Sentencia Civil 850/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 101/2026 de 10 de junio del 2026

PRIMERO.-La representación de Dña. Elena presentó demanda de modificación de medidas frente a D Millán solicitando se dejara sin efecto las vigentes hasta el momento que fueron acordadas en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 en la que se mantenía el régimen de custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad Jaime y Modesto, aumentándose las estancias con el padre en los fines de semana hasta el lunes y además se reducía la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre a 800e. Solicitaba ahora la Sra. Elena se modificara la medida de la guarda y custodia de modo que se atribuya de forma monoparental a favor de la madre, sin fijar ningún régimen de visitas a favor del padre, de modo que se deje a libertad de padre e hijos, la duración, frecuencia y modo de las visitas. Solicitaba también el aumento de la pensión alimenticia a 2.000 euros mensuales a cargo del padre para los dos hijos comunes.

La representación del Sr Millán se opuso a dicha demanda y en el suplico de su escrito solicitaba el mantenimiento de la custodia compartida de ambos progenitores con fijación de unos gastos mensuales de los hijos de 308 € mensuales, en el que el Sr. Millán deberá abonar 215,6 € y la Sra. Elena 92,4 €, que deberán ser ingresados en una cuenta conjunta.

Subsidiariamente para el supuesto de que se acordara la custodia exclusiva a favor de la madre solicitaba se establezca una pensión de alimentos a 608 € al mes, en el que el padre abonaría 425,6 € y la madre 182,4 €, que deberán abonarse en una cuenta corriente en el que los dos progenitores sean titulares de la misma y en ella se incluirán los siguientes pagos:

- Futbol Jaime. 300 € al año

- Clases particulares Jaime. 300 € al año

- Libros Jaime. 200 € al año

- Futbol Modesto. 300 € al año

- Libros Modesto. 200 € al año.

- Gasto mensual colegio Modesto. 108 € al mes.

- Alimentos, vestido y habitación Jaime. 200 € mes

- Alimentos, vestido y habitación Modesto. 200 € mes

El resto de gastos extraordinarios se abonarán en porcentaje 70 % el padre, 30 % la madre.

Tras la práctica de la prueba solicitada el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de la Sra. Elena frente a Don Millán acordando modificar la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014, en los siguientes términos:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Jaime y Modesto en exclusiva a la madre Dª. Elena.

- No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Jaime, de modo que se deja a libertad de padre e hijo, la duración, frecuencia y modo de las mismas.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Modesto, consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, con el fin de que, por los técnicos de dicho servicio, puedan observar la actitud del menor y a la capacidad del padre para procurar el acercamiento entre ambos, facilitándose así una transición al establecimiento de un régimen más amplio y sin necesidad de supervisión, debiendo remitir dicho recurso al Juzgado en el plazo de dos meses del comienzo de las mismas, el correspondiente informe sobre el desarrollo de dichas visitas.

- Se acuerda la derivación de ambos progenitores y de los dos menores al Servicio de Orientación Familiar.

- Se modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo), cantidad que habrá de ser ingresada en la cuenta que designe y controle en exclusiva la madre, sin necesidad de mandarle los movimientos de la cuenta al padre, y ello dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse dichas cantidades anualmente con arreglo al IPC o índice equivalente. Dicho importe empezará a regir a partir de la presente sentencia, sin carácter retroactivo.

Se mantienen vigentes el resto de medidas en su día acordadas, en todo aquello que no ha sido modificado.

Se recurre dicha resolución por la representación del Sr Millán que impugna los pronunciamientos que acuerdan la atribución de la custodia del hijo menor de edad Modesto a la madres con fijación de visitas con el padre consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, así como el pronunciamiento que modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo).

La representación de la Sra. Elena impugna la resolución dictada solicitando se deje sin efecto el pronunciamiento que acuerda fijar visitas consistentes en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada.

SEGUNDO.-Damos por reproducidos en esta segunda instancia en contenido de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a los requisitos para proceder a la modificación de medidas.

En todo caso alegándose como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

TERCERO.-.La sentencia de instancia fundamenta la modificación del régimen de custodia del hijo común menor de edad Modesto que pasa de custodia compartida a atribución exclusiva a la madre en la voluntad de ambos hijos al haber manifestado tanto Jaime de 17 años como Modesto de 14 que no tienen ninguna intención de mantener relación con el padre mostrándose ambos dolidos por los reproches amenazas discusiones y desavenencias. Se hacía referencia igualmente a las manifestaciones del padre que reconocía llevar meses sin relación con su hijo, admitiendo discusiones y enfrentamientos entre ellos derivados según justificaba de la imposición por su parte de normas de convivencia, respeto, y educación.

Ahora en su escrito de recurso la representación del señor Millán insiste en que el motivo por el que se hijos no quieren convivir con la deriva de la imposición de las normas de convivencia que la madre no establece lo que a su juicio ha quedado reflejados en los estudios de ambos y en las constantes faltas de asistencia y respeto a los profesores. Alude asimismo a que como padre comprometido que han cuidado y ha estado presente en el cumplimiento de sus deberes y considera que la sentencia no se reflejó una causa de peso por la que se le vaya a privar de estar con sus hijos. Se refiere de nuevo a determinadas situaciones generadas con sus hijos al quitarles el móvil o el descenso del rendimiento académico de ambos desde que dejaron de tener contacto. Se alegaba también como motivo de recurso el derecho del hermano menor, Victorino producto de una nueva relación del padre a mantener relación con sus hermanos.

Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, que debe quedar referida únicamente a la relación entre el Sr Millán y su hijo Modesto, menor de edad nos referimos en primer lugar a las declaraciones en el acto del juicio en el que reconoció la mala relación existentes con sus hijos mayores que de nuevo atribuía a la actitud de estos de no querer tener contacto con él por imponerles limites en su actuación, así como normas de convivencias. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó estar dispuesto a todo lo que sea necesario para poder estar con sus hijos porque sabe que lo necesitan añadiendo además la necesidad de su hijo pequeño Victorino, fruto de otra relación a tener contacto con sus hermanos mayores.

Por su parte la Sra. Elena manifestó que siempre ha intentado que se relación con su padre y que en en su casa hay normas, pero se dialoga.

Tanto en primera como en segunda instancia se llevó a cabo la exploración del menor con los resultados reflejados en las Actas levantadas

Dice el art. 92 CC ,por lo que ahora interesa:

"[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"[...]

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el mismo sentido la Ley 71 FN se refiere al deber de recabar

5.- la "opinión de los hijos" 5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

Añadimos que la Ley Orgánica de Protección Judicial del Menor en su art 2 recoge el derecho que todo menor tiene a que su interés superior sea valorado y considerado como principal en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Añade que a efectos de interpretación y aplicación de dicho interés deberá tenerse en cuenta entre otros criterios:

b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Además, el artículo 9 de dicha establece que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrá en cuenta, entre otros criterios que se mencionan, la "consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

"En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

"2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos".

Por otra parte, el TS en sentencia de 2 de febrero de 2022 y tomando como referencia la anterior sentencia 577/2021, de 27 de julio, declara:

"[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in finede la Ley Orgánica 1/1996 ).

""El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada"

CUARTO.-A la vista de ello siendo objeto de recurso el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor Modesto a la madre, quedando fuera de pronunciamiento la referente al hijo mayor Jaime debemos remitirnos al resultado de la exploración judicial practicada en esta segunda instancia en la que tal y como consta en el acta levantada al respecto quedo claramente reflejada la voluntad firme del menor de no querer saber nada de su padre, añadiendo que la convivencia con él era imposible y que había tomado esa decisión, y que lo tiene "clarísimo".

Es cierto, si valoramos la prueba practicada, que no ha quedado acreditada la existencia de una causa o un hecho concreto y de suficiente relevancia como para desencadenar la rotura de relaciones entre el padre y sus hijos, haciéndose referencia por todas las partes a circunstancias o hechos que han sido causa de conflictos, insultos, amenazas, castigos etc. Sin embargo la contundencia en la manifestación de voluntad por parte de Jaime en su momento y ahora de Modesto, que va a cumplir 15 años, obliga a este tribunal a respetar su decisión conforme la jurisprudencia anteriormente señalada debiendo en consecuencia mantener el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre.

QUINTO.-Es también objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijó un régimen de visitas consistente en una hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada. Aporta ahora la representación de la Sra. Elena junto con su escrito de impugnación los informes emitidos por la Fundación DIRECCION000 relativos a las visitas llevadas a cabo en ejecución de la sentencia de instancia en los que se pone de manifiesto las reiteradas manifestaciones de Modesto insistiendo en su falta de deseo de ver al padre. Por parte del Organismo Público se han intentado poner en contacto a padre e hijo a fin de que hablen de las cuestiones que han dado lugar a dicha situación, llegando en algún momento a expresar que no toda la relación con su padre ha sido negativa, aunque insiste en su voluntad de no reanudar el contacto. Sin embargo, se concluye que a pesar de los esfuerzos que se hacen para motivar al menor a reconsiderar su postura, se mantiene firme en la misma y se niega a cualquier tipo de alternativa que se ofrece para la relación con su padre. Todo ello lleva a la Fundación a considerar que a pesar de todos los intentos llevados a cabo todas las alternativas planteadas han sido rechazadas por el menor entendiendo que en ese contexto y por la propia actitud de este se han agotado las posibilidades de intervención. Por dicho motivo se acuerda interrumpir su intervención.

A la vista de ello, e insistiendo en la necesidad de atender a la propia voluntad del menor que ha quedado reiteradamente manifestada en las diferentes fases por las que ha pasado este procedimiento, procede estimar el motivo de impugnación planteado por la señora Elena acordando dejar sin efecto, al menos por el momento el régimen de visitas acordado en sentencia de instancia. Añadimos no obstante que deben agotarse todas las medidas posibles para evitar que la situación existente en ese momento se mantenga en el tiempo. Destacamos en este sentido que la sentencia dictada ha remitido a las partes al Servicio de Orientación y entendemos que a través del mismo deben ser ambos padres quienes en búsqueda única y exclusivamente del interés del menor, y considerando que la relación padre e hijo siempre es positiva en el desarrollo de su personalidad deban ser quienes busquen las alternativas posibles y necesarias para que Modesto cambie de opinión y favorezca la relación con su parte.

Por último y en lo que afecta a la relación entre Modesto y su hermano Victorino entendemos que la modificación de las medidas acordadas en nada debe afectar a la misma debiendo ambas partes facilitar en todo momento que se mantenga la misma.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Millán manteniéndose pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia del menor Modesto con carácter exclusivo a su madre.

Se estima igualmente el motivo de impugnación presentado por la representación de la Sra. Elena y se acuerda dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de que con el transcurso del tiempo y el esfuerzo de todas las partes se considera la reanudación de las mismas.

SEXTO.-La sentencia de instancia estima igualmente la petición efectuada por la representación de la Sra. Elena y acuerda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a 2000 € mensuales a cargo del padre.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del señor Millán que alega como primer motivo que no quedado acreditados los gastos de los menores ni tampoco los gastos correspondientes a vivienda, luz calefacción etc. Añade que cuando se dictó sentencia de conformidad fijándose un régimen de custodia compartida y asumiendo el recurrente un gasto de 800 € las circunstancias serán distintas porque los hijos se encontraban estudiando en el colegio amigo con unos gastos mensuales de 500 €, circunstancias que no serán ahora ya que Jaime no cursa sus estudios en dicho colegio y Modesto tiene un coste mensual muy inferior ya que no come en el mismo. A partir de allí efectúa una valoración de los gastos concluyendo que estos ascienden a 1300 € anuales que mensual izado supone 108 € al mes a lo que habría que añadir otros gastos de colegio. Añade a ello que ha quedado acreditado que su nómina asciende a 3335 € mensuales, pagas extras prorrateadas y la de la madre a 1900 € mensuales. Concluye por ello que si se aplica el régimen de custodia exclusiva de la madre al importe de la pensión debe fijarse en 383,04 € a abonar por el padre y 224,96 € por la madre.

La representación de la señora Elena se opone a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Como es de sobre conocido por reiterado el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe fijarse siguiendo el criterio de proporcionalidad, tal y como se desprende de los arts. 145 CC y 146 CC, en cuanto disponen que cuando recaiga "sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo "y su cuantía "será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe",

Añadimos que el "principio de proporcionalidad" de la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2016) es, en realidad, un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

Para la resolución del presente recurso debemos partir como dato esencial que en su momento cuando se pactó entre las partes un régimen de custodia compartida el señor Millán asumió al pago de una pensión de 800 €.

Como datos a tener en cuenta que han quedado debidamente acreditados destacamos por un lado la mayor capacidad económica del padre frente a la de la madre ascendiendo los ingresos mensuales del recurrente a unos 3500e y los de la madre a 1900€. Es también un hecho destacado que la Sra. Elena está pagando una hipoteca consecuencia de la adquisición de una nueva vivienda, tras la venta de la común.

El recurso interpuesto por la representación del Sr. Millán pretende la reducción de la cuantía en atención a los gastos que describe de ambos hijos y que fija en no menos de 100€ mensuales cada uno.

Atendiendo en primer lugar a la edad de ambos hijos nos resulta realmente difícil admitir que la totalidad de los gastos de los hijos (académicos, alimentos, vestidos, ocio etc.) ascienda solo a 100€ mensuales.

Es evidente que tales gastos no solo son superiores a dicha cantidad, sino que además se prevé que sigan aumentando con los años. En todo caso es necesario tener presente que como ha quedado acreditado la fijación de la pensión de alimentos debe tener en cuenta también la capacidad económica de los progenitores.

De acuerdo con todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto al entender que ni la descripción de las necesidades básicas de los menores ni la cuantificación de las mismas es coherente con las circunstancias normales y la edad de Jaime y de Modesto debiendo en consecuencia confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijaba la misma en 1200€ .

SEPTIMO.-No procede hacer expresa condena en las costas causadas atendiendo a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de recurso.

Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo ART . LEC L.E.C., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los citados artículos y demás de general y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO.-La representación de Dña. Elena presentó demanda de modificación de medidas frente a D Millán solicitando se dejara sin efecto las vigentes hasta el momento que fueron acordadas en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 en la que se mantenía el régimen de custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad Jaime y Modesto, aumentándose las estancias con el padre en los fines de semana hasta el lunes y además se reducía la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre a 800e. Solicitaba ahora la Sra. Elena se modificara la medida de la guarda y custodia de modo que se atribuya de forma monoparental a favor de la madre, sin fijar ningún régimen de visitas a favor del padre, de modo que se deje a libertad de padre e hijos, la duración, frecuencia y modo de las visitas. Solicitaba también el aumento de la pensión alimenticia a 2.000 euros mensuales a cargo del padre para los dos hijos comunes.

La representación del Sr Millán se opuso a dicha demanda y en el suplico de su escrito solicitaba el mantenimiento de la custodia compartida de ambos progenitores con fijación de unos gastos mensuales de los hijos de 308 € mensuales, en el que el Sr. Millán deberá abonar 215,6 € y la Sra. Elena 92,4 €, que deberán ser ingresados en una cuenta conjunta.

Subsidiariamente para el supuesto de que se acordara la custodia exclusiva a favor de la madre solicitaba se establezca una pensión de alimentos a 608 € al mes, en el que el padre abonaría 425,6 € y la madre 182,4 €, que deberán abonarse en una cuenta corriente en el que los dos progenitores sean titulares de la misma y en ella se incluirán los siguientes pagos:

- Futbol Jaime. 300 € al año

- Clases particulares Jaime. 300 € al año

- Libros Jaime. 200 € al año

- Futbol Modesto. 300 € al año

- Libros Modesto. 200 € al año.

- Gasto mensual colegio Modesto. 108 € al mes.

- Alimentos, vestido y habitación Jaime. 200 € mes

- Alimentos, vestido y habitación Modesto. 200 € mes

El resto de gastos extraordinarios se abonarán en porcentaje 70 % el padre, 30 % la madre.

Tras la práctica de la prueba solicitada el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de la Sra. Elena frente a Don Millán acordando modificar la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014, en los siguientes términos:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Jaime y Modesto en exclusiva a la madre Dª. Elena.

- No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Jaime, de modo que se deja a libertad de padre e hijo, la duración, frecuencia y modo de las mismas.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Modesto, consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, con el fin de que, por los técnicos de dicho servicio, puedan observar la actitud del menor y a la capacidad del padre para procurar el acercamiento entre ambos, facilitándose así una transición al establecimiento de un régimen más amplio y sin necesidad de supervisión, debiendo remitir dicho recurso al Juzgado en el plazo de dos meses del comienzo de las mismas, el correspondiente informe sobre el desarrollo de dichas visitas.

- Se acuerda la derivación de ambos progenitores y de los dos menores al Servicio de Orientación Familiar.

- Se modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo), cantidad que habrá de ser ingresada en la cuenta que designe y controle en exclusiva la madre, sin necesidad de mandarle los movimientos de la cuenta al padre, y ello dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse dichas cantidades anualmente con arreglo al IPC o índice equivalente. Dicho importe empezará a regir a partir de la presente sentencia, sin carácter retroactivo.

Se mantienen vigentes el resto de medidas en su día acordadas, en todo aquello que no ha sido modificado.

Se recurre dicha resolución por la representación del Sr Millán que impugna los pronunciamientos que acuerdan la atribución de la custodia del hijo menor de edad Modesto a la madres con fijación de visitas con el padre consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, así como el pronunciamiento que modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo).

La representación de la Sra. Elena impugna la resolución dictada solicitando se deje sin efecto el pronunciamiento que acuerda fijar visitas consistentes en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada.

SEGUNDO.-Damos por reproducidos en esta segunda instancia en contenido de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a los requisitos para proceder a la modificación de medidas.

En todo caso alegándose como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

TERCERO.-.La sentencia de instancia fundamenta la modificación del régimen de custodia del hijo común menor de edad Modesto que pasa de custodia compartida a atribución exclusiva a la madre en la voluntad de ambos hijos al haber manifestado tanto Jaime de 17 años como Modesto de 14 que no tienen ninguna intención de mantener relación con el padre mostrándose ambos dolidos por los reproches amenazas discusiones y desavenencias. Se hacía referencia igualmente a las manifestaciones del padre que reconocía llevar meses sin relación con su hijo, admitiendo discusiones y enfrentamientos entre ellos derivados según justificaba de la imposición por su parte de normas de convivencia, respeto, y educación.

Ahora en su escrito de recurso la representación del señor Millán insiste en que el motivo por el que se hijos no quieren convivir con la deriva de la imposición de las normas de convivencia que la madre no establece lo que a su juicio ha quedado reflejados en los estudios de ambos y en las constantes faltas de asistencia y respeto a los profesores. Alude asimismo a que como padre comprometido que han cuidado y ha estado presente en el cumplimiento de sus deberes y considera que la sentencia no se reflejó una causa de peso por la que se le vaya a privar de estar con sus hijos. Se refiere de nuevo a determinadas situaciones generadas con sus hijos al quitarles el móvil o el descenso del rendimiento académico de ambos desde que dejaron de tener contacto. Se alegaba también como motivo de recurso el derecho del hermano menor, Victorino producto de una nueva relación del padre a mantener relación con sus hermanos.

Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, que debe quedar referida únicamente a la relación entre el Sr Millán y su hijo Modesto, menor de edad nos referimos en primer lugar a las declaraciones en el acto del juicio en el que reconoció la mala relación existentes con sus hijos mayores que de nuevo atribuía a la actitud de estos de no querer tener contacto con él por imponerles limites en su actuación, así como normas de convivencias. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó estar dispuesto a todo lo que sea necesario para poder estar con sus hijos porque sabe que lo necesitan añadiendo además la necesidad de su hijo pequeño Victorino, fruto de otra relación a tener contacto con sus hermanos mayores.

Por su parte la Sra. Elena manifestó que siempre ha intentado que se relación con su padre y que en en su casa hay normas, pero se dialoga.

Tanto en primera como en segunda instancia se llevó a cabo la exploración del menor con los resultados reflejados en las Actas levantadas

Dice el art. 92 CC ,por lo que ahora interesa:

"[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"[...]

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el mismo sentido la Ley 71 FN se refiere al deber de recabar

5.- la "opinión de los hijos" 5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

Añadimos que la Ley Orgánica de Protección Judicial del Menor en su art 2 recoge el derecho que todo menor tiene a que su interés superior sea valorado y considerado como principal en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Añade que a efectos de interpretación y aplicación de dicho interés deberá tenerse en cuenta entre otros criterios:

b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Además, el artículo 9 de dicha establece que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrá en cuenta, entre otros criterios que se mencionan, la "consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

"En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

"2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos".

Por otra parte, el TS en sentencia de 2 de febrero de 2022 y tomando como referencia la anterior sentencia 577/2021, de 27 de julio, declara:

"[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in finede la Ley Orgánica 1/1996 ).

""El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada"

CUARTO.-A la vista de ello siendo objeto de recurso el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor Modesto a la madre, quedando fuera de pronunciamiento la referente al hijo mayor Jaime debemos remitirnos al resultado de la exploración judicial practicada en esta segunda instancia en la que tal y como consta en el acta levantada al respecto quedo claramente reflejada la voluntad firme del menor de no querer saber nada de su padre, añadiendo que la convivencia con él era imposible y que había tomado esa decisión, y que lo tiene "clarísimo".

Es cierto, si valoramos la prueba practicada, que no ha quedado acreditada la existencia de una causa o un hecho concreto y de suficiente relevancia como para desencadenar la rotura de relaciones entre el padre y sus hijos, haciéndose referencia por todas las partes a circunstancias o hechos que han sido causa de conflictos, insultos, amenazas, castigos etc. Sin embargo la contundencia en la manifestación de voluntad por parte de Jaime en su momento y ahora de Modesto, que va a cumplir 15 años, obliga a este tribunal a respetar su decisión conforme la jurisprudencia anteriormente señalada debiendo en consecuencia mantener el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre.

QUINTO.-Es también objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijó un régimen de visitas consistente en una hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada. Aporta ahora la representación de la Sra. Elena junto con su escrito de impugnación los informes emitidos por la Fundación DIRECCION000 relativos a las visitas llevadas a cabo en ejecución de la sentencia de instancia en los que se pone de manifiesto las reiteradas manifestaciones de Modesto insistiendo en su falta de deseo de ver al padre. Por parte del Organismo Público se han intentado poner en contacto a padre e hijo a fin de que hablen de las cuestiones que han dado lugar a dicha situación, llegando en algún momento a expresar que no toda la relación con su padre ha sido negativa, aunque insiste en su voluntad de no reanudar el contacto. Sin embargo, se concluye que a pesar de los esfuerzos que se hacen para motivar al menor a reconsiderar su postura, se mantiene firme en la misma y se niega a cualquier tipo de alternativa que se ofrece para la relación con su padre. Todo ello lleva a la Fundación a considerar que a pesar de todos los intentos llevados a cabo todas las alternativas planteadas han sido rechazadas por el menor entendiendo que en ese contexto y por la propia actitud de este se han agotado las posibilidades de intervención. Por dicho motivo se acuerda interrumpir su intervención.

A la vista de ello, e insistiendo en la necesidad de atender a la propia voluntad del menor que ha quedado reiteradamente manifestada en las diferentes fases por las que ha pasado este procedimiento, procede estimar el motivo de impugnación planteado por la señora Elena acordando dejar sin efecto, al menos por el momento el régimen de visitas acordado en sentencia de instancia. Añadimos no obstante que deben agotarse todas las medidas posibles para evitar que la situación existente en ese momento se mantenga en el tiempo. Destacamos en este sentido que la sentencia dictada ha remitido a las partes al Servicio de Orientación y entendemos que a través del mismo deben ser ambos padres quienes en búsqueda única y exclusivamente del interés del menor, y considerando que la relación padre e hijo siempre es positiva en el desarrollo de su personalidad deban ser quienes busquen las alternativas posibles y necesarias para que Modesto cambie de opinión y favorezca la relación con su parte.

Por último y en lo que afecta a la relación entre Modesto y su hermano Victorino entendemos que la modificación de las medidas acordadas en nada debe afectar a la misma debiendo ambas partes facilitar en todo momento que se mantenga la misma.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Millán manteniéndose pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia del menor Modesto con carácter exclusivo a su madre.

Se estima igualmente el motivo de impugnación presentado por la representación de la Sra. Elena y se acuerda dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de que con el transcurso del tiempo y el esfuerzo de todas las partes se considera la reanudación de las mismas.

SEXTO.-La sentencia de instancia estima igualmente la petición efectuada por la representación de la Sra. Elena y acuerda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a 2000 € mensuales a cargo del padre.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del señor Millán que alega como primer motivo que no quedado acreditados los gastos de los menores ni tampoco los gastos correspondientes a vivienda, luz calefacción etc. Añade que cuando se dictó sentencia de conformidad fijándose un régimen de custodia compartida y asumiendo el recurrente un gasto de 800 € las circunstancias serán distintas porque los hijos se encontraban estudiando en el colegio amigo con unos gastos mensuales de 500 €, circunstancias que no serán ahora ya que Jaime no cursa sus estudios en dicho colegio y Modesto tiene un coste mensual muy inferior ya que no come en el mismo. A partir de allí efectúa una valoración de los gastos concluyendo que estos ascienden a 1300 € anuales que mensual izado supone 108 € al mes a lo que habría que añadir otros gastos de colegio. Añade a ello que ha quedado acreditado que su nómina asciende a 3335 € mensuales, pagas extras prorrateadas y la de la madre a 1900 € mensuales. Concluye por ello que si se aplica el régimen de custodia exclusiva de la madre al importe de la pensión debe fijarse en 383,04 € a abonar por el padre y 224,96 € por la madre.

La representación de la señora Elena se opone a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Como es de sobre conocido por reiterado el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe fijarse siguiendo el criterio de proporcionalidad, tal y como se desprende de los arts. 145 CC y 146 CC, en cuanto disponen que cuando recaiga "sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo "y su cuantía "será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe",

Añadimos que el "principio de proporcionalidad" de la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2016) es, en realidad, un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

Para la resolución del presente recurso debemos partir como dato esencial que en su momento cuando se pactó entre las partes un régimen de custodia compartida el señor Millán asumió al pago de una pensión de 800 €.

Como datos a tener en cuenta que han quedado debidamente acreditados destacamos por un lado la mayor capacidad económica del padre frente a la de la madre ascendiendo los ingresos mensuales del recurrente a unos 3500e y los de la madre a 1900€. Es también un hecho destacado que la Sra. Elena está pagando una hipoteca consecuencia de la adquisición de una nueva vivienda, tras la venta de la común.

El recurso interpuesto por la representación del Sr. Millán pretende la reducción de la cuantía en atención a los gastos que describe de ambos hijos y que fija en no menos de 100€ mensuales cada uno.

Atendiendo en primer lugar a la edad de ambos hijos nos resulta realmente difícil admitir que la totalidad de los gastos de los hijos (académicos, alimentos, vestidos, ocio etc.) ascienda solo a 100€ mensuales.

Es evidente que tales gastos no solo son superiores a dicha cantidad, sino que además se prevé que sigan aumentando con los años. En todo caso es necesario tener presente que como ha quedado acreditado la fijación de la pensión de alimentos debe tener en cuenta también la capacidad económica de los progenitores.

De acuerdo con todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto al entender que ni la descripción de las necesidades básicas de los menores ni la cuantificación de las mismas es coherente con las circunstancias normales y la edad de Jaime y de Modesto debiendo en consecuencia confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijaba la misma en 1200€ .

SEPTIMO.-No procede hacer expresa condena en las costas causadas atendiendo a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de recurso.

Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo ART . LEC L.E.C., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los citados artículos y demás de general y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO.-La representación de Dña. Elena presentó demanda de modificación de medidas frente a D Millán solicitando se dejara sin efecto las vigentes hasta el momento que fueron acordadas en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 en la que se mantenía el régimen de custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad Jaime y Modesto, aumentándose las estancias con el padre en los fines de semana hasta el lunes y además se reducía la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre a 800e. Solicitaba ahora la Sra. Elena se modificara la medida de la guarda y custodia de modo que se atribuya de forma monoparental a favor de la madre, sin fijar ningún régimen de visitas a favor del padre, de modo que se deje a libertad de padre e hijos, la duración, frecuencia y modo de las visitas. Solicitaba también el aumento de la pensión alimenticia a 2.000 euros mensuales a cargo del padre para los dos hijos comunes.

La representación del Sr Millán se opuso a dicha demanda y en el suplico de su escrito solicitaba el mantenimiento de la custodia compartida de ambos progenitores con fijación de unos gastos mensuales de los hijos de 308 € mensuales, en el que el Sr. Millán deberá abonar 215,6 € y la Sra. Elena 92,4 €, que deberán ser ingresados en una cuenta conjunta.

Subsidiariamente para el supuesto de que se acordara la custodia exclusiva a favor de la madre solicitaba se establezca una pensión de alimentos a 608 € al mes, en el que el padre abonaría 425,6 € y la madre 182,4 €, que deberán abonarse en una cuenta corriente en el que los dos progenitores sean titulares de la misma y en ella se incluirán los siguientes pagos:

- Futbol Jaime. 300 € al año

- Clases particulares Jaime. 300 € al año

- Libros Jaime. 200 € al año

- Futbol Modesto. 300 € al año

- Libros Modesto. 200 € al año.

- Gasto mensual colegio Modesto. 108 € al mes.

- Alimentos, vestido y habitación Jaime. 200 € mes

- Alimentos, vestido y habitación Modesto. 200 € mes

El resto de gastos extraordinarios se abonarán en porcentaje 70 % el padre, 30 % la madre.

Tras la práctica de la prueba solicitada el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de la Sra. Elena frente a Don Millán acordando modificar la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2014, en los siguientes términos:

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Jaime y Modesto en exclusiva a la madre Dª. Elena.

- No se fija ningún régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Jaime, de modo que se deja a libertad de padre e hijo, la duración, frecuencia y modo de las mismas.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Modesto, consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, con el fin de que, por los técnicos de dicho servicio, puedan observar la actitud del menor y a la capacidad del padre para procurar el acercamiento entre ambos, facilitándose así una transición al establecimiento de un régimen más amplio y sin necesidad de supervisión, debiendo remitir dicho recurso al Juzgado en el plazo de dos meses del comienzo de las mismas, el correspondiente informe sobre el desarrollo de dichas visitas.

- Se acuerda la derivación de ambos progenitores y de los dos menores al Servicio de Orientación Familiar.

- Se modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo), cantidad que habrá de ser ingresada en la cuenta que designe y controle en exclusiva la madre, sin necesidad de mandarle los movimientos de la cuenta al padre, y ello dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse dichas cantidades anualmente con arreglo al IPC o índice equivalente. Dicho importe empezará a regir a partir de la presente sentencia, sin carácter retroactivo.

Se mantienen vigentes el resto de medidas en su día acordadas, en todo aquello que no ha sido modificado.

Se recurre dicha resolución por la representación del Sr Millán que impugna los pronunciamientos que acuerdan la atribución de la custodia del hijo menor de edad Modesto a la madres con fijación de visitas con el padre consistente en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada, así como el pronunciamiento que modifica la pensión de alimentos fijada en su día, estableciéndose en su lugar que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200€ mensuales, (600€ por hijo).

La representación de la Sra. Elena impugna la resolución dictada solicitando se deje sin efecto el pronunciamiento que acuerda fijar visitas consistentes en 1 hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada.

SEGUNDO.-Damos por reproducidos en esta segunda instancia en contenido de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a los requisitos para proceder a la modificación de medidas.

En todo caso alegándose como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

TERCERO.-.La sentencia de instancia fundamenta la modificación del régimen de custodia del hijo común menor de edad Modesto que pasa de custodia compartida a atribución exclusiva a la madre en la voluntad de ambos hijos al haber manifestado tanto Jaime de 17 años como Modesto de 14 que no tienen ninguna intención de mantener relación con el padre mostrándose ambos dolidos por los reproches amenazas discusiones y desavenencias. Se hacía referencia igualmente a las manifestaciones del padre que reconocía llevar meses sin relación con su hijo, admitiendo discusiones y enfrentamientos entre ellos derivados según justificaba de la imposición por su parte de normas de convivencia, respeto, y educación.

Ahora en su escrito de recurso la representación del señor Millán insiste en que el motivo por el que se hijos no quieren convivir con la deriva de la imposición de las normas de convivencia que la madre no establece lo que a su juicio ha quedado reflejados en los estudios de ambos y en las constantes faltas de asistencia y respeto a los profesores. Alude asimismo a que como padre comprometido que han cuidado y ha estado presente en el cumplimiento de sus deberes y considera que la sentencia no se reflejó una causa de peso por la que se le vaya a privar de estar con sus hijos. Se refiere de nuevo a determinadas situaciones generadas con sus hijos al quitarles el móvil o el descenso del rendimiento académico de ambos desde que dejaron de tener contacto. Se alegaba también como motivo de recurso el derecho del hermano menor, Victorino producto de una nueva relación del padre a mantener relación con sus hermanos.

Siendo necesario efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, que debe quedar referida únicamente a la relación entre el Sr Millán y su hijo Modesto, menor de edad nos referimos en primer lugar a las declaraciones en el acto del juicio en el que reconoció la mala relación existentes con sus hijos mayores que de nuevo atribuía a la actitud de estos de no querer tener contacto con él por imponerles limites en su actuación, así como normas de convivencias. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó estar dispuesto a todo lo que sea necesario para poder estar con sus hijos porque sabe que lo necesitan añadiendo además la necesidad de su hijo pequeño Victorino, fruto de otra relación a tener contacto con sus hermanos mayores.

Por su parte la Sra. Elena manifestó que siempre ha intentado que se relación con su padre y que en en su casa hay normas, pero se dialoga.

Tanto en primera como en segunda instancia se llevó a cabo la exploración del menor con los resultados reflejados en las Actas levantadas

Dice el art. 92 CC ,por lo que ahora interesa:

"[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"[...]

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

En el mismo sentido la Ley 71 FN se refiere al deber de recabar

5.- la "opinión de los hijos" 5. La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

Añadimos que la Ley Orgánica de Protección Judicial del Menor en su art 2 recoge el derecho que todo menor tiene a que su interés superior sea valorado y considerado como principal en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Añade que a efectos de interpretación y aplicación de dicho interés deberá tenerse en cuenta entre otros criterios:

b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Además, el artículo 9 de dicha establece que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrá en cuenta, entre otros criterios que se mencionan, la "consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

"En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

"2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos".

Por otra parte, el TS en sentencia de 2 de febrero de 2022 y tomando como referencia la anterior sentencia 577/2021, de 27 de julio, declara:

"[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in finede la Ley Orgánica 1/1996 ).

""El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada"

CUARTO.-A la vista de ello siendo objeto de recurso el pronunciamiento que acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor Modesto a la madre, quedando fuera de pronunciamiento la referente al hijo mayor Jaime debemos remitirnos al resultado de la exploración judicial practicada en esta segunda instancia en la que tal y como consta en el acta levantada al respecto quedo claramente reflejada la voluntad firme del menor de no querer saber nada de su padre, añadiendo que la convivencia con él era imposible y que había tomado esa decisión, y que lo tiene "clarísimo".

Es cierto, si valoramos la prueba practicada, que no ha quedado acreditada la existencia de una causa o un hecho concreto y de suficiente relevancia como para desencadenar la rotura de relaciones entre el padre y sus hijos, haciéndose referencia por todas las partes a circunstancias o hechos que han sido causa de conflictos, insultos, amenazas, castigos etc. Sin embargo la contundencia en la manifestación de voluntad por parte de Jaime en su momento y ahora de Modesto, que va a cumplir 15 años, obliga a este tribunal a respetar su decisión conforme la jurisprudencia anteriormente señalada debiendo en consecuencia mantener el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre.

QUINTO.-Es también objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijó un régimen de visitas consistente en una hora todos los sábados o los domingos a determinar y efectuarse en el punto de encuentro familiar de forma supervisada. Aporta ahora la representación de la Sra. Elena junto con su escrito de impugnación los informes emitidos por la Fundación DIRECCION000 relativos a las visitas llevadas a cabo en ejecución de la sentencia de instancia en los que se pone de manifiesto las reiteradas manifestaciones de Modesto insistiendo en su falta de deseo de ver al padre. Por parte del Organismo Público se han intentado poner en contacto a padre e hijo a fin de que hablen de las cuestiones que han dado lugar a dicha situación, llegando en algún momento a expresar que no toda la relación con su padre ha sido negativa, aunque insiste en su voluntad de no reanudar el contacto. Sin embargo, se concluye que a pesar de los esfuerzos que se hacen para motivar al menor a reconsiderar su postura, se mantiene firme en la misma y se niega a cualquier tipo de alternativa que se ofrece para la relación con su padre. Todo ello lleva a la Fundación a considerar que a pesar de todos los intentos llevados a cabo todas las alternativas planteadas han sido rechazadas por el menor entendiendo que en ese contexto y por la propia actitud de este se han agotado las posibilidades de intervención. Por dicho motivo se acuerda interrumpir su intervención.

A la vista de ello, e insistiendo en la necesidad de atender a la propia voluntad del menor que ha quedado reiteradamente manifestada en las diferentes fases por las que ha pasado este procedimiento, procede estimar el motivo de impugnación planteado por la señora Elena acordando dejar sin efecto, al menos por el momento el régimen de visitas acordado en sentencia de instancia. Añadimos no obstante que deben agotarse todas las medidas posibles para evitar que la situación existente en ese momento se mantenga en el tiempo. Destacamos en este sentido que la sentencia dictada ha remitido a las partes al Servicio de Orientación y entendemos que a través del mismo deben ser ambos padres quienes en búsqueda única y exclusivamente del interés del menor, y considerando que la relación padre e hijo siempre es positiva en el desarrollo de su personalidad deban ser quienes busquen las alternativas posibles y necesarias para que Modesto cambie de opinión y favorezca la relación con su parte.

Por último y en lo que afecta a la relación entre Modesto y su hermano Victorino entendemos que la modificación de las medidas acordadas en nada debe afectar a la misma debiendo ambas partes facilitar en todo momento que se mantenga la misma.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Millán manteniéndose pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia del menor Modesto con carácter exclusivo a su madre.

Se estima igualmente el motivo de impugnación presentado por la representación de la Sra. Elena y se acuerda dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de que con el transcurso del tiempo y el esfuerzo de todas las partes se considera la reanudación de las mismas.

SEXTO.-La sentencia de instancia estima igualmente la petición efectuada por la representación de la Sra. Elena y acuerda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a 2000 € mensuales a cargo del padre.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del señor Millán que alega como primer motivo que no quedado acreditados los gastos de los menores ni tampoco los gastos correspondientes a vivienda, luz calefacción etc. Añade que cuando se dictó sentencia de conformidad fijándose un régimen de custodia compartida y asumiendo el recurrente un gasto de 800 € las circunstancias serán distintas porque los hijos se encontraban estudiando en el colegio amigo con unos gastos mensuales de 500 €, circunstancias que no serán ahora ya que Jaime no cursa sus estudios en dicho colegio y Modesto tiene un coste mensual muy inferior ya que no come en el mismo. A partir de allí efectúa una valoración de los gastos concluyendo que estos ascienden a 1300 € anuales que mensual izado supone 108 € al mes a lo que habría que añadir otros gastos de colegio. Añade a ello que ha quedado acreditado que su nómina asciende a 3335 € mensuales, pagas extras prorrateadas y la de la madre a 1900 € mensuales. Concluye por ello que si se aplica el régimen de custodia exclusiva de la madre al importe de la pensión debe fijarse en 383,04 € a abonar por el padre y 224,96 € por la madre.

La representación de la señora Elena se opone a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

Como es de sobre conocido por reiterado el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos debe fijarse siguiendo el criterio de proporcionalidad, tal y como se desprende de los arts. 145 CC y 146 CC, en cuanto disponen que cuando recaiga "sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo "y su cuantía "será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe",

Añadimos que el "principio de proporcionalidad" de la jurisprudencia ( STS de 21 de noviembre de 2016) es, en realidad, un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

Para la resolución del presente recurso debemos partir como dato esencial que en su momento cuando se pactó entre las partes un régimen de custodia compartida el señor Millán asumió al pago de una pensión de 800 €.

Como datos a tener en cuenta que han quedado debidamente acreditados destacamos por un lado la mayor capacidad económica del padre frente a la de la madre ascendiendo los ingresos mensuales del recurrente a unos 3500e y los de la madre a 1900€. Es también un hecho destacado que la Sra. Elena está pagando una hipoteca consecuencia de la adquisición de una nueva vivienda, tras la venta de la común.

El recurso interpuesto por la representación del Sr. Millán pretende la reducción de la cuantía en atención a los gastos que describe de ambos hijos y que fija en no menos de 100€ mensuales cada uno.

Atendiendo en primer lugar a la edad de ambos hijos nos resulta realmente difícil admitir que la totalidad de los gastos de los hijos (académicos, alimentos, vestidos, ocio etc.) ascienda solo a 100€ mensuales.

Es evidente que tales gastos no solo son superiores a dicha cantidad, sino que además se prevé que sigan aumentando con los años. En todo caso es necesario tener presente que como ha quedado acreditado la fijación de la pensión de alimentos debe tener en cuenta también la capacidad económica de los progenitores.

De acuerdo con todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto al entender que ni la descripción de las necesidades básicas de los menores ni la cuantificación de las mismas es coherente con las circunstancias normales y la edad de Jaime y de Modesto debiendo en consecuencia confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fijaba la misma en 1200€ .

SEPTIMO.-No procede hacer expresa condena en las costas causadas atendiendo a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de recurso.

Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo ART . LEC L.E.C., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los citados artículos y demás de general y demás de pertinente aplicación.