024, una cláusula general en virtud de la cual el interés del menor prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. En cualquier caso, implica que su interés debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii, en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores.

El menor, como persona en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el referido art. 2.2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Ambos progenitores cuentan con habilidades y competencias parentales, y mantienen un vínculo afectivo con su hijo. En la actualidad, el menor tiene dieciséis años de edad y un hermano, hijo del progenitor paterno, aún no independiente económicamente, siendo aconsejable que aquél refuerce los vínculos afectivos con él, ampliando así su marco familiar de referencia, lo que enriquecerá, en definitiva, su desarrollo integral. Además, con la custodia compartida se favorecerá la colaboración entre ambos progenitores, que deberán seguir las pautas marcadas por los profesionales, lo que redundará en beneficio del menor. Por último, el régimen de custodia compartida tampoco constituye un cambio radical en la vida del menor, pues el progenitor paterno ya ejercía un amplio régimen de visitas.

En estos momentos, la custodia compartida favorece el desarrollo integral del menor, según hemos argumentado, e incide de manera positiva, por consiguiente, en su futura personalidad, debiendo los progenitores esforzarse en procurar unificar sus respectivos criterios educativos. Y ello sin perjuicio de que, si la evolución de la situación familiar es desfavorable para el menor, se interese la correspondiente modificación de medidas.

Procede, por lo argumentado, desestimar este primer motivo de recurso.

QUINTO.- Alega, igualmente, la parte apelante que, en atención al desequilibrio económico ente los progenitores, debe establecerse el abono de una pensión alimenticia en favor del progenitor paterno.

Sobre este particular es necesario partir de una consideración previa, cual es la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia (v. gr. STS de 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6311/2024 y las que la misma se citan: SSTS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero; 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, de 18 de septiembre), dado que dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, al posibilitar una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC.

El art. 145 del CC norma que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Por otro lado, la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando un progenitor no percibe salario o rendimiento alguno, ya que, según el citado art 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da (v.gr. STS de 11 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 359/2016)).

En el presente caso, el Tribunal no aprecia una situación de desequilibrio económico que justifique la obligación del progenitor paterno de abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor.

El Sr. Eleuterio, a tenor de la documentación aportada en la alzada, percibe en la actualidad una pensión de jubilación por un importe neto mensual de 1785,70 euros, con catorce pagas.

La progenitora materna recibe una pensión por incapacidad en cuantía de 950 euros mensuales, asimismo con catorce pagas. De igual modo, es beneficiaria en estos momentos de una ayuda por la Ley de Dependencia por importe de 183 euros mensuales, sin que se haya acreditado su extinción, y una ayuda por hijo a cargo de 83 euros mensuales, según explicó ella misma en el acto de la vista.

Además de ello, Dª Esmeralda realiza sustituciones en la Cofradía de Pescadores de DIRECCION001, cuya retribución varía en función de las horas, como asimismo explicó la Sra. Esmeralda en el juicio. En concreto, en la certificación obrante al folio 209, se reflejan cinco ingresos que oscilan entre los 99,08 euros y los 542,51 euros en los ejercicios 2021 y 2022.

A este respecto, la progenitora materna manifestó en la prueba de interrogatorio de parte que únicamente hace sustituciones cuando la avisan de la Cofradía, y que, como máximo, duran quince días, si bien subrayó que los ingresos no son regulares, destacando que en el año 2024, hasta la fecha de la vista, en abril, no la habían avisado, sin negar, no obstante, que en un futuro podrían solicitar sus servicios. Lo cierto es que estas sustituciones suponen una fuente de ingresos que, aunque sean de escasa cuantía y no regulares, inciden en la capacidad económica de la progenitora materna.

Por último, no toma en consideración el Tribunal la renta (500 euros) que percibe la apelante por el alquiler de una vivienda de su propiedad, ya que, según se alega, podría poner fin a dicho arrendamiento al tener que abandonar el domicilio familiar, aunque, por otra parte, no se ha acreditado la extinción del contrato de arrendamiento.

Pues bien, a la vista de los datos económicos relacionados, ha de conclurise que la mera diferencia cuantitativa, no relevante, entre los ingresos de los progenitores no supone que exista un desequilibrio económico, siendo ambas economías ciertamente limitadas.

En este sentido alega, igualmente, la parte recurrente que, debido a la desproporción que aprecia entre los ingresos de los progenitores, se fije que se abonarán por mitad los gastos extraordinarios. Sin embargo, dicha previsión ya se contiene en la sentencia, que hace una enumeración no exhaustiva de tales gastos extraordinarios, de forma que, en caso de desacuerdo entre los progenitores sobre un gasto en particular, deberán acudir al procedimiento correspondiente.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo de recurso.

Por último, opone la apelante que la sentencia no debería haber acordado el desalojo de la vivienda familiar, al ser la misma propiedad de un tercero.

Sin embargo, tal pronunciamiento es mera consecuencia de la falta de atribución del uso del domicilio familiar ( art 96 CC) , que no se discute, por lo que tampoco procede su estimación.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas de la alzada en atención a las cuestiones litigiosas planteadas ( art 398.1 LEC en relación con el art 394 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;