Sentencia Civil 45/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Las Palmas, Rec. 2140/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia que ha desestimado la demanda de modificación de medidas en la que el padre solicitaba el establecimiento de una custodia compartida de su hija menor, nacida el NUM000 de 2020, en sustitución del sistema de guarda exclusiva materna que fue acordado por los progenitores en el convenio regulador aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2020. La Jueza de instancia entendió que no se había acreditado un cambio de circunstancia desde la última sentencia de 31 de mayo de 2022 dictada en un anterior procedimiento de modificación de medidas pues las circunstancias personales de ambos progenitores eran las mismas y tampoco existían diferencia relevantes en la edad de la menor. En todo caso consideró que la custodia compartida no resultaba conveniente pues la menor se mareaba cuando viajaba, por lo que el cambio del sistema de custodia podía agravar el problema dada la distancia entre los domicilios de los progenitores; tuvo en cuenta también que el horario laboral del padre podía afectar a las rutinas de la menor y que no existía comunicación entre los progenitores.

El progenitor, además de invocar falta de motivación, alega en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrinal jurisprudencial sobre custodia compartida y modificación de medidas así como del principio de superior interés del menor. En síntesis considera que la juzgadora no ha tenido en cuenta que el progenitor cuenta con una vivienda en propiedad adecuada para tener consigo a la menor, que dispone de horario laboral perfectamente compatible al mantener solo uno -el más estable- de los tres trabajos que realizaba, que participa activamente en la vida de su hija y que ésta ha manifestado su deseo de permanecer más tiempo con su padre. Además entiende que el transcurso del tiempo desde que fueron fijadas las medidas justifica su petición y que la existencia de un anterior procedimiento de modificación de medidas no puede ser obstáculo. Añade que los motivos que opuso la madre al establecimiento de la custodia compartida, esto es, necesidad de contar con la pensión de alimentos para pagar el alquiler de la vivienda y la existencia de una denuncia contra la pareja del progenitor, resultan injustificados pues revelaron que su interés por mantener la custodia era más bien económico y además se hizo omitiendo que la sentencia que recayó en el procedimiento penal fue absolutoria. Además entiende errónea la conclusión alcanzada por la juzgadora cuando consideró acreditado que la menor se marea al viajar en coche pues se basó en las manifestaciones de la madre en el acto de la vista y en las de una testigo que propuso aquélla de forma extemporánea, sin tener en cuenta que nada vino respaldado por un informe médico y sin valorar las conversaciones que mantuvieron los progenitores por WhatsApp que ponen de manifiesto que la madre desconocía si su hija se mareaba.

La progenitora se opuso al recurso de apelación mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia. Considera que en el presente caso no se ha producido un cambio de circunstancias teniendo en cuenta la fecha en que se dictaron las anteriores resoluciones, la última de modificación de medidas en el año 2022, y que los progenitores tiene el mismo domicilio y la misma ocupación o trabajo que tenían entonces. Hace valer además las malas relaciones existentes entre ambos progenitores que se comunican únicamente mediante mensajes de texto así como la negativa influencia que ejerce el padre sobre la menor al haberle manifestado que es culpa de la madre que la menor no pase más tiempo con él. Considera también que el cambio de custodia perjudicaría a la menor pues se vería obligada a levantarse una hora y media antes cuanto ahora tarda solo 5 minutos en llegar al colegio caminando, afectaría a sus rutinas al no poder de hacer la siesta y la obligaría a viajar diariamente en coche siendo que habitualmente sufre mareos en los traslados, extremo que considera suficientemente acreditado con las manifestaciones de la madre y de la testigo sin que sea necesario aportación de informe médico. Finalmente alega incumplimientos del padre al entregar a la menor en el domicilio materno sin duchar y fuera de horario y al llevarla consigo mientras que realiza trabajo de repartidor nocturno.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Debe comenzarse desestimando las alegaciones de la parte apelante cuando alega falta de motivación de la sentencia.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de de 30 de junio de 2023 (Sentencia: 1069/2023 Recurso: 3444/2020):

"Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo)."

Pues bien, en el presente caso la juzgadora expuso los argumentos por los que consideró que no procedía modificar el sistema de guarda exclusiva materna que los progenitores pactaron en el convenio regulador y que se mantuvo en el posterior procedimiento de modificación de medidas; valoró las manifestaciones de ambos progenitores y de la testigo así como el resto prueba y concluyó, como se ha expuesto, que no existía un cambio de circunstancias, todo ello sin perjuicio de entender que en todo caso el sistema de custodia compartida no resultaba conveniente dada la distancia entre los domicilios y los problemas de mareos de la menor, el horario laboral del padre y la falta de comunicación entre de los progenitores. Por tanto la resolución está motivada; cuestión distinta es que se discrepe de los argumentos o razonamientos expuestos en la resolución o de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y en relación a la custodia compartida señalábamos en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2025 (Recurso de apelación n.º 1572/2025) lo siguiente:

"Con carácter general, esta medida de la custodia compartida ha sido considerada por el Tribunal Supremo como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos (v. gr. SSTS de 26 de septiembre de 2023 y 175/2021, de 29 de marzo entre otras) y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. No se trata de una medida excepcional, sino, por el contrario, normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) y las que en ésta se citan: sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según resume la referida STS de 26 de septiembre de 2023: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Es importante reseñar que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( v. gr. sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras).

La custodia compartida conlleva como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por último, en relación al cambio de circunstancias que justifican el paso de un régimen de custodia monoparental al de custodia compartida, la STS del 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5193/2023, Sentencia: 1644/2023, Recurso: 4583/2022) señala lo siguiente:

"Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, y 31/2019, de 19 de diciembre, que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016, dijimos que: "[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró: "En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de visitas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado"..."La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias. Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor. En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales.

Y la STS de la misma fecha, 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5273/2023 - Sentencia: 1645/2023 Recurso: 1589/2022), realiza estas precisiones:

"En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores. En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo)".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor." Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"."

CUARTO.- Partiendo del marco normativo y jurisprudencial que se acaba de exponer y examinado el conjunto de la prueba practicada, alcanzamos distinta conclusión que la Jueza de instancia.

En primer lugar y respecto del cambio de circunstancias, consideramos que en el presente caso sí concurre un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación de la medida relativa a la custodia del menor, que es precisamente el transcurso del tiempo unido a la consolidación de la relación paternofilial. El que no haya transcurrido un prolongado periodo de tiempo entre la primera sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales de diciembre de 2020, la posterior sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de 2022 y el presente procedimiento iniciado en octubre de 2024 no es lo decisivo; lo relevante en este caso es la corta edad de la menor en el momento en que se establecieron por primera vez las medidas -apenas tenía cuatro meses de edad- y las reducidas visitas que se acordaron en este momento a favor del padre por dicho motivo -visitas durante algunas horas en horario de tarde en el domicilio materno o en domicilio de los abuelos paternos-; solo cuando la menor cumpliera los dos años, el padre podría tenerla consigo los fines de semanas alternos, siendo este régimen el que se modificó en el procedimiento seguido en el año 2022, cuando la menor aún no había cumplido los tres años, finalizando mediante acuerdo en el que los progenitores incluyeron comunicaciones a través de medios telemáticos y visitas intersemanales (las tardes de todos los martes y jueves y uno más coincidente con el de libranza del progenitor de su jornada laboral) y regularon los periodos vacacionales.

Teniendo en cuenta las circunstancias y medidas adoptadas en la primera sentencia resultaba lógico que la modificación que se solicitó en el año 2022 fuera orientada a ampliar las visitas del progenitor no custodio teniendo en cuenta que la menor había quedado bajo la custodia exclusiva de la madre desde los 4 meses de edad, no había cumplido siquiera los tres años, no estaba escolarizada y además no había transcurrido excesivo periodo de tiempo desde que había comenzado a instaurarse el nuevo régimen de visitas que solo preveía fines de semanas alternos con pernocta.

Las circunstancias que se valoran ahora son distintas: la menor cuenta con 5 años, está escolarizada y el sistema de visitas durante fines de semanas alternos y los días entre semana lleva instaurado varios años existiendo una buena relación paterno-filial.

No obstante, el cambio de circunstancias no es suficiente para acordar el cambio sino que es necesario además que la custodia compartida resulte beneficiosa para el interés del hijo menor, presupuesto que consideramos que concurre en el presente supuesto.

No se cuestiona por la juzgadora que el progenitor no tenga adecuadas habilidades parentales pero la madre atribuye al progenitor algunos incumplimientos; en concreto alega que el padre entrega a la menor en el domicilio materno más tarde del horario establecido y sin haberla duchado o que hace partícipe a la hija del conflicto que mantiene por la custodia al haberle referido que es culpa de la madre que no pase más tiempo con su padre. Asimismo sostiene que el padre lleva consigo a la menor cuando trabaja de repartidor en horario nocturno y que la ha apuntado a clases de inglés sin su consentimiento. Sin embargo estas alegaciones de la madre no pueden impedir el establecimiento de una custodia compartida.

Es cierto que algunas de estas alegaciones fueron admitidas por el progenitor cuando en prueba de interrogatorio reconoció que a veces dejaba tarde a su hija por problemas de tráfico y que lo hacía sin haberla duchado lo que justificó por el escaso tiempo que disfrutaba de su compañía; asimismo admitió que cuando la hija le pedía quedarse más tiempo en su compañía le decía que su madre no quería. Sin embargo lo anterior no es bastante para negar una custodia compartida que se configura con carácter general como el sistema deseable; se trata fundamentalmente de desencuentros entre los progenitores sobre horarios y distribución de responsabilidades y tales desencuentros existirán al margen del concreto sistema de custodia que se adopte pues solo se evitarán de existir un compromiso serio de los progenitores en colaborar entre ellos y atender al interés de su hija, evitando especialmente hacer partícipe a la menor del conflicto que mantienen por su custodia.

En cuanto al resto de las alegaciones y especialmente las que afecta al trabajo del progenitor, tampoco consideramos que hagan desaconsejable la custodia compartida. Por lo que respecta a la jornada laboral, consta que el progenitor alterna semanalmente horarios de mañana y horarios de tarde, por lo que podrá tener a su hija las semanas en las que tenga turno de mañana sin perjuicio de que deba contar con sistemas de conciliación como los de acogida temprana o recogida tardía que existen en los centros de enseñanza o con la colaboración de familiares. Y por lo que se refiere a los trabajos de repartidor durante los fines de semana, no se configura tampoco como un obstáculo pues no consta que lo haya sido para que el padre haya tenido en su compañía a su hija los fines de semana que le correspondía en el sistema de custodia materna. En este sentido debe tenerse en cuenta que en el acto de la vista el progenitor señaló que ya no tenía dicho empleo y que en todo caso solo había trabajado de repartidor los fines de semana en los que no tenía consigo a la menor, manifestaciones que no quedaron desvirtuadas con el video que se reprodujo en dicho acto y las fotografías aportadas por la madre y que acompañaron de nuevo con el escrito de interposición del recurso pues dichos medios de prueba no acreditan la continuidad de dichos trabajos ni tampoco que se hubieran llevado a cabo los fines de semana que tenía a la menor -no consta la fecha en que se tomó el vídeo- y tampoco prueban que se hayan realizado teniendo a su hija consigo mientras se realizaba los repartos -nada puede apreciarse de las fotografías-.

Además la distancia entre los domicilios no es excesiva sin que el hecho de que la menor pueda marearse cuando viaja en coche se considere impedimento para establecer el sistema de custodia compartida pues no consta que le haya impedido trasladarse del municipio donde reside, viajar a otras islas, asistir a excursiones ni tampoco cumplir el régimen de visitas que se acordó a partir del momento en que la menor cumplió los dos años pese a que el progenitor ha residido siempre en DIRECCION000. Las circunstancias que pusieron de manifiesto la madre y la testigo en el acto del juicio son problemas que suelen ser habituales en niños de la misma edad y que suelen resolverse favorablemente con el tiempo y, como reconoce la apelada en su oposición al recurso, no derivan de ningún problema de salud o "enfermedad".

Finalmente debe señalarse que, en contra de lo que se señala la Jueza de instancia, los progenitores mantienen comunicación y han podido adoptar acuerdos en interés de su hija. Así resulta de los anteriores procedimientos pues el procedimiento de guarda y custodia del año 2020 se siguió por los trámite del mutuo acuerdo y el posterior de modificación de medidas del año 2022, aunque fue contencioso, finalizó con sentencia que aprobó los acuerdos alcanzados por los progenitores. Asimismo consta que los progenitores mantienen comunicación aunque sea través de mensajes de texto, preguntándose sobre cuestiones referente a la menor, adoptando acuerdos sobre la distribución de los periodos de vacaciones, etc. Como resulta de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores" abundando en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo n.º 318/2020, de 17 de junio cuando señala que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no impiden la custodia compartida salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos pues "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y en su lugar estimar la solicitud de modificación de medidas realizada por el progenitor estableciendo un sistema de custodia compartida por periodos semanales en la forma que se concretará en el fallo de esta sentencia, manteniéndose para los periodos vacacionales y días especiales lo establecido en la sentencia de 31 de mayo de 2022.

Para finalizar debe señalarse que, en contra de lo que solicitó el progenitor en su demanda, el establecimiento de la custodia compartida no debe adoptarse de forma que cada uno de los progenitores asuman los gastos de la menor mientras se encuentre en su compañía teniendo en cuenta que en el presente caso se constata que entre los progenitores existe desigualdad de ingresos. El Tribunal Supremo ha venido declarando que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) " (En este sentido, SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre y más recientemente la STS 754/2024, de 28 de mayo; recurso: 7171/2023).

En el presente caso la desproporción en los recursos de los progenitores se infiere de las alegaciones de las partes y del resultado de la prueba; así y por lo que se refiere a la madre, admitió en el interrogatorio que no trabaja y que percibe el IMV y en su escrito de su contestación sostuvo que si no percibía la pensión de alimentos no podría hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside con su hija, hechos que no fueron combatidos por el progenitor pues precisamente, en base a dichas manifestaciones, sostuvo que la oposición de la progenitora a la custodia compartida se justificaba solo por su interés en mantener la pensión de alimentos. Sin embargo y por lo que se refiere al progenitor, tiene un trabajo estable por cuenta ajena y ha podido adquirir una vivienda por la que paga un préstamo hipotecario, tal y como reconoció en su demanda.

Partiendo de lo anterior y en cuanto que se trata de una medida que afecta a menor de edad y que por tanto puede adoptarse de oficio, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de la hija en cuanto que dispone de recursos más elevados y estables que los de la madre, pensión que se estima adecuado fijarla en la cantidad de 100 euros atendiendo al importe que los progenitores fijaron de común acuerdo en el año 2022 para el sistema de custodia monoparental a favor de la madre (170 euros). En cuanto a la forma de pago y actualización así como a los gastos extraordinarios, deberá estarse a lo acordado la sentencia de 31 de mayo de 2022 y por lo que se refiere a los gastos escolares, deberán abonarse por mitad por ambos progenitores.

QUINTO.- No se imponen a ninguna de las partes las costas de instancia ni las del recurso pues tanto la demanda como el recurso del progenitor han sido estimados parcialmente ( art. 398.1 en relación al art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia que ha desestimado la demanda de modificación de medidas en la que el padre solicitaba el establecimiento de una custodia compartida de su hija menor, nacida el NUM000 de 2020, en sustitución del sistema de guarda exclusiva materna que fue acordado por los progenitores en el convenio regulador aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2020. La Jueza de instancia entendió que no se había acreditado un cambio de circunstancia desde la última sentencia de 31 de mayo de 2022 dictada en un anterior procedimiento de modificación de medidas pues las circunstancias personales de ambos progenitores eran las mismas y tampoco existían diferencia relevantes en la edad de la menor. En todo caso consideró que la custodia compartida no resultaba conveniente pues la menor se mareaba cuando viajaba, por lo que el cambio del sistema de custodia podía agravar el problema dada la distancia entre los domicilios de los progenitores; tuvo en cuenta también que el horario laboral del padre podía afectar a las rutinas de la menor y que no existía comunicación entre los progenitores.

El progenitor, además de invocar falta de motivación, alega en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrinal jurisprudencial sobre custodia compartida y modificación de medidas así como del principio de superior interés del menor. En síntesis considera que la juzgadora no ha tenido en cuenta que el progenitor cuenta con una vivienda en propiedad adecuada para tener consigo a la menor, que dispone de horario laboral perfectamente compatible al mantener solo uno -el más estable- de los tres trabajos que realizaba, que participa activamente en la vida de su hija y que ésta ha manifestado su deseo de permanecer más tiempo con su padre. Además entiende que el transcurso del tiempo desde que fueron fijadas las medidas justifica su petición y que la existencia de un anterior procedimiento de modificación de medidas no puede ser obstáculo. Añade que los motivos que opuso la madre al establecimiento de la custodia compartida, esto es, necesidad de contar con la pensión de alimentos para pagar el alquiler de la vivienda y la existencia de una denuncia contra la pareja del progenitor, resultan injustificados pues revelaron que su interés por mantener la custodia era más bien económico y además se hizo omitiendo que la sentencia que recayó en el procedimiento penal fue absolutoria. Además entiende errónea la conclusión alcanzada por la juzgadora cuando consideró acreditado que la menor se marea al viajar en coche pues se basó en las manifestaciones de la madre en el acto de la vista y en las de una testigo que propuso aquélla de forma extemporánea, sin tener en cuenta que nada vino respaldado por un informe médico y sin valorar las conversaciones que mantuvieron los progenitores por WhatsApp que ponen de manifiesto que la madre desconocía si su hija se mareaba.

La progenitora se opuso al recurso de apelación mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia. Considera que en el presente caso no se ha producido un cambio de circunstancias teniendo en cuenta la fecha en que se dictaron las anteriores resoluciones, la última de modificación de medidas en el año 2022, y que los progenitores tiene el mismo domicilio y la misma ocupación o trabajo que tenían entonces. Hace valer además las malas relaciones existentes entre ambos progenitores que se comunican únicamente mediante mensajes de texto así como la negativa influencia que ejerce el padre sobre la menor al haberle manifestado que es culpa de la madre que la menor no pase más tiempo con él. Considera también que el cambio de custodia perjudicaría a la menor pues se vería obligada a levantarse una hora y media antes cuanto ahora tarda solo 5 minutos en llegar al colegio caminando, afectaría a sus rutinas al no poder de hacer la siesta y la obligaría a viajar diariamente en coche siendo que habitualmente sufre mareos en los traslados, extremo que considera suficientemente acreditado con las manifestaciones de la madre y de la testigo sin que sea necesario aportación de informe médico. Finalmente alega incumplimientos del padre al entregar a la menor en el domicilio materno sin duchar y fuera de horario y al llevarla consigo mientras que realiza trabajo de repartidor nocturno.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Debe comenzarse desestimando las alegaciones de la parte apelante cuando alega falta de motivación de la sentencia.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de de 30 de junio de 2023 (Sentencia: 1069/2023 Recurso: 3444/2020):

"Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo)."

Pues bien, en el presente caso la juzgadora expuso los argumentos por los que consideró que no procedía modificar el sistema de guarda exclusiva materna que los progenitores pactaron en el convenio regulador y que se mantuvo en el posterior procedimiento de modificación de medidas; valoró las manifestaciones de ambos progenitores y de la testigo así como el resto prueba y concluyó, como se ha expuesto, que no existía un cambio de circunstancias, todo ello sin perjuicio de entender que en todo caso el sistema de custodia compartida no resultaba conveniente dada la distancia entre los domicilios y los problemas de mareos de la menor, el horario laboral del padre y la falta de comunicación entre de los progenitores. Por tanto la resolución está motivada; cuestión distinta es que se discrepe de los argumentos o razonamientos expuestos en la resolución o de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y en relación a la custodia compartida señalábamos en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2025 (Recurso de apelación n.º 1572/2025) lo siguiente:

"Con carácter general, esta medida de la custodia compartida ha sido considerada por el Tribunal Supremo como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos (v. gr. SSTS de 26 de septiembre de 2023 y 175/2021, de 29 de marzo entre otras) y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. No se trata de una medida excepcional, sino, por el contrario, normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) y las que en ésta se citan: sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según resume la referida STS de 26 de septiembre de 2023: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Es importante reseñar que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( v. gr. sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras).

La custodia compartida conlleva como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por último, en relación al cambio de circunstancias que justifican el paso de un régimen de custodia monoparental al de custodia compartida, la STS del 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5193/2023, Sentencia: 1644/2023, Recurso: 4583/2022) señala lo siguiente:

"Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, y 31/2019, de 19 de diciembre, que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016, dijimos que: "[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró: "En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de visitas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado"..."La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias. Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor. En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales.

Y la STS de la misma fecha, 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5273/2023 - Sentencia: 1645/2023 Recurso: 1589/2022), realiza estas precisiones:

"En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores. En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo)".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor." Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"."

CUARTO.- Partiendo del marco normativo y jurisprudencial que se acaba de exponer y examinado el conjunto de la prueba practicada, alcanzamos distinta conclusión que la Jueza de instancia.

En primer lugar y respecto del cambio de circunstancias, consideramos que en el presente caso sí concurre un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación de la medida relativa a la custodia del menor, que es precisamente el transcurso del tiempo unido a la consolidación de la relación paternofilial. El que no haya transcurrido un prolongado periodo de tiempo entre la primera sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales de diciembre de 2020, la posterior sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de 2022 y el presente procedimiento iniciado en octubre de 2024 no es lo decisivo; lo relevante en este caso es la corta edad de la menor en el momento en que se establecieron por primera vez las medidas -apenas tenía cuatro meses de edad- y las reducidas visitas que se acordaron en este momento a favor del padre por dicho motivo -visitas durante algunas horas en horario de tarde en el domicilio materno o en domicilio de los abuelos paternos-; solo cuando la menor cumpliera los dos años, el padre podría tenerla consigo los fines de semanas alternos, siendo este régimen el que se modificó en el procedimiento seguido en el año 2022, cuando la menor aún no había cumplido los tres años, finalizando mediante acuerdo en el que los progenitores incluyeron comunicaciones a través de medios telemáticos y visitas intersemanales (las tardes de todos los martes y jueves y uno más coincidente con el de libranza del progenitor de su jornada laboral) y regularon los periodos vacacionales.

Teniendo en cuenta las circunstancias y medidas adoptadas en la primera sentencia resultaba lógico que la modificación que se solicitó en el año 2022 fuera orientada a ampliar las visitas del progenitor no custodio teniendo en cuenta que la menor había quedado bajo la custodia exclusiva de la madre desde los 4 meses de edad, no había cumplido siquiera los tres años, no estaba escolarizada y además no había transcurrido excesivo periodo de tiempo desde que había comenzado a instaurarse el nuevo régimen de visitas que solo preveía fines de semanas alternos con pernocta.

Las circunstancias que se valoran ahora son distintas: la menor cuenta con 5 años, está escolarizada y el sistema de visitas durante fines de semanas alternos y los días entre semana lleva instaurado varios años existiendo una buena relación paterno-filial.

No obstante, el cambio de circunstancias no es suficiente para acordar el cambio sino que es necesario además que la custodia compartida resulte beneficiosa para el interés del hijo menor, presupuesto que consideramos que concurre en el presente supuesto.

No se cuestiona por la juzgadora que el progenitor no tenga adecuadas habilidades parentales pero la madre atribuye al progenitor algunos incumplimientos; en concreto alega que el padre entrega a la menor en el domicilio materno más tarde del horario establecido y sin haberla duchado o que hace partícipe a la hija del conflicto que mantiene por la custodia al haberle referido que es culpa de la madre que no pase más tiempo con su padre. Asimismo sostiene que el padre lleva consigo a la menor cuando trabaja de repartidor en horario nocturno y que la ha apuntado a clases de inglés sin su consentimiento. Sin embargo estas alegaciones de la madre no pueden impedir el establecimiento de una custodia compartida.

Es cierto que algunas de estas alegaciones fueron admitidas por el progenitor cuando en prueba de interrogatorio reconoció que a veces dejaba tarde a su hija por problemas de tráfico y que lo hacía sin haberla duchado lo que justificó por el escaso tiempo que disfrutaba de su compañía; asimismo admitió que cuando la hija le pedía quedarse más tiempo en su compañía le decía que su madre no quería. Sin embargo lo anterior no es bastante para negar una custodia compartida que se configura con carácter general como el sistema deseable; se trata fundamentalmente de desencuentros entre los progenitores sobre horarios y distribución de responsabilidades y tales desencuentros existirán al margen del concreto sistema de custodia que se adopte pues solo se evitarán de existir un compromiso serio de los progenitores en colaborar entre ellos y atender al interés de su hija, evitando especialmente hacer partícipe a la menor del conflicto que mantienen por su custodia.

En cuanto al resto de las alegaciones y especialmente las que afecta al trabajo del progenitor, tampoco consideramos que hagan desaconsejable la custodia compartida. Por lo que respecta a la jornada laboral, consta que el progenitor alterna semanalmente horarios de mañana y horarios de tarde, por lo que podrá tener a su hija las semanas en las que tenga turno de mañana sin perjuicio de que deba contar con sistemas de conciliación como los de acogida temprana o recogida tardía que existen en los centros de enseñanza o con la colaboración de familiares. Y por lo que se refiere a los trabajos de repartidor durante los fines de semana, no se configura tampoco como un obstáculo pues no consta que lo haya sido para que el padre haya tenido en su compañía a su hija los fines de semana que le correspondía en el sistema de custodia materna. En este sentido debe tenerse en cuenta que en el acto de la vista el progenitor señaló que ya no tenía dicho empleo y que en todo caso solo había trabajado de repartidor los fines de semana en los que no tenía consigo a la menor, manifestaciones que no quedaron desvirtuadas con el video que se reprodujo en dicho acto y las fotografías aportadas por la madre y que acompañaron de nuevo con el escrito de interposición del recurso pues dichos medios de prueba no acreditan la continuidad de dichos trabajos ni tampoco que se hubieran llevado a cabo los fines de semana que tenía a la menor -no consta la fecha en que se tomó el vídeo- y tampoco prueban que se hayan realizado teniendo a su hija consigo mientras se realizaba los repartos -nada puede apreciarse de las fotografías-.

Además la distancia entre los domicilios no es excesiva sin que el hecho de que la menor pueda marearse cuando viaja en coche se considere impedimento para establecer el sistema de custodia compartida pues no consta que le haya impedido trasladarse del municipio donde reside, viajar a otras islas, asistir a excursiones ni tampoco cumplir el régimen de visitas que se acordó a partir del momento en que la menor cumplió los dos años pese a que el progenitor ha residido siempre en DIRECCION000. Las circunstancias que pusieron de manifiesto la madre y la testigo en el acto del juicio son problemas que suelen ser habituales en niños de la misma edad y que suelen resolverse favorablemente con el tiempo y, como reconoce la apelada en su oposición al recurso, no derivan de ningún problema de salud o "enfermedad".

Finalmente debe señalarse que, en contra de lo que se señala la Jueza de instancia, los progenitores mantienen comunicación y han podido adoptar acuerdos en interés de su hija. Así resulta de los anteriores procedimientos pues el procedimiento de guarda y custodia del año 2020 se siguió por los trámite del mutuo acuerdo y el posterior de modificación de medidas del año 2022, aunque fue contencioso, finalizó con sentencia que aprobó los acuerdos alcanzados por los progenitores. Asimismo consta que los progenitores mantienen comunicación aunque sea través de mensajes de texto, preguntándose sobre cuestiones referente a la menor, adoptando acuerdos sobre la distribución de los periodos de vacaciones, etc. Como resulta de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores" abundando en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo n.º 318/2020, de 17 de junio cuando señala que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no impiden la custodia compartida salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos pues "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y en su lugar estimar la solicitud de modificación de medidas realizada por el progenitor estableciendo un sistema de custodia compartida por periodos semanales en la forma que se concretará en el fallo de esta sentencia, manteniéndose para los periodos vacacionales y días especiales lo establecido en la sentencia de 31 de mayo de 2022.

Para finalizar debe señalarse que, en contra de lo que solicitó el progenitor en su demanda, el establecimiento de la custodia compartida no debe adoptarse de forma que cada uno de los progenitores asuman los gastos de la menor mientras se encuentre en su compañía teniendo en cuenta que en el presente caso se constata que entre los progenitores existe desigualdad de ingresos. El Tribunal Supremo ha venido declarando que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) " (En este sentido, SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre y más recientemente la STS 754/2024, de 28 de mayo; recurso: 7171/2023).

En el presente caso la desproporción en los recursos de los progenitores se infiere de las alegaciones de las partes y del resultado de la prueba; así y por lo que se refiere a la madre, admitió en el interrogatorio que no trabaja y que percibe el IMV y en su escrito de su contestación sostuvo que si no percibía la pensión de alimentos no podría hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside con su hija, hechos que no fueron combatidos por el progenitor pues precisamente, en base a dichas manifestaciones, sostuvo que la oposición de la progenitora a la custodia compartida se justificaba solo por su interés en mantener la pensión de alimentos. Sin embargo y por lo que se refiere al progenitor, tiene un trabajo estable por cuenta ajena y ha podido adquirir una vivienda por la que paga un préstamo hipotecario, tal y como reconoció en su demanda.

Partiendo de lo anterior y en cuanto que se trata de una medida que afecta a menor de edad y que por tanto puede adoptarse de oficio, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de la hija en cuanto que dispone de recursos más elevados y estables que los de la madre, pensión que se estima adecuado fijarla en la cantidad de 100 euros atendiendo al importe que los progenitores fijaron de común acuerdo en el año 2022 para el sistema de custodia monoparental a favor de la madre (170 euros). En cuanto a la forma de pago y actualización así como a los gastos extraordinarios, deberá estarse a lo acordado la sentencia de 31 de mayo de 2022 y por lo que se refiere a los gastos escolares, deberán abonarse por mitad por ambos progenitores.

QUINTO.- No se imponen a ninguna de las partes las costas de instancia ni las del recurso pues tanto la demanda como el recurso del progenitor han sido estimados parcialmente ( art. 398.1 en relación al art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia que ha desestimado la demanda de modificación de medidas en la que el padre solicitaba el establecimiento de una custodia compartida de su hija menor, nacida el NUM000 de 2020, en sustitución del sistema de guarda exclusiva materna que fue acordado por los progenitores en el convenio regulador aprobado por sentencia de 21 de diciembre de 2020. La Jueza de instancia entendió que no se había acreditado un cambio de circunstancia desde la última sentencia de 31 de mayo de 2022 dictada en un anterior procedimiento de modificación de medidas pues las circunstancias personales de ambos progenitores eran las mismas y tampoco existían diferencia relevantes en la edad de la menor. En todo caso consideró que la custodia compartida no resultaba conveniente pues la menor se mareaba cuando viajaba, por lo que el cambio del sistema de custodia podía agravar el problema dada la distancia entre los domicilios de los progenitores; tuvo en cuenta también que el horario laboral del padre podía afectar a las rutinas de la menor y que no existía comunicación entre los progenitores.

El progenitor, además de invocar falta de motivación, alega en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrinal jurisprudencial sobre custodia compartida y modificación de medidas así como del principio de superior interés del menor. En síntesis considera que la juzgadora no ha tenido en cuenta que el progenitor cuenta con una vivienda en propiedad adecuada para tener consigo a la menor, que dispone de horario laboral perfectamente compatible al mantener solo uno -el más estable- de los tres trabajos que realizaba, que participa activamente en la vida de su hija y que ésta ha manifestado su deseo de permanecer más tiempo con su padre. Además entiende que el transcurso del tiempo desde que fueron fijadas las medidas justifica su petición y que la existencia de un anterior procedimiento de modificación de medidas no puede ser obstáculo. Añade que los motivos que opuso la madre al establecimiento de la custodia compartida, esto es, necesidad de contar con la pensión de alimentos para pagar el alquiler de la vivienda y la existencia de una denuncia contra la pareja del progenitor, resultan injustificados pues revelaron que su interés por mantener la custodia era más bien económico y además se hizo omitiendo que la sentencia que recayó en el procedimiento penal fue absolutoria. Además entiende errónea la conclusión alcanzada por la juzgadora cuando consideró acreditado que la menor se marea al viajar en coche pues se basó en las manifestaciones de la madre en el acto de la vista y en las de una testigo que propuso aquélla de forma extemporánea, sin tener en cuenta que nada vino respaldado por un informe médico y sin valorar las conversaciones que mantuvieron los progenitores por WhatsApp que ponen de manifiesto que la madre desconocía si su hija se mareaba.

La progenitora se opuso al recurso de apelación mostrando su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia. Considera que en el presente caso no se ha producido un cambio de circunstancias teniendo en cuenta la fecha en que se dictaron las anteriores resoluciones, la última de modificación de medidas en el año 2022, y que los progenitores tiene el mismo domicilio y la misma ocupación o trabajo que tenían entonces. Hace valer además las malas relaciones existentes entre ambos progenitores que se comunican únicamente mediante mensajes de texto así como la negativa influencia que ejerce el padre sobre la menor al haberle manifestado que es culpa de la madre que la menor no pase más tiempo con él. Considera también que el cambio de custodia perjudicaría a la menor pues se vería obligada a levantarse una hora y media antes cuanto ahora tarda solo 5 minutos en llegar al colegio caminando, afectaría a sus rutinas al no poder de hacer la siesta y la obligaría a viajar diariamente en coche siendo que habitualmente sufre mareos en los traslados, extremo que considera suficientemente acreditado con las manifestaciones de la madre y de la testigo sin que sea necesario aportación de informe médico. Finalmente alega incumplimientos del padre al entregar a la menor en el domicilio materno sin duchar y fuera de horario y al llevarla consigo mientras que realiza trabajo de repartidor nocturno.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Debe comenzarse desestimando las alegaciones de la parte apelante cuando alega falta de motivación de la sentencia.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de de 30 de junio de 2023 (Sentencia: 1069/2023 Recurso: 3444/2020):

"Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencia 294/2012, de 18 de mayo)."

Pues bien, en el presente caso la juzgadora expuso los argumentos por los que consideró que no procedía modificar el sistema de guarda exclusiva materna que los progenitores pactaron en el convenio regulador y que se mantuvo en el posterior procedimiento de modificación de medidas; valoró las manifestaciones de ambos progenitores y de la testigo así como el resto prueba y concluyó, como se ha expuesto, que no existía un cambio de circunstancias, todo ello sin perjuicio de entender que en todo caso el sistema de custodia compartida no resultaba conveniente dada la distancia entre los domicilios y los problemas de mareos de la menor, el horario laboral del padre y la falta de comunicación entre de los progenitores. Por tanto la resolución está motivada; cuestión distinta es que se discrepe de los argumentos o razonamientos expuestos en la resolución o de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y en relación a la custodia compartida señalábamos en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2025 (Recurso de apelación n.º 1572/2025) lo siguiente:

"Con carácter general, esta medida de la custodia compartida ha sido considerada por el Tribunal Supremo como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos (v. gr. SSTS de 26 de septiembre de 2023 y 175/2021, de 29 de marzo entre otras) y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. No se trata de una medida excepcional, sino, por el contrario, normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023) y las que en ésta se citan: sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según resume la referida STS de 26 de septiembre de 2023: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Es importante reseñar que para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( v. gr. sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras).

La custodia compartida conlleva como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por último, en relación al cambio de circunstancias que justifican el paso de un régimen de custodia monoparental al de custodia compartida, la STS del 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5193/2023, Sentencia: 1644/2023, Recurso: 4583/2022) señala lo siguiente:

"Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, y 31/2019, de 19 de diciembre, que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016, dijimos que: "[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró: "En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de visitas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado"..."La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias. Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor. En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales.

Y la STS de la misma fecha, 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5273/2023 - Sentencia: 1645/2023 Recurso: 1589/2022), realiza estas precisiones:

"En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores. En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo)".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre".

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor).

Así, el art 2.1 de la LO 1/1996 establece que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor." Los apartados segundo y tercero de dicho art 2 relacionan los criterios y elementos que han de valorarse a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, a saber: "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor", así como su derecho a participar " en los asuntos que le afecten directamente; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", procurándose "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro", así como que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"."

CUARTO.- Partiendo del marco normativo y jurisprudencial que se acaba de exponer y examinado el conjunto de la prueba practicada, alcanzamos distinta conclusión que la Jueza de instancia.

En primer lugar y respecto del cambio de circunstancias, consideramos que en el presente caso sí concurre un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación de la medida relativa a la custodia del menor, que es precisamente el transcurso del tiempo unido a la consolidación de la relación paternofilial. El que no haya transcurrido un prolongado periodo de tiempo entre la primera sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales de diciembre de 2020, la posterior sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de 2022 y el presente procedimiento iniciado en octubre de 2024 no es lo decisivo; lo relevante en este caso es la corta edad de la menor en el momento en que se establecieron por primera vez las medidas -apenas tenía cuatro meses de edad- y las reducidas visitas que se acordaron en este momento a favor del padre por dicho motivo -visitas durante algunas horas en horario de tarde en el domicilio materno o en domicilio de los abuelos paternos-; solo cuando la menor cumpliera los dos años, el padre podría tenerla consigo los fines de semanas alternos, siendo este régimen el que se modificó en el procedimiento seguido en el año 2022, cuando la menor aún no había cumplido los tres años, finalizando mediante acuerdo en el que los progenitores incluyeron comunicaciones a través de medios telemáticos y visitas intersemanales (las tardes de todos los martes y jueves y uno más coincidente con el de libranza del progenitor de su jornada laboral) y regularon los periodos vacacionales.

Teniendo en cuenta las circunstancias y medidas adoptadas en la primera sentencia resultaba lógico que la modificación que se solicitó en el año 2022 fuera orientada a ampliar las visitas del progenitor no custodio teniendo en cuenta que la menor había quedado bajo la custodia exclusiva de la madre desde los 4 meses de edad, no había cumplido siquiera los tres años, no estaba escolarizada y además no había transcurrido excesivo periodo de tiempo desde que había comenzado a instaurarse el nuevo régimen de visitas que solo preveía fines de semanas alternos con pernocta.

Las circunstancias que se valoran ahora son distintas: la menor cuenta con 5 años, está escolarizada y el sistema de visitas durante fines de semanas alternos y los días entre semana lleva instaurado varios años existiendo una buena relación paterno-filial.

No obstante, el cambio de circunstancias no es suficiente para acordar el cambio sino que es necesario además que la custodia compartida resulte beneficiosa para el interés del hijo menor, presupuesto que consideramos que concurre en el presente supuesto.

No se cuestiona por la juzgadora que el progenitor no tenga adecuadas habilidades parentales pero la madre atribuye al progenitor algunos incumplimientos; en concreto alega que el padre entrega a la menor en el domicilio materno más tarde del horario establecido y sin haberla duchado o que hace partícipe a la hija del conflicto que mantiene por la custodia al haberle referido que es culpa de la madre que no pase más tiempo con su padre. Asimismo sostiene que el padre lleva consigo a la menor cuando trabaja de repartidor en horario nocturno y que la ha apuntado a clases de inglés sin su consentimiento. Sin embargo estas alegaciones de la madre no pueden impedir el establecimiento de una custodia compartida.

Es cierto que algunas de estas alegaciones fueron admitidas por el progenitor cuando en prueba de interrogatorio reconoció que a veces dejaba tarde a su hija por problemas de tráfico y que lo hacía sin haberla duchado lo que justificó por el escaso tiempo que disfrutaba de su compañía; asimismo admitió que cuando la hija le pedía quedarse más tiempo en su compañía le decía que su madre no quería. Sin embargo lo anterior no es bastante para negar una custodia compartida que se configura con carácter general como el sistema deseable; se trata fundamentalmente de desencuentros entre los progenitores sobre horarios y distribución de responsabilidades y tales desencuentros existirán al margen del concreto sistema de custodia que se adopte pues solo se evitarán de existir un compromiso serio de los progenitores en colaborar entre ellos y atender al interés de su hija, evitando especialmente hacer partícipe a la menor del conflicto que mantienen por su custodia.

En cuanto al resto de las alegaciones y especialmente las que afecta al trabajo del progenitor, tampoco consideramos que hagan desaconsejable la custodia compartida. Por lo que respecta a la jornada laboral, consta que el progenitor alterna semanalmente horarios de mañana y horarios de tarde, por lo que podrá tener a su hija las semanas en las que tenga turno de mañana sin perjuicio de que deba contar con sistemas de conciliación como los de acogida temprana o recogida tardía que existen en los centros de enseñanza o con la colaboración de familiares. Y por lo que se refiere a los trabajos de repartidor durante los fines de semana, no se configura tampoco como un obstáculo pues no consta que lo haya sido para que el padre haya tenido en su compañía a su hija los fines de semana que le correspondía en el sistema de custodia materna. En este sentido debe tenerse en cuenta que en el acto de la vista el progenitor señaló que ya no tenía dicho empleo y que en todo caso solo había trabajado de repartidor los fines de semana en los que no tenía consigo a la menor, manifestaciones que no quedaron desvirtuadas con el video que se reprodujo en dicho acto y las fotografías aportadas por la madre y que acompañaron de nuevo con el escrito de interposición del recurso pues dichos medios de prueba no acreditan la continuidad de dichos trabajos ni tampoco que se hubieran llevado a cabo los fines de semana que tenía a la menor -no consta la fecha en que se tomó el vídeo- y tampoco prueban que se hayan realizado teniendo a su hija consigo mientras se realizaba los repartos -nada puede apreciarse de las fotografías-.

Además la distancia entre los domicilios no es excesiva sin que el hecho de que la menor pueda marearse cuando viaja en coche se considere impedimento para establecer el sistema de custodia compartida pues no consta que le haya impedido trasladarse del municipio donde reside, viajar a otras islas, asistir a excursiones ni tampoco cumplir el régimen de visitas que se acordó a partir del momento en que la menor cumplió los dos años pese a que el progenitor ha residido siempre en DIRECCION000. Las circunstancias que pusieron de manifiesto la madre y la testigo en el acto del juicio son problemas que suelen ser habituales en niños de la misma edad y que suelen resolverse favorablemente con el tiempo y, como reconoce la apelada en su oposición al recurso, no derivan de ningún problema de salud o "enfermedad".

Finalmente debe señalarse que, en contra de lo que se señala la Jueza de instancia, los progenitores mantienen comunicación y han podido adoptar acuerdos en interés de su hija. Así resulta de los anteriores procedimientos pues el procedimiento de guarda y custodia del año 2020 se siguió por los trámite del mutuo acuerdo y el posterior de modificación de medidas del año 2022, aunque fue contencioso, finalizó con sentencia que aprobó los acuerdos alcanzados por los progenitores. Asimismo consta que los progenitores mantienen comunicación aunque sea través de mensajes de texto, preguntándose sobre cuestiones referente a la menor, adoptando acuerdos sobre la distribución de los periodos de vacaciones, etc. Como resulta de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores" abundando en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo n.º 318/2020, de 17 de junio cuando señala que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no impiden la custodia compartida salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos pues "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia de instancia y en su lugar estimar la solicitud de modificación de medidas realizada por el progenitor estableciendo un sistema de custodia compartida por periodos semanales en la forma que se concretará en el fallo de esta sentencia, manteniéndose para los periodos vacacionales y días especiales lo establecido en la sentencia de 31 de mayo de 2022.

Para finalizar debe señalarse que, en contra de lo que solicitó el progenitor en su demanda, el establecimiento de la custodia compartida no debe adoptarse de forma que cada uno de los progenitores asuman los gastos de la menor mientras se encuentre en su compañía teniendo en cuenta que en el presente caso se constata que entre los progenitores existe desigualdad de ingresos. El Tribunal Supremo ha venido declarando que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil) " (En este sentido, SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre y más recientemente la STS 754/2024, de 28 de mayo; recurso: 7171/2023).

En el presente caso la desproporción en los recursos de los progenitores se infiere de las alegaciones de las partes y del resultado de la prueba; así y por lo que se refiere a la madre, admitió en el interrogatorio que no trabaja y que percibe el IMV y en su escrito de su contestación sostuvo que si no percibía la pensión de alimentos no podría hacer frente al pago del alquiler de la vivienda donde reside con su hija, hechos que no fueron combatidos por el progenitor pues precisamente, en base a dichas manifestaciones, sostuvo que la oposición de la progenitora a la custodia compartida se justificaba solo por su interés en mantener la pensión de alimentos. Sin embargo y por lo que se refiere al progenitor, tiene un trabajo estable por cuenta ajena y ha podido adquirir una vivienda por la que paga un préstamo hipotecario, tal y como reconoció en su demanda.

Partiendo de lo anterior y en cuanto que se trata de una medida que afecta a menor de edad y que por tanto puede adoptarse de oficio, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor y a favor de la hija en cuanto que dispone de recursos más elevados y estables que los de la madre, pensión que se estima adecuado fijarla en la cantidad de 100 euros atendiendo al importe que los progenitores fijaron de común acuerdo en el año 2022 para el sistema de custodia monoparental a favor de la madre (170 euros). En cuanto a la forma de pago y actualización así como a los gastos extraordinarios, deberá estarse a lo acordado la sentencia de 31 de mayo de 2022 y por lo que se refiere a los gastos escolares, deberán abonarse por mitad por ambos progenitores.

QUINTO.- No se imponen a ninguna de las partes las costas de instancia ni las del recurso pues tanto la demanda como el recurso del progenitor han sido estimados parcialmente ( art. 398.1 en relación al art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación