Sentencia Civil 357/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 336/2024 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.-La entidad Aliaria Asesoramiento y Gestión SA interpuso demanda contra DIRECCION000, reclamando resolución de contrato e indemnización de 300.000 euros. Para ello afirmaba que el 29 de julio de 2021 las partes suscribieron un contrato de compromiso de venta de la parcela urbana "Monte de la Villa", en Villaviciosa de Odón, sobre la que la demandada tenía ya en desarrollo un proyecto inmobiliario con proyecto de ejecución redactado y licencia de obras solicitada. Se pactó un precio de 3.700.000 euros, del que se adelantaron a la fecha del contrato 150.000 euros como arras confirmatorias, y se señaló la escrituración y pago del resto antes del 30 de abril de 2022. La demandante planteaba que, aunque no quedó así plasmado en el contrato, era condición esencial del mismo la efectiva expedición de la licencia de obras antes de escriturar, y denunciaba el incumplimiento por la demandada de tal condición, motivo que impidió otorgar la escritura en plazo. Asimismo, afirmaba la concurrencia de actos propios y aquietamiento de la demandada, cuando a partir de junio de 2022 la demandante le dirigió sucesivas reclamaciones por incumplir su obligación, a las que nada contestó ni objetó. Finalmente, el 23 de septiembre de 2022 la demandada notificó burofax resolviendo el contrato imputando incumplimiento a la demandante, descubriendo posteriormente Aliaria que DIRECCION000 había vendido la finca en esa misma fecha a tercero, lo que igualmente denunciaba como incumplimiento responsable por no estar válidamente resuelto el contrato en aquella fecha.

La entidad demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención contra la demandante. Negó que la expedición de licencia de obras fuese condición contractual, más cuando era conocido por la demandante, al tiempo de firmar el contrato, que la misma ya estaba en tramitación administrativa. Destacaba el carácter esencial de la fecha de escrituración, fijada sin sujeción a condición alguna, con ese pleno conocimiento de la tramitación administrativa de la licencia y, por su relevancia, penalizada en caso de desatención. También negaba aquietamiento a su instancia, puesto que dirigió burofax a la demandante reclamando su incumplimiento por no haber escriturado en plazo, más todavía cuando un mes antes se dirigió a ella para concretar fecha. Denunciaba con todo ello incumplimiento de la demandante, justificativo de la resolución contractual practicada en septiembre de 2022 conforme al contrato, y reclamaba la pérdida de las arras y la penalización pactadas en el mismo como consecuencias de dicho incumplimiento.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención. El juzgador a quodestaca que las partes firmaron un contrato de compromiso de venta, no una compraventa, cuyo objeto era una parcela sobre la que estaba en desarrollo un proyecto inmobiliario, pero sin que ningún elemento del contrato referencie que la obtención efectiva de licencia de obras fuese condición esencial del mismo, más todavía cuando se fijó una fecha máxima de escrituración sin ninguna vinculación o condicionante a tal circunstancia. Niega que la declaración de los testigos, intermediarios entre ambas partes en la negociación, acredite ese carácter esencial de la licencia de obras dado que ello no consta reflejado en el contrato, dichos intermediarios no intervinieron en la redacción de los términos del contrato y, además, no gozan de objetividad por quedar perjudicados en su interés económico con la resolución final del contrato. La sentencia de primera instancia razona con todo ello que Aliaria incurrió en incumplimiento grave y esencial por no escriturar en plazo (plazo esencial en el contrato) y que, consecuentemente, la resolución del contrato por DIRECCION000 es conforme a derecho, existiendo pacto comisorio en el contrato regulador del incumplimiento y sus efectos. También niega aquietamiento de la demandada porque el conjunto de elementos y circunstancias concurrentes revelan, con claridad, que no expresó implícitamente ninguna aceptación de responsabilidad sino que, por el contrario, la imputó a la demandante. Y aplicando las consecuencias contractuales dispone la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, pero estima improcedente la penalización contractual (un 1,6% del precio por cada mes demorado respecto de la fecha de escrituración) defendiendo la procedencia legal de su moderación por no existir perjuicio para DIRECCION000 al haber vendido finalmente la finca a tercero.

Ambas partes recurren la sentencia en apelación.

Por un lado, DIRECCION000 recurre la falta de imposición de las costas de la demanda a la demandante, ante la desestimación de tal demanda, denunciando infracción del art. 394 LEC y reclamando un trato diferenciado para las costas de demanda y de reconvención. Además de lo anterior, DIRECCION000 también recurre la denegación de los efectos de la cláusula penal por incumplimiento, considerando improcedente la moderación de la pena practicada por el juzgado de instancia porque la reconviniente sí sufrió perjuicios económicos en costes financieros y tesorería; porque el contrato salvaguarda la procedencia de esa penalización incluso si antes de resolver se opta por el cumplimiento; porque la moderación ex art. 1154 del Código Civil no fue solicitada por la parte reconvenida; porque dicha moderación procede en caso de cumplimiento parcial o defectuoso, pero no en caso de incumplimiento total como el que nos ocupa; porque la pena se pactó con finalidad coercitiva para cumplir el plazo esencial de escrituración; porque no es una pena desproporcionada sino pactada entre profesionales del ramo; porque la sentencia en realidad no modera, sino que deniega toda penalización; y porque la reconvenida solamente opuso enriquecimiento injusto, que no lo hay por provenir la penalización de una previsión contenida en un contrato, como título habilitante.

Por su parte Aliaria recurre en apelación la desestimación de su demanda. Denuncia error en la valoración de la prueba testifical, destacando que solamente testificaron sus dos testigos, intermediarios de ambas partes en la negociación, quienes confirmaron el carácter esencial de la obtención de licencia de obras. Censura que la sentencia descarte dichos testimonios por supuesta falta de objetividad o imparcialidad, destacando que como profesionales de su ramo no van a perjudicar a clientes importantes estando bajo juramento de decir verdad. Reprocha igualmente que la sentencia se limita a tachar de modo encubierto a los testigos, y destaca que, además, los mismos también dan razón de la reconducción de la negociación en verano de 2022 hacia una nueva fijación de fecha para la escritura. En segundo lugar, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba documental, insistiendo la parte en que existe aquietamiento y actos propios de la demandada reveladores de la aceptación de la licencia como condición esencial, ello en el hecho de que nada contestó específicamente contra tal imputación de responsabilidad e incumplimiento en sus comunicaciones a partir de junio de 2022. En tercer lugar, la recurrente denuncia error de derecho, negando que el contrato contenga un pacto comisorio regulador del incumplimiento dado que la cláusula prevé, en tal hipótesis, una facultad de la parte para cumplir el contrato o para resolverlo, en iguales términos que el art. 1124 del Cc, que considera plenamente aplicable, negando que se regule una resolución automática por incumplimiento, y considerando así que no es eficaz el practicado el 23 de septiembre de 2022 por DIRECCION000, más todavía cuando a Aliaria no se le notificó hasta el 26 de septiembre. Finalmente, y de modo subsidiario a todo lo anterior, la recurrente considera improcedente la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, alegando que dichas arras tienen naturaleza indemnizatoria en el contrato y, por tanto, son improcedentes al no haber sufrido DIRECCION000 ningún perjuicio tras haber vendido finalmente la finca a tercero por precio superior al pactado con Aliaria.

TERCERO.-Para la resolución de la presente alzada resultan hechos de interés, acreditados en la primera instancia, los siguientes.

- En fecha 29 de julio de 2021 se suscribió un contrato de "compromiso de compraventa" entre DIRECCION000, como vendedora, y Aliaria Asesoramiento y Gestión SA, como compradora.

El objeto de este contrato era la parcela 26-I en el sector UZ-1, 2 y 3, "Monte de la Villa", sita en Villaviciosa de Odón, pactándose un precio de 3.700.000 euros más IVA, de los que 150.000 euros eran entregados a la firma de ese acuerdo.

Quedó estipulado que la escritura pública de compraventa se otorgaría antes del 30 de abril de 2022 (cláusula cuarta) y el pago del resto del precio en el mismo tiempo.

La cláusula quinta del contrato reguló el incumplimiento y sus consecuencias, determinando que la parte perjudicada podría exigir el cumplimiento o la resolución. En caso de optar por la resolución, "si el incumplimiento fuera imputable a DIRECCION000, ALIARIA podrá exigirle la restitución de la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, multiplicada por dos, esto es, trescientos mil euros (300.000 euros) sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual", mientras que "Si el incumplimiento fuera imputable a ALIARIA, DIRECCION000 podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual". Para el caso de optar por el cumplimiento, la parte perjudicada podría "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente".

La misma cláusula también aclaraba que la opción por exigir el cumplimiento del contrato no impediría que la parte perjudicada pudiese optar posteriormente por la resolución del contrato, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La cláusula séptima estipuló la entrega adicional por DIRECCION000 a Aliaria, a partir del pago por ésta de las arras, de una serie de documentación quedando facultada desde el momento de su entrega para su utilización: estudio de detalle aprobado; documento medioambiental estratégico; proyecto de ejecución; solicitud de licencia de obra nueva; y documentos y maquetas publicitarios. Esta cláusula respondía al hecho, no explicitado en el contrato, de que la parcela objeto de compromiso de venta era ya en ese momento objeto de un proyecto de promoción inmobiliaria en trámite iniciado por la vendedora.

- Este negocio jurídico vino precedido de una negociación previa en la que por Aliaria intervinieron su Presidente, Sr. Demetrio, así como un intermediario, Sr. Bernardino; y por DIRECCION000 intervino D. Pio y el intermediario Sr. Pedro Jesús.

En relación con dicha negociación previa, constan documentados varios correos electrónicos intercambiados en junio y julio de 2022. En email de 22 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, lanzó una oferta de 3.610.000 euros más IVA con indicación de una serie de condiciones: se compraría la parcela como "suelo urbanizado"; los gastos de la operación se asumirían según determinación legal; en la compra se incluiría "el proyecto básico o de ejecución que se haya tramitado para la solicitud de licencia municipal"; se firmarían arras por 150.000 euros sin IVA a descontar del precio final que quedarían en el propietario en caso de incumplimiento o se resarcirían por el duplo en caso de incumplir el propietario; Aliaria se reservaba la facultad de cesión posterior a favor de una cooperativa; y la escritura y pago del precio se realizará en un plazo máximo hasta el 30 de abril de 2022.

Dentro de esa negociación previa, consta documentado que otro de los interlocutores por DIRECCION000, Sr. Fructuoso, adjuntó a Aliaria el link de acceso al proyecto de ejecución, tras informar Aliaria de que sólo disponía del proyecto básico y que necesitaba planos y documentación para poder realizar una valoración de la obra.

En la misma línea, constan correos electrónicos ya de agosto de 2021 (posteriores al contrato) con los que la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, puso a disposición de Aliaria proyecto básico y borrador de proyecto de ejecución, ante el interés de la compradora de disponer de mediciones.

- Está documentado que a la fecha de firma del contrato existía una solicitud de licencia de obra nueva para la parcela "Monte de la Villa", registrada por DIRECCION000 ante el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, en fecha 12 de mayo de 2021.

El 29 de noviembre de 2021 el Ayuntamiento requirió completar documentación (autoliquidación de la tasa municipal de licencia; declaración de cumplimiento de compromisos; plano topográfico; fotografías de la parcela; informe de situación de servicios urbanísticos; plazos previstos de inicio y finalización de las obras; y estudio de gestión de residuos de construcción y demolición).

Consta seguimiento de tales requerimientos por parte de la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, que solicitó aclaración para proceder con los mismos (correo electrónico de 2 de diciembre).

- En fecha 30 de marzo de 2022 D. Pio, de DIRECCION000, remitió correo electrónico al Presidente de Aliaria, Sr. Demetrio, expresando que, estando próxima la fecha marcada en el contrato, interesaba conocer fecha y Notaría para ir preparando la escritura; así como que DIRECCION000 iba a adelantar el pago de la tasa municipal de licencia (56.931,84 euros) adjuntando carta de pago.

El anterior correo electrónico fue contestado por el mismo cauce por el Sr. Demetrio manifestando que le gustaría tener una reunión para tratar el tema.

Prosiguen correos electrónicos consecutivos entre ambos interlocutores para fijar fecha para esa reunión por vía telemática, siendo que en email de 4 de abril de 2022 el Sr. Pio subrayó la premura de tiempo para ello porque la resolución del tema "tiene una incidencia importante en nuestra previsión de tesorería".

- Llegado el día 30 de abril de 2022, no se otorgó ninguna escritura de compraventa ni se materializó el pago del precio.

- En fecha 29 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, dirigió email a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en el que expresaba que el precio del contrato incluía el proyecto básico y el proyecto de ejecución por razón de estar ya en trámite la obtención de licencia urbanística e indicaba que así era de su interés "con el propósito manifestado de que obtenida la licencia (aunque nosotros pagaremos las tasas) y adquirida la parcela realizaríamos el tramite (sic) de cambio de titularidad" así como que "el plazo establecido de 2022 para el ejercicio de la compra era más que suficiente para la obtención por vuestra parte de la licencia municipal". Igualmente expresaba que "Mayor sorpresa tenemos cuando nos informéis (sic) de que es marzo de 2022, a un mes del final del plazo para escriturar, que se presenta el proyecto en el ayuntamiento puesto que al parecer en el inicialmente presentado tan solo se incluían instalaciones", afirmando que por tal razón propuso ampliar el plazo de escrituración hasta septiembre, sin haber obtenido respuesta alguna. Todo ello para terminar ofertando la posibilidad de mantener una reunión para lograr un entendimiento.

- La Sra. Maribel contestó a ese correo indicando que el interlocutor de la operación era Pio.

Al mismo tiempo, ese mismo día 29 de junio de 2022 DIRECCION000 también dirigió burofax a Aliaria expresando que el pago y la escritura se debieron haber producido antes del 30 de abril de 2022, y denunciando que se había producido incumplimiento por la compradora, aludiendo expresamente a las consecuencias previstas en la cláusula quinta del contrato para tal situación: la facultad de DIRECCION000 de integrar en su patrimonio las arras y de exigir una indemnización mensual del 1,6% del precio, que ya en ese momento cifraba en 114.453 euros. Concluía requiriendo a Aliaria para que comunicase fecha y lugar de firma.

- Aliaria contestó con burfofax de 5 de julio de 2022, rechazando toda responsabilidad y afirmando que las circunstancias que habían impedido el otorgamiento de la escritura estaban vinculadas a la situación de la tramitación de la licencia de obras y los plazos en que DIRECCION000 había aportado documentación requerida por la Administración, afirmando que este era "un elemento esencial" y que quien incurría en responsabilidad era DIRECCION000. También expresó su discrepancia sobre la aplicación de la cláusula quinta y el tratamiento de las arras contratadas. Y terminaba requiriendo a su interlocutor para "documentar el establecimiento de una nueva fecha límite para la escrituración y pago" una vez "faciliten por escrito el estado de la tramitación de la licencia" y se pudiera establecer una previsión de obtención de la misma, para lo que ofrecía la celebración de una reunión.

- Mediante burofax de 23 de septiembre de 2022 DIRECCION000 comunicó a Aliaria la rescisión del contrato ante la falta de respuesta a su petición de nueva concreción de fecha y lugar para firmar la escritura (dirigida en anterior burofax de 29 de junio), con la consecuente integración en su patrimonio de las arras y sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios e indemnización, conforme al contrato. Requerían igualmente la devolución de la documentación entregada conforme a la cláusula séptima del contrato.

- Aliaria contestó mediante burofax de 27 de septiembre de 2022 expresando su oposición frontal a la resolución del contrato y que, por ello, cualquier acto de disposición del objeto del mismo representaría un incumplimiento de contrato y un delito del art. 251 del Código Penal ( aludiendo a que habían identificado anuncios en portales inmobiliarios en los que un tercero publicita una promoción inmobiliaria como la contratada). El escrito también indicaba que la causa por la que no se escrituró en plazo era exclusivamente imputable a DIRECCION000 porque "no tramitaron la obtención de la licencia de obras en los plazos estimados". Finalmente, Aliaria señalaba fecha y lugar para el otorgamiento de escritura de compraventa (para el día 31 de octubre de 2022).

- Finalmente, con burofax de 28 de octubre de 2022 Aliaria se dirigió a DIRECCION000 transmitiendo su reciente conocimiento de que la finca objeto del contrato de compromiso de venta había sido objeto de "nueva venta" a tercero en escritura de 23 de septiembre de 2022 y denunciando que ello constituía un flagrante incumplimiento del contrato, dado su pleno desconocimiento, sosteniendo que el contrato no había quedado resuelto el septiembre y estaba aún vigente, siendo ahora Aliaria quien ejercitaba su resolución por incumplimiento ante las nuevas circunstancias, resolución con la que reclamaba conforme al contrato el pago de una indemnización del doble de las arras entregadas.

CUARTO.-Por razones de sistemática, vamos a comenzar la resolución de esta alzada con el análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Aliaria Asesoramiento y Gestión.

En su primer motivo de recurso, la entidad demandante denuncia un error en la valoración de la prueba testifical por parte de la sentencia de primera instancia, defendiendo que los dos comisionistas que intermediaron entre las partes para fraguar el contrato, Sres. Bernardino y Pedro Jesús, declararon en juicio que la efectiva expedición de la licencia de obras era elemento esencial de ese acuerdo.

Lo cierto es que los argumentos del recurso de apelación no pueden resultar acogidos. La entidad recurrente viene a reprochar que no se dé como cierto ese hecho (la esencialidad entre las partes de la expedición de la licencia) con fundamento en que así lo aseveraron tales testigos. Sin embargo, esa prueba testifical no es la única existente en relación con ese concreto punto controvertido, y la realidad es que la sentencia de primera instancia efectúa una ponderación global de todos los elementos probatorios disponibles al efecto, para concluir que no existe certidumbre de tal interés negocial particular entre las partes (el interés de que la licencia de obras estuviese expedida para escriturar la compraventa).

Esta Sala, revisando la totalidad de la prueba practicada, comparte por entero las conclusiones del juzgador de primera instancia, rechazando expresamente la crítica efectuada en el recurso de apelación al efecto. No podemos reducir la resolución del presente conflicto a que, como dos testigos, comisionistas intermediarios, manifestaron que existía ese interés en la expedición de la licencia, directa y automáticamente se tenga ese hecho como cierto. Por el contrario, concurren suficientes elementos que impiden tomar esa realidad con el automatismo que se pretende. Es más, ni siquiera cabe tomar selectivamente ese fragmento de los testimonios, prescindiendo de la valoración de la información global que brindaron. Así, de entrada el Sr. Pedro Jesús (revisado el juicio en esta alzada) primeramente manifestó que el elemento determinante de la voluntad de contratar era el hecho de que DIRECCION000 vendía un proyecto inmobiliario ya en desarrollo (con proyecto técnico elaborado y licencia en tramitación, aludiendo a la previsión temporal puramente estimativa en que se podría esperar la expedición de la misma), para luego responder que de las conversaciones entre las partes se desprendía que la obtención de la licencia era una condición necesaria para escriturar. Pero, contradictoriamente a la esencialidad que ahora pretende la parte recurrente, este testigo también expresó que tuvo conocimiento de que en el contrato finalmente no se plasmó esta referencia (la efectiva existencia de licencia para escriturar) porque se trataba de un "acuerdo verbal sin más". No resulta verosímil que se tilde de "crucial" la obtención de licencia en tramitación y al mismo tiempo se diga que ello era un acuerdo verbal "sin más", reconociendo que no consta plasmado en el compromiso firmado entre las partes.

El recurso de apelación critica que la sentencia de primera instancia descarte el testimonio de los Sres. Sr. Bernardino y Pedro Jesús (los repetidos comisionistas intermediarios) cuestionando su credibilidad por concurrir en ellos interés respecto al fondo del litigio, en tanto en cuanto, como comisionistas, sólo habrían percibido su remuneración económica si la compraventa se hubiese consumado finalmente, siendo que sus intereses quedaron perjudicados al no ser así. Lejos de constituir esta apreciación una tacha encubierta de los testigos, como reprocha el recurso de apelación, se trata por el contrario de una valoración de los testimonios en sana crítica con relación al conjunto de elementos y circunstancias concurrentes en el litigio. Y es que, ciertamente, es incuestionable ese interés o vinculación personal de los testigos por su condición de comisionistas intermediarios, en los términos que bien considera el juzgador de primera instancia (además de la vinculación profesional reconocida por el Sr. Bernardino con Aliaria, con la que incluso comparte domicilio profesional).

Además, la sentencia no se limita ni se reduce a prescindir de los testimonios por la concurrencia de esa concreta causa que les resta credibilidad subjetiva, sino que efectúa esa apreciación al conjugar las referencias de los testigos con el resto de elementos probatorios y de valoración, con los que, innegablemente, no se sostiene que la efectiva expedición de la licencia fuese una condición esencial del contrato para ambas partes.

A estos efectos, cabe subrayar que los dos testigos comisionistas no fueron los únicos intervinientes en la negociación, sino que por el contrario, como ya hemos relatado anteriormente, también se ocuparon de ello representantes directos de ambas compañías interesadas. Asimismo, dichos comisionistas en ningún caso fueron partícipes de la redacción final del clausulado del contrato, sino que fueron meros intermediarios entre las partes, de manera que pudieron haberse formado una impresión subjetiva de cuestiones relevantes para las partes, pero desde luego no conformaron la voluntad negocial de los contratantes en ningún caso.

Es más, como ha quedado visto, el propio Presidente ejecutivo de la compradora Aliaria, Sr. Demetrio, impulsó personalmente la negociación con un correo electrónico de 22 de junio de 2022 en el que expuso a su intermediario (Sr. Bernardino) sus explícitas condiciones para fraguar la compra, condiciones entre las que no consta ninguna referencia a la efectiva expedición de la licencia de obra (lo que resulta singularmente llamativo si, como ahora se pretende, ello una cuestión esencial de su interés).

En la misma línea, y como bien considera la sentencia aquí apelada, ninguna de las cláusulas y términos del contrato de compromiso de compraventa finalmente firmado entre las partes hace la más mínima alusión ni a la emisión de la licencia de obras ni la esencialidad de que la misma conste expedida en determinada fecha, lo que resulta incomprensible si existía ese decisivo interés por la compradora (máxime cuando es un contrato completo que explicita muchos otros compromisos e intereses entre las partes, como por ejemplo la entrega de documentación técnica regulada en la cláusula séptima). No cabe desconocer que la entidad Aliaria firmó el contrato en julio de 2021 sabiendo que licencia de obra ya estaba en tramitación, por lo que, no siendo una compañía ajena al ramo, se comprometió a firmar y pagar el precio en un determinado plazo posterior con pleno y suficiente conocimiento de las circunstancias de hecho existentes.

De hecho lo que cabe vislumbrar a la luz de lo expresado en el contrato por las partes y a la luz de sus actos coetáneos es que a la entidad Aliaria lo que le interesaba era la disposición del proyecto de ejecución. Así quedaba referido en las condiciones iniciales planteadas por el Presidente ejecutivo de Aliaria y así quedó plasmado en el contrato, donde la cláusula séptima, como ha quedado visto, explicitaba la entrega de la documentación técnica y la disposición de la misma por Aliaria como parte del contrato, documentación entre la que constaba la necesidad de entrega del proyecto. Igualmente, en fechas inmediatas a la firma del contrato hubo requerimientos de Aliaria a DIRECCION000 para la entrega y puesta a disposición del proyecto de ejecución, signo revelador del singular interés que conllevaba la transmisión del mismo.

Es más, completa la consideración expuesta de que la efectiva expedición de la licencia de obras no quedó incluida como elemento esencial del contrato a interés de ambas partes la realidad evidenciada en abril de 2022 (fecha en que se debió escriturar y pagar). Así, cuando en marzo de 2022 la vendedora DIRECCION000 reclamó a Aliaria fecha y Notaría en la que se haya de firmar la escritura, en ningún momento la respuesta de la futura compradora contuvo alusión alguna a sus reparos en relación con la existencia o inexistencia de la licencia de obras (que era conocedora desde inicio de que estaba en tramitación), sino que por el contrario contestó proponiendo concertar una reunión.

Finalmente, y en la misma línea, resulta llamativo (e incompatible con la esencialidad que ahora se pretende dar a esta circunstancia) que la primera constancia escrita que existe en alusión al particular interés de Aliaria de que la licencia hubiese estado expedida antes del 30 de abril de 2022 (fecha señalada para escriturar y pagar) no se produjo hasta el 29 de junio de 2022, en el email con el que el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, se dirigió a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en lo que representa no una plasmación de un acuerdo de voluntades entre dos partes, sino una exposición de la postura e interés individual de una de ellas, manifestada además, como decimos, no en el contexto temporáneo de la negociación sino, por primera vez, casi un año después de firmar el contrato y dos meses después de haberse desatendido el término máximo pactado para escriturar y pagar.

Por todo lo expuesto, no podemos compartir que exista error alguno en la valoración de la prueba testifical.

QUINTO.-En segundo lugar la entidad demandante denuncia en su recurso de apelación nuevo error de valoración de la prueba, en este caso de la documental, que en modo alguno cabe compartir.

Lo que plantea la parte, en concreto, es que la documental resulta acreditativa de que se produjo un aquietamiento y unos actos propios de la entidad DIRECCION000 reveladores de su aceptación de la expedición de la licencia de obras como condición esencial del contrato. E imputa tal consecuencia jurídica al hecho de que DIRECCION000 no contestó a sus diversos requerimientos extrajudiciales (habidos a partir de junio de 2022) con una explícita negación, discusión o confrontación a su planteamiento, contenido en tales requerimientos, de que existía incumplimiento de DIRECCION000 por no haber obtenido la licencia de obras antes de la fecha señalada para escriturar y pagar.

De entrada, no es cierto que DIRECCION000 no reaccionase de ninguna manera, sino que el mismo día 29 de junio de 2022 dirigió burofax a Aliaria imputándole incumplimiento de contrato (por no escriturar ni pagar en plazo). Es más, la previa comunicación de esa misma fecha iniciada por Aliaria (correo electrónico de su Presidente a la Presidenta de DIRECCION000) no expresa, en su contenido material, ninguna imputación directa de responsabilidad o de incumplimiento del contrato, sino que por el contrario es una primera comunicación puramente expositiva, que relata unas valoraciones unilaterales del interés particular de Aliaria en el contrato -incluido su propósito (en ningún caso plasmado ni en la negociación previa ni en el contrato) de que "obtenida la licencia y adquirida la parcela realizaríamos el cambio de titularidad"- y efectúa propuesta de ampliación del plazo para escriturar. Por el contrario, fue el burofax de 5 de julio de 2022 (con el que Aliaria contestó al burofax anterior de DIRECCION000 de 29 de junio) cuando por primera vez Aliaria expresó su consideración de incumplimiento contractual de la vendedora por la situación de tramitación y expedición de la licencia de obras.

Igualmente, la siguiente comunicación en septiembre de 2022 en la que Aliaria vuelve a referir incumplimiento de DIRECCION000 es, de nuevo, reacción a un previo burofax de la vendedora, en el que comunica la resolución del contrato por incumplimiento de Aliaria al no escriturar ni pagar en el plazo contractualmente convenido.

De lo anterior no se advierte ninguna situación de aquietamiento ni silencio, sino por el contrario una frontal contraposición de posturas entre dos partes.

Pero es que además, en cualquier caso, aun cuando se hubiese producido un completo silencio de DIRECCION000 a las reclamaciones extrajudiciales de Aliaria producidas a partir de junio de 2022 (que, como queda visto, no es así), en ningún caso nos encontraríamos ante actos propios ni ante aquietamiento a la configuración de los compromisos obligacionales adquiridos y firmados por las partes un año antes. La parte recurrente pretende extraer como consecuencia jurídica una aceptación de una condición del negocio jurídico (que la obtención de licencia de obra era elemento esencial para cerrar la compraventa), esto es, de un concreto compromiso obligacional contractual, no a partir de actos y omisiones expresados durante la negociación o durante el desarrollo del contrato, sino a partir de reclamaciones posteriores en las que se imputa responsabilidad e incumplimiento de contrato. Los "actos propios" son actos inequívocos de aceptación, por lo que no se pueden construir, cuando se trata de fraguar a través de los mismos los términos y condiciones de las obligaciones adquiridas en un contrato, a partir de reclamaciones a posteriori por incumplimiento. Es decir, el hecho de que una parte no discuta explícitamente una imputación de incumplimiento producida extrajudicialmente un año después de la firma de un contrato no genera un acto propio de aceptación y reconocimiento de un determinado compromiso obligacional en dicho contrato. No combatir reclamaciones extrajudiciales o argumentos o imputaciones contenidas en las mismas no es acto generador del reconocimiento de la efectiva existencia de una determinada, particular y específica obligación en un contrato anterior. Actos propios, con el alcance que se pretende, podrían discutirse como existentes en caso de que en la negociación se hubiese explicitado y enfatizado esta exigencia y la contraparte contestase con silencio o en caso de que antes de la llegada del plazo convenido Aliaria se hubiese dirigido a DIRECCION000 conminándole a presentar la licencia, y DIRECCION000 nada contestase o contestase que estaba en ello, puesto que esos episodios serían coetáneos a la configuración de la obligación contractual, y no suscitados ex novoa posteriori como sucede con las reclamaciones producidas a partir de julio de 2022.

Todo ello al margen de que no existen actos "inequívocos" (como deben caracterizarse aquellos capaces de crear compromisos obligacionales como actos propios), puesto que los burofaxes remitidos por DIRECCION000 imputando a su vez incumplimiento a Aliaria son muestra inconfundible de disconformidad por la completa incompatibilidad con el planteamiento de la reclamación precedente.

SEXTO.-Con el tercer motivo de apelación la entidad Aliaria discute que la resolución del contrato que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 sea jurídicamente oponible, considerando que la misma no puede entenderse ejecutada en el seno de un pacto comisorio, negando que la cláusula quinta del contrato contenga tal tipo de pacto.

El pacto de lex comissoria o pacto comisorio conforma una regulación particular entre las partes de un contrato de las consecuencias de incumplimiento del mismo, que supone título habilitante para resolver el contrato sin necesidad de proceso judicial para ello. Como expresa el Tribunal Supremo, "Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1124 del C.C por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad" de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76)"( STS 649/2018, de 20 de noviembre).

Es decir, que si existe pacto comisorio en el contrato no es imprescindible instar un proceso judicial en el que evaluar, al amparo del art. 1124 del Código Civil, si el incumplimiento contractual que se imputa a la parte contraria tiene suficiente entidad o trascendencia resolutoria para así declarar la misma, sino que por el contrario esa resolución contractual ya ha quedado regulada entre las partes a través del ejercicio de su autonomía de la voluntad, y basta con verificar que efectivamente se ha producido incumplimiento habilitante de dicha resolución.

En el caso que nos ocupa, esta Sala comparte con el juez de primera instancia que la cláusula quinta del contrato regula, manifiestamente, las consecuencias para el caso de incumplimiento imputable a cada una de las partes firmantes, incluida la resolución del contrato, constituyendo un pacto de lex comissoria además completo y detallado (ya antes referenciado en el FJ tercero de esta sentencia).

El hecho de que la cláusula habilite a la parte perjudicada para optar por el cumplimiento, así como que le habilite, igualmente, a optar por la resolución aun habiendo optado inicialmente por el incumplimiento, no desvirtúa la naturaleza del referido pacto dado que, en cualquier caso, es una cláusula que también incluye como explícita posibilidad la de resolución por incumplimiento. No hace falta que este tipo de pactos establezcan la resolución como consecuencia automática, como alude el recurso de apelación, sino que lo necesario es que regulen la posibilidad de resolución, pues desde ese momento es el pacto contractual lo que se erige como título jurídico habilitante para resolver (y no el art. 1124 del Cc) . Más todavía cuando, como bien considera la sentencia aquí apelada, no nos encontramos todavía ante un contrato de compraventa entre las partes sino ante un contrato de compromiso de venta, en el que la obligación contractual esencial respecto de la que se regula el incumplimiento en el pacto de lex comissoria es la de escriturar y pagar el precio en el plazo convenido.

Por lo tanto, la resolución que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 resultó enteramente conforme a derecho, por cuanto encontraba sustento en la previsión contractual firmada por las partes en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, a través del cual optaron por regular particularmente el incumplimiento de contrato y sus consecuencias, entre ellas que la parte perjudicada pueda resolver el contrato, como hizo en este caso la futura vendedora ante el patente incumplimiento de la futura compradora por no escriturar ni pagar en plazo.

SÉPTIMO.-Finalmente, el recurso de apelación de la demandante Aliaria plantea de modo subsidiario una exclusión de la condena impuesta a la pérdida de las arras, alegando para ello que el contrato regula unas arras como indemnización por lo que, consecuentemente, solamente se devengarían en caso de verificarse daños y perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento, lo que niega por razón de que DIRECCION000 finalmente vendió la parcela a tercero por un precio superior al inicialmente pactado con Aliaria.

El motivo debe resultar desestimado, porque ni existen en nuestro derecho las arras "indemnizatorias" ni el tenor del contrato invita a efectuar tan consideración en el caso que nos ocupa.

Según explica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 )"( STS 583/2018, de 17 de octubre). No existen de entrada, por tanto, las "arras indemnizatorias", dado que ello responde a un planteamiento ajeno a la naturaleza jurídica de las arras, que son un instrumento jurídico en todo caso vinculado, de una u otra forma, a una garantía del compromiso obligacional adquirido y no a un resarcimiento de daños y perjuicios.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente se aferra a una forzada interpretación de la literalidad de la cláusula. Plantea que, como el tenor de la estipulación prevé que, en caso de incumplimiento de Aliaria, DIRECCION000 "podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual" (énfasis añadido por esta Sala), ha de entenderse que está regulando una indemnización más, añadida a esos "otros" daños y perjuicios que puedan concurrir, precisamente por tal alusión a "otros" daños. No compartimos el planteamiento, porque resulta sesgado y prescinde del resto del tenor de la cláusula y de su combinación con el resto de previsiones de la cláusula 5ª para el incumplimiento.

Que el tenor contractual visto disponga que la pérdida de las arras se produce sin perjuicio de la posibilidad de reclamar "otros daños y perjuicios" no comporta que las arras estén restituyendo, también, daños y perjuicios, sino que es perfectamente compatible la interpretación de que se regula la pérdida de unas arras, como tales (particularmente, como penales), sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios. Y, como decimos, esta es la interpretación lógica que deriva de la combinación del tenor del conjunto del clausulado (como es sabido, el art. 1281 del Cc obliga a interpretar los contratos conforme a su tenor literal si sus términos son claros y no dejan duda de la intención de las partes; y el art. 1285 del Cc obliga a interpretar las cláusulas de los contratos "las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas"), ya que el contrato está determinando el efecto natural propio reconocido doctrinal y jurisprudencialmente para las arras penales, esto es, la fijación de "una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento"( STS 116/13, de 25 de febrero), dado que nos encontramos ante una previsión establecida en la cláusula del contrato que regula el caso de incumplimiento, y dado que, además de prever la pérdida de las arras si quien incumple es la compradora Aliaria, el otro apartado de la cláusula también regula, precisamente, la restitución doblada de las arras por parte de DIRECCION000 en caso de ser esta última la incumplidora.

OCTAVO.-Una vez resuelto el recurso de apelación de la demandante y reconvenida Aliaria, pasamos a resolver el recurso de apelación de la demandada y reconviniente DIRECCION000.

En primer lugar discute la desestimación de su pretensión de pago de la cláusula penal prevista en el contrato.

La recurrente denuncia, con razón, que la sentencia de primera instancia ha razonado una improcedente moderación de la cláusula penal y, todavía más, ni siquiera ha moderado la misma sino que directamente la ha inaplicado.

El motivo de apelación debe resultar acogido.

En el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes contratantes decidieron establecer en su contrato una cláusula penal para el caso de que hubiese incumplimiento. Así, como ya antes ha quedado referenciado, el contrato dispuso que en caso de incumplimiento la parte perjudicada podría reclamar el cumplimiento del contrato pudiendo "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente" (apartado tercero de la cláusula quinta). Además, el apartado cuarto de la cláusula quinta también habilitaba expresamente que si el perjudicado había optado inicialmente por exigir el cumplimiento, ello no impediría que posteriormente optase por la resolución, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La sentencia apelada alude inicialmente a la facultad de moderación de la cláusula penal, conforme al art. 1154 del Cc, si bien posteriormente no modera la pena contractual expuesta, sino que deniega su aplicación afirmando que es improcedente porque DIRECCION000 finalmente no sufrió perjuicio económico alguno por el incumplimiento habida cuenta de que finalmente vendió la finca a tercero (venta que la sentencia supone por precio mayor, cosa que, en cualquier caso, no es presumible sino certera en función de la prueba recabada ya que, como consta en autos, DIRECCION000 aportó a requerimiento del propio juzgado la escritura de 23 de septiembre de 2022 por la que vendió la finca por 3.895.000 euros más IVA).

Más allá de que, efectivamente, eso no es una moderación de la cláusula penal sino una denegación íntegra de la misma, la parte recurrente denuncia en su recurso que tal moderación no fue opuesta por la parte reconvenida y, por tanto, no podía practicarla el juzgador de instancia. Sin embargo ello no es así, ya que la jurisprudencia del TS tiene asentada la entera viabilidad de la moderación de la cláusula penal practicada de oficio: "la moderación de la pena pactada no incurre en el vicio de incongruencia según la doctrina de esta sala que, atendiendo al carácter imperativo del art. 1154 CC , ha admitido la procedencia de su aplicación por los tribunales cuando no se apartan de los hechos aportados por las partes y deben decidir sobre las consecuencias restitutorias vinculadas a la resolución de una relación contractual (en este sentido, expresamente, la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo )"( STS 317/2020, de 17 de junio).

Ahora bien, la misma jurisprudencia también aclara y explica que la moderación no es una obligación imperativa del juez, sino una posibilidad en caso de concurrencia de los requisitos legales para ello, dado que "El art. 1154 CC no obliga al juez a moderar la pena convencional en todo caso, sino solo en los supuestos en que concurran los requisitos que el propio precepto establece. Y la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo , que invoca la parte recurrente, rectamente leída, tampoco interpreta ese precepto en el sentido de que el juez que aplica una cláusula penal necesariamente deba pronunciarse sobre si cabe o no su moderación, sino que lo que dice es que, si concurren los requisitos legales para ello, el juez puede hacer tal moderación de oficio, aunque no medie petición de parte"( STS 1471/2024, de 6 de noviembre).

En este sentido, el art. 1154 del Cc permite al Juez modificar equitativamente la pena "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", esto es, que no se regula la moderación para el caso general de incumplimiento sino para cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que "la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-"( STS 366/2015, de 18 de junio)

Por tanto, en el caso que nos ocupa no cabía acudir a una eventual moderación de la cláusula penal dado que no se produjo una situación de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular, sino que se incumplió por completo el término esencial previsto en el contrato para escriturar y pagar el precio, que es para lo que las partes regularon la pena en el contrato. Resulta manifiesto que, dado que el tenor de la pena vincula la misma al tiempo que transcurra por encima de la fecha límite pactada para el otorgamiento de la escritura, nos hallamos ante una pena estipulada, en virtud de la autonomía de la voluntad, con finalidad no sólo punitiva sino también, claramente, coercitiva en garantía y estimulación del cumplimiento en determinado plazo de las obligaciones contraídas, por lo que no concurre fundamento para su moderación una vez desatendido ese plazo o término temporal esencial. Así lo consideró en una situación semejante a la que nos ocupa la STS 317/2020, de 17 de junio, al razonar que "En el presente caso, la cláusula penal se pactó precisamente para el incumplimiento que tuvo lugar, el no otorgamiento de la escritura en el nuevo plazo pactado. De esta forma, la cláusula penal se previó específicamente para el caso del incumplimiento futuro del pago de las cantidades pendientes, que es lo que pasó. El incumplimiento de la compradora es total porque no ha quedado acreditado que después del pacto pagara nada del resto del precio que faltaba para poder otorgar la escritura de venta".

Pero además de todo lo expuesto, toda cláusula penal en un contrato supone una predeterminación y liquidación libremente acordada por las partes de los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada por el incumplimiento de la contraria. Ambas partes se comprometieron a asumir una determinada consecuencia onerosa en caso de incumplir la obligación de escriturar y pagar en determinado tiempo. Por tanto no puede condicionarse la aplicación de la pena a la demostración de una efectiva producción de daños o perjuicios, puesto que precisamente se ha previsto ese pacto contractual para prescindir de tal necesidad, creándose una nueva obligación dineraria contractual, si quiera accesoria, no para el caso de que se causen daños efectivos, sino para el caso de que se incurra en incumplimiento (y con la finalidad coercitiva de que ello no tenga lugar), por lo que basta con probar el incumplimiento. En este caso, las partes (ambas profesionales del sector inmobiliario) conocieron, predeterminaron y asumieron que el perjuicio sufrido por la contraria, en caso de incumplimiento, sería de 59.200 euros por cada mes transcurrido desde la ficha límite de otorgamiento de la escritura, por lo que no se advierte una desproporción o exceso extraordinario de los daños que razonablemente pudieran preverse al contratar. El art. 1154 CC no permite moderar la cuantía de una pena que las partes ya conocían y que valoraron como ajustada a las circunstancias en una suerte de evaluación anticipada de las consecuencias derivadas del no otorgamiento de la escritura y pago del resto del precio.

Por todo lo razonado, procede acoger en este punto el recurso de apelación de DIRECCION000, resultando en consecuencia la estimación de su pretensión, objeto de demanda reconvencional, de condena a la reconvenida Aliaria a pagar la cantidad de 282.186 euros como pena indemnizatoria expresamente pactada por las partes en el contrato.

NOVENO.-Finalmente, el recurso de apelación de DIRECCION000 también denunciaba una incorrecta solución, en la sentencia de primera instancia, de las costas procesales, en lo que también lleva razón la recurrente.

La sentencia aquí apelada resolvió dos demandas distintas y contrapuestas, la demanda inicial de Aliaria frente a DIRECCION000 y la demanda reconvencional de ésta contra la primera.

La referida sentencia de primera instancia decidió la desestimación de la demanda inicial y la estimación parcial de la demanda reconvencional. Sin embargo, a la hora de resolver las costas procesales la sentencia no efectúa imposición alguna, según expresa "dadas las características de las cuestiones objeto de debate".

Entendemos que no existen características que singularicen el asunto a efectos de costas procesales, sino que por el contrario nos hallamos ante una confrontación judicializada con ordinaria contraposición de intereses, alegaciones y pruebas entre las partes, por lo que no concurre motivo para excepcionar la aplicación del criterio general del vencimiento.

Y ese criterio general del vencimiento debe aplicarse como solución separada para cada una de las demandas, en atención a la distinta y diferenciada respuesta que han recibido. El hecho de que se trate de demandas contrapuestas sobre unos mismos hechos esenciales no modifica la cuestión.

De este modo, la desestimación de la demanda de Aliaria lo debe ser con imposición de costas a dicha demandante, en aplicación del art. 394 LEC que dispone tal consecuencia para la parte que ve totalmente desestimadas sus pretensiones.

En cuanto a la demanda reconvencional de DIRECCION000, la acogida de su recurso en esta alzada comporta que tal reconvención pase a quedar íntegramente estimada, por lo que consecuentemente procede la imposición de las costas de la misma a la parte reconvenida, en aplicación de la misma regla del art. 394 LEC:

DÉCIMO.-En cuanto al pago de las costas del recurso de apelación interpuesto por Aliaria, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

En cuanto al pago de las costas de la apelación interpuesta por DIRECCION000, el art. 398.2 de la LEC determina (igualmente, en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido dicho recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-La entidad Aliaria Asesoramiento y Gestión SA interpuso demanda contra DIRECCION000, reclamando resolución de contrato e indemnización de 300.000 euros. Para ello afirmaba que el 29 de julio de 2021 las partes suscribieron un contrato de compromiso de venta de la parcela urbana "Monte de la Villa", en Villaviciosa de Odón, sobre la que la demandada tenía ya en desarrollo un proyecto inmobiliario con proyecto de ejecución redactado y licencia de obras solicitada. Se pactó un precio de 3.700.000 euros, del que se adelantaron a la fecha del contrato 150.000 euros como arras confirmatorias, y se señaló la escrituración y pago del resto antes del 30 de abril de 2022. La demandante planteaba que, aunque no quedó así plasmado en el contrato, era condición esencial del mismo la efectiva expedición de la licencia de obras antes de escriturar, y denunciaba el incumplimiento por la demandada de tal condición, motivo que impidió otorgar la escritura en plazo. Asimismo, afirmaba la concurrencia de actos propios y aquietamiento de la demandada, cuando a partir de junio de 2022 la demandante le dirigió sucesivas reclamaciones por incumplir su obligación, a las que nada contestó ni objetó. Finalmente, el 23 de septiembre de 2022 la demandada notificó burofax resolviendo el contrato imputando incumplimiento a la demandante, descubriendo posteriormente Aliaria que DIRECCION000 había vendido la finca en esa misma fecha a tercero, lo que igualmente denunciaba como incumplimiento responsable por no estar válidamente resuelto el contrato en aquella fecha.

La entidad demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención contra la demandante. Negó que la expedición de licencia de obras fuese condición contractual, más cuando era conocido por la demandante, al tiempo de firmar el contrato, que la misma ya estaba en tramitación administrativa. Destacaba el carácter esencial de la fecha de escrituración, fijada sin sujeción a condición alguna, con ese pleno conocimiento de la tramitación administrativa de la licencia y, por su relevancia, penalizada en caso de desatención. También negaba aquietamiento a su instancia, puesto que dirigió burofax a la demandante reclamando su incumplimiento por no haber escriturado en plazo, más todavía cuando un mes antes se dirigió a ella para concretar fecha. Denunciaba con todo ello incumplimiento de la demandante, justificativo de la resolución contractual practicada en septiembre de 2022 conforme al contrato, y reclamaba la pérdida de las arras y la penalización pactadas en el mismo como consecuencias de dicho incumplimiento.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención. El juzgador a quodestaca que las partes firmaron un contrato de compromiso de venta, no una compraventa, cuyo objeto era una parcela sobre la que estaba en desarrollo un proyecto inmobiliario, pero sin que ningún elemento del contrato referencie que la obtención efectiva de licencia de obras fuese condición esencial del mismo, más todavía cuando se fijó una fecha máxima de escrituración sin ninguna vinculación o condicionante a tal circunstancia. Niega que la declaración de los testigos, intermediarios entre ambas partes en la negociación, acredite ese carácter esencial de la licencia de obras dado que ello no consta reflejado en el contrato, dichos intermediarios no intervinieron en la redacción de los términos del contrato y, además, no gozan de objetividad por quedar perjudicados en su interés económico con la resolución final del contrato. La sentencia de primera instancia razona con todo ello que Aliaria incurrió en incumplimiento grave y esencial por no escriturar en plazo (plazo esencial en el contrato) y que, consecuentemente, la resolución del contrato por DIRECCION000 es conforme a derecho, existiendo pacto comisorio en el contrato regulador del incumplimiento y sus efectos. También niega aquietamiento de la demandada porque el conjunto de elementos y circunstancias concurrentes revelan, con claridad, que no expresó implícitamente ninguna aceptación de responsabilidad sino que, por el contrario, la imputó a la demandante. Y aplicando las consecuencias contractuales dispone la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, pero estima improcedente la penalización contractual (un 1,6% del precio por cada mes demorado respecto de la fecha de escrituración) defendiendo la procedencia legal de su moderación por no existir perjuicio para DIRECCION000 al haber vendido finalmente la finca a tercero.

Ambas partes recurren la sentencia en apelación.

Por un lado, DIRECCION000 recurre la falta de imposición de las costas de la demanda a la demandante, ante la desestimación de tal demanda, denunciando infracción del art. 394 LEC y reclamando un trato diferenciado para las costas de demanda y de reconvención. Además de lo anterior, DIRECCION000 también recurre la denegación de los efectos de la cláusula penal por incumplimiento, considerando improcedente la moderación de la pena practicada por el juzgado de instancia porque la reconviniente sí sufrió perjuicios económicos en costes financieros y tesorería; porque el contrato salvaguarda la procedencia de esa penalización incluso si antes de resolver se opta por el cumplimiento; porque la moderación ex art. 1154 del Código Civil no fue solicitada por la parte reconvenida; porque dicha moderación procede en caso de cumplimiento parcial o defectuoso, pero no en caso de incumplimiento total como el que nos ocupa; porque la pena se pactó con finalidad coercitiva para cumplir el plazo esencial de escrituración; porque no es una pena desproporcionada sino pactada entre profesionales del ramo; porque la sentencia en realidad no modera, sino que deniega toda penalización; y porque la reconvenida solamente opuso enriquecimiento injusto, que no lo hay por provenir la penalización de una previsión contenida en un contrato, como título habilitante.

Por su parte Aliaria recurre en apelación la desestimación de su demanda. Denuncia error en la valoración de la prueba testifical, destacando que solamente testificaron sus dos testigos, intermediarios de ambas partes en la negociación, quienes confirmaron el carácter esencial de la obtención de licencia de obras. Censura que la sentencia descarte dichos testimonios por supuesta falta de objetividad o imparcialidad, destacando que como profesionales de su ramo no van a perjudicar a clientes importantes estando bajo juramento de decir verdad. Reprocha igualmente que la sentencia se limita a tachar de modo encubierto a los testigos, y destaca que, además, los mismos también dan razón de la reconducción de la negociación en verano de 2022 hacia una nueva fijación de fecha para la escritura. En segundo lugar, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba documental, insistiendo la parte en que existe aquietamiento y actos propios de la demandada reveladores de la aceptación de la licencia como condición esencial, ello en el hecho de que nada contestó específicamente contra tal imputación de responsabilidad e incumplimiento en sus comunicaciones a partir de junio de 2022. En tercer lugar, la recurrente denuncia error de derecho, negando que el contrato contenga un pacto comisorio regulador del incumplimiento dado que la cláusula prevé, en tal hipótesis, una facultad de la parte para cumplir el contrato o para resolverlo, en iguales términos que el art. 1124 del Cc, que considera plenamente aplicable, negando que se regule una resolución automática por incumplimiento, y considerando así que no es eficaz el practicado el 23 de septiembre de 2022 por DIRECCION000, más todavía cuando a Aliaria no se le notificó hasta el 26 de septiembre. Finalmente, y de modo subsidiario a todo lo anterior, la recurrente considera improcedente la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, alegando que dichas arras tienen naturaleza indemnizatoria en el contrato y, por tanto, son improcedentes al no haber sufrido DIRECCION000 ningún perjuicio tras haber vendido finalmente la finca a tercero por precio superior al pactado con Aliaria.

TERCERO.-Para la resolución de la presente alzada resultan hechos de interés, acreditados en la primera instancia, los siguientes.

- En fecha 29 de julio de 2021 se suscribió un contrato de "compromiso de compraventa" entre DIRECCION000, como vendedora, y Aliaria Asesoramiento y Gestión SA, como compradora.

El objeto de este contrato era la parcela 26-I en el sector UZ-1, 2 y 3, "Monte de la Villa", sita en Villaviciosa de Odón, pactándose un precio de 3.700.000 euros más IVA, de los que 150.000 euros eran entregados a la firma de ese acuerdo.

Quedó estipulado que la escritura pública de compraventa se otorgaría antes del 30 de abril de 2022 (cláusula cuarta) y el pago del resto del precio en el mismo tiempo.

La cláusula quinta del contrato reguló el incumplimiento y sus consecuencias, determinando que la parte perjudicada podría exigir el cumplimiento o la resolución. En caso de optar por la resolución, "si el incumplimiento fuera imputable a DIRECCION000, ALIARIA podrá exigirle la restitución de la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, multiplicada por dos, esto es, trescientos mil euros (300.000 euros) sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual", mientras que "Si el incumplimiento fuera imputable a ALIARIA, DIRECCION000 podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual". Para el caso de optar por el cumplimiento, la parte perjudicada podría "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente".

La misma cláusula también aclaraba que la opción por exigir el cumplimiento del contrato no impediría que la parte perjudicada pudiese optar posteriormente por la resolución del contrato, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La cláusula séptima estipuló la entrega adicional por DIRECCION000 a Aliaria, a partir del pago por ésta de las arras, de una serie de documentación quedando facultada desde el momento de su entrega para su utilización: estudio de detalle aprobado; documento medioambiental estratégico; proyecto de ejecución; solicitud de licencia de obra nueva; y documentos y maquetas publicitarios. Esta cláusula respondía al hecho, no explicitado en el contrato, de que la parcela objeto de compromiso de venta era ya en ese momento objeto de un proyecto de promoción inmobiliaria en trámite iniciado por la vendedora.

- Este negocio jurídico vino precedido de una negociación previa en la que por Aliaria intervinieron su Presidente, Sr. Demetrio, así como un intermediario, Sr. Bernardino; y por DIRECCION000 intervino D. Pio y el intermediario Sr. Pedro Jesús.

En relación con dicha negociación previa, constan documentados varios correos electrónicos intercambiados en junio y julio de 2022. En email de 22 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, lanzó una oferta de 3.610.000 euros más IVA con indicación de una serie de condiciones: se compraría la parcela como "suelo urbanizado"; los gastos de la operación se asumirían según determinación legal; en la compra se incluiría "el proyecto básico o de ejecución que se haya tramitado para la solicitud de licencia municipal"; se firmarían arras por 150.000 euros sin IVA a descontar del precio final que quedarían en el propietario en caso de incumplimiento o se resarcirían por el duplo en caso de incumplir el propietario; Aliaria se reservaba la facultad de cesión posterior a favor de una cooperativa; y la escritura y pago del precio se realizará en un plazo máximo hasta el 30 de abril de 2022.

Dentro de esa negociación previa, consta documentado que otro de los interlocutores por DIRECCION000, Sr. Fructuoso, adjuntó a Aliaria el link de acceso al proyecto de ejecución, tras informar Aliaria de que sólo disponía del proyecto básico y que necesitaba planos y documentación para poder realizar una valoración de la obra.

En la misma línea, constan correos electrónicos ya de agosto de 2021 (posteriores al contrato) con los que la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, puso a disposición de Aliaria proyecto básico y borrador de proyecto de ejecución, ante el interés de la compradora de disponer de mediciones.

- Está documentado que a la fecha de firma del contrato existía una solicitud de licencia de obra nueva para la parcela "Monte de la Villa", registrada por DIRECCION000 ante el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, en fecha 12 de mayo de 2021.

El 29 de noviembre de 2021 el Ayuntamiento requirió completar documentación (autoliquidación de la tasa municipal de licencia; declaración de cumplimiento de compromisos; plano topográfico; fotografías de la parcela; informe de situación de servicios urbanísticos; plazos previstos de inicio y finalización de las obras; y estudio de gestión de residuos de construcción y demolición).

Consta seguimiento de tales requerimientos por parte de la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, que solicitó aclaración para proceder con los mismos (correo electrónico de 2 de diciembre).

- En fecha 30 de marzo de 2022 D. Pio, de DIRECCION000, remitió correo electrónico al Presidente de Aliaria, Sr. Demetrio, expresando que, estando próxima la fecha marcada en el contrato, interesaba conocer fecha y Notaría para ir preparando la escritura; así como que DIRECCION000 iba a adelantar el pago de la tasa municipal de licencia (56.931,84 euros) adjuntando carta de pago.

El anterior correo electrónico fue contestado por el mismo cauce por el Sr. Demetrio manifestando que le gustaría tener una reunión para tratar el tema.

Prosiguen correos electrónicos consecutivos entre ambos interlocutores para fijar fecha para esa reunión por vía telemática, siendo que en email de 4 de abril de 2022 el Sr. Pio subrayó la premura de tiempo para ello porque la resolución del tema "tiene una incidencia importante en nuestra previsión de tesorería".

- Llegado el día 30 de abril de 2022, no se otorgó ninguna escritura de compraventa ni se materializó el pago del precio.

- En fecha 29 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, dirigió email a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en el que expresaba que el precio del contrato incluía el proyecto básico y el proyecto de ejecución por razón de estar ya en trámite la obtención de licencia urbanística e indicaba que así era de su interés "con el propósito manifestado de que obtenida la licencia (aunque nosotros pagaremos las tasas) y adquirida la parcela realizaríamos el tramite (sic) de cambio de titularidad" así como que "el plazo establecido de 2022 para el ejercicio de la compra era más que suficiente para la obtención por vuestra parte de la licencia municipal". Igualmente expresaba que "Mayor sorpresa tenemos cuando nos informéis (sic) de que es marzo de 2022, a un mes del final del plazo para escriturar, que se presenta el proyecto en el ayuntamiento puesto que al parecer en el inicialmente presentado tan solo se incluían instalaciones", afirmando que por tal razón propuso ampliar el plazo de escrituración hasta septiembre, sin haber obtenido respuesta alguna. Todo ello para terminar ofertando la posibilidad de mantener una reunión para lograr un entendimiento.

- La Sra. Maribel contestó a ese correo indicando que el interlocutor de la operación era Pio.

Al mismo tiempo, ese mismo día 29 de junio de 2022 DIRECCION000 también dirigió burofax a Aliaria expresando que el pago y la escritura se debieron haber producido antes del 30 de abril de 2022, y denunciando que se había producido incumplimiento por la compradora, aludiendo expresamente a las consecuencias previstas en la cláusula quinta del contrato para tal situación: la facultad de DIRECCION000 de integrar en su patrimonio las arras y de exigir una indemnización mensual del 1,6% del precio, que ya en ese momento cifraba en 114.453 euros. Concluía requiriendo a Aliaria para que comunicase fecha y lugar de firma.

- Aliaria contestó con burfofax de 5 de julio de 2022, rechazando toda responsabilidad y afirmando que las circunstancias que habían impedido el otorgamiento de la escritura estaban vinculadas a la situación de la tramitación de la licencia de obras y los plazos en que DIRECCION000 había aportado documentación requerida por la Administración, afirmando que este era "un elemento esencial" y que quien incurría en responsabilidad era DIRECCION000. También expresó su discrepancia sobre la aplicación de la cláusula quinta y el tratamiento de las arras contratadas. Y terminaba requiriendo a su interlocutor para "documentar el establecimiento de una nueva fecha límite para la escrituración y pago" una vez "faciliten por escrito el estado de la tramitación de la licencia" y se pudiera establecer una previsión de obtención de la misma, para lo que ofrecía la celebración de una reunión.

- Mediante burofax de 23 de septiembre de 2022 DIRECCION000 comunicó a Aliaria la rescisión del contrato ante la falta de respuesta a su petición de nueva concreción de fecha y lugar para firmar la escritura (dirigida en anterior burofax de 29 de junio), con la consecuente integración en su patrimonio de las arras y sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios e indemnización, conforme al contrato. Requerían igualmente la devolución de la documentación entregada conforme a la cláusula séptima del contrato.

- Aliaria contestó mediante burofax de 27 de septiembre de 2022 expresando su oposición frontal a la resolución del contrato y que, por ello, cualquier acto de disposición del objeto del mismo representaría un incumplimiento de contrato y un delito del art. 251 del Código Penal ( aludiendo a que habían identificado anuncios en portales inmobiliarios en los que un tercero publicita una promoción inmobiliaria como la contratada). El escrito también indicaba que la causa por la que no se escrituró en plazo era exclusivamente imputable a DIRECCION000 porque "no tramitaron la obtención de la licencia de obras en los plazos estimados". Finalmente, Aliaria señalaba fecha y lugar para el otorgamiento de escritura de compraventa (para el día 31 de octubre de 2022).

- Finalmente, con burofax de 28 de octubre de 2022 Aliaria se dirigió a DIRECCION000 transmitiendo su reciente conocimiento de que la finca objeto del contrato de compromiso de venta había sido objeto de "nueva venta" a tercero en escritura de 23 de septiembre de 2022 y denunciando que ello constituía un flagrante incumplimiento del contrato, dado su pleno desconocimiento, sosteniendo que el contrato no había quedado resuelto el septiembre y estaba aún vigente, siendo ahora Aliaria quien ejercitaba su resolución por incumplimiento ante las nuevas circunstancias, resolución con la que reclamaba conforme al contrato el pago de una indemnización del doble de las arras entregadas.

CUARTO.-Por razones de sistemática, vamos a comenzar la resolución de esta alzada con el análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Aliaria Asesoramiento y Gestión.

En su primer motivo de recurso, la entidad demandante denuncia un error en la valoración de la prueba testifical por parte de la sentencia de primera instancia, defendiendo que los dos comisionistas que intermediaron entre las partes para fraguar el contrato, Sres. Bernardino y Pedro Jesús, declararon en juicio que la efectiva expedición de la licencia de obras era elemento esencial de ese acuerdo.

Lo cierto es que los argumentos del recurso de apelación no pueden resultar acogidos. La entidad recurrente viene a reprochar que no se dé como cierto ese hecho (la esencialidad entre las partes de la expedición de la licencia) con fundamento en que así lo aseveraron tales testigos. Sin embargo, esa prueba testifical no es la única existente en relación con ese concreto punto controvertido, y la realidad es que la sentencia de primera instancia efectúa una ponderación global de todos los elementos probatorios disponibles al efecto, para concluir que no existe certidumbre de tal interés negocial particular entre las partes (el interés de que la licencia de obras estuviese expedida para escriturar la compraventa).

Esta Sala, revisando la totalidad de la prueba practicada, comparte por entero las conclusiones del juzgador de primera instancia, rechazando expresamente la crítica efectuada en el recurso de apelación al efecto. No podemos reducir la resolución del presente conflicto a que, como dos testigos, comisionistas intermediarios, manifestaron que existía ese interés en la expedición de la licencia, directa y automáticamente se tenga ese hecho como cierto. Por el contrario, concurren suficientes elementos que impiden tomar esa realidad con el automatismo que se pretende. Es más, ni siquiera cabe tomar selectivamente ese fragmento de los testimonios, prescindiendo de la valoración de la información global que brindaron. Así, de entrada el Sr. Pedro Jesús (revisado el juicio en esta alzada) primeramente manifestó que el elemento determinante de la voluntad de contratar era el hecho de que DIRECCION000 vendía un proyecto inmobiliario ya en desarrollo (con proyecto técnico elaborado y licencia en tramitación, aludiendo a la previsión temporal puramente estimativa en que se podría esperar la expedición de la misma), para luego responder que de las conversaciones entre las partes se desprendía que la obtención de la licencia era una condición necesaria para escriturar. Pero, contradictoriamente a la esencialidad que ahora pretende la parte recurrente, este testigo también expresó que tuvo conocimiento de que en el contrato finalmente no se plasmó esta referencia (la efectiva existencia de licencia para escriturar) porque se trataba de un "acuerdo verbal sin más". No resulta verosímil que se tilde de "crucial" la obtención de licencia en tramitación y al mismo tiempo se diga que ello era un acuerdo verbal "sin más", reconociendo que no consta plasmado en el compromiso firmado entre las partes.

El recurso de apelación critica que la sentencia de primera instancia descarte el testimonio de los Sres. Sr. Bernardino y Pedro Jesús (los repetidos comisionistas intermediarios) cuestionando su credibilidad por concurrir en ellos interés respecto al fondo del litigio, en tanto en cuanto, como comisionistas, sólo habrían percibido su remuneración económica si la compraventa se hubiese consumado finalmente, siendo que sus intereses quedaron perjudicados al no ser así. Lejos de constituir esta apreciación una tacha encubierta de los testigos, como reprocha el recurso de apelación, se trata por el contrario de una valoración de los testimonios en sana crítica con relación al conjunto de elementos y circunstancias concurrentes en el litigio. Y es que, ciertamente, es incuestionable ese interés o vinculación personal de los testigos por su condición de comisionistas intermediarios, en los términos que bien considera el juzgador de primera instancia (además de la vinculación profesional reconocida por el Sr. Bernardino con Aliaria, con la que incluso comparte domicilio profesional).

Además, la sentencia no se limita ni se reduce a prescindir de los testimonios por la concurrencia de esa concreta causa que les resta credibilidad subjetiva, sino que efectúa esa apreciación al conjugar las referencias de los testigos con el resto de elementos probatorios y de valoración, con los que, innegablemente, no se sostiene que la efectiva expedición de la licencia fuese una condición esencial del contrato para ambas partes.

A estos efectos, cabe subrayar que los dos testigos comisionistas no fueron los únicos intervinientes en la negociación, sino que por el contrario, como ya hemos relatado anteriormente, también se ocuparon de ello representantes directos de ambas compañías interesadas. Asimismo, dichos comisionistas en ningún caso fueron partícipes de la redacción final del clausulado del contrato, sino que fueron meros intermediarios entre las partes, de manera que pudieron haberse formado una impresión subjetiva de cuestiones relevantes para las partes, pero desde luego no conformaron la voluntad negocial de los contratantes en ningún caso.

Es más, como ha quedado visto, el propio Presidente ejecutivo de la compradora Aliaria, Sr. Demetrio, impulsó personalmente la negociación con un correo electrónico de 22 de junio de 2022 en el que expuso a su intermediario (Sr. Bernardino) sus explícitas condiciones para fraguar la compra, condiciones entre las que no consta ninguna referencia a la efectiva expedición de la licencia de obra (lo que resulta singularmente llamativo si, como ahora se pretende, ello una cuestión esencial de su interés).

En la misma línea, y como bien considera la sentencia aquí apelada, ninguna de las cláusulas y términos del contrato de compromiso de compraventa finalmente firmado entre las partes hace la más mínima alusión ni a la emisión de la licencia de obras ni la esencialidad de que la misma conste expedida en determinada fecha, lo que resulta incomprensible si existía ese decisivo interés por la compradora (máxime cuando es un contrato completo que explicita muchos otros compromisos e intereses entre las partes, como por ejemplo la entrega de documentación técnica regulada en la cláusula séptima). No cabe desconocer que la entidad Aliaria firmó el contrato en julio de 2021 sabiendo que licencia de obra ya estaba en tramitación, por lo que, no siendo una compañía ajena al ramo, se comprometió a firmar y pagar el precio en un determinado plazo posterior con pleno y suficiente conocimiento de las circunstancias de hecho existentes.

De hecho lo que cabe vislumbrar a la luz de lo expresado en el contrato por las partes y a la luz de sus actos coetáneos es que a la entidad Aliaria lo que le interesaba era la disposición del proyecto de ejecución. Así quedaba referido en las condiciones iniciales planteadas por el Presidente ejecutivo de Aliaria y así quedó plasmado en el contrato, donde la cláusula séptima, como ha quedado visto, explicitaba la entrega de la documentación técnica y la disposición de la misma por Aliaria como parte del contrato, documentación entre la que constaba la necesidad de entrega del proyecto. Igualmente, en fechas inmediatas a la firma del contrato hubo requerimientos de Aliaria a DIRECCION000 para la entrega y puesta a disposición del proyecto de ejecución, signo revelador del singular interés que conllevaba la transmisión del mismo.

Es más, completa la consideración expuesta de que la efectiva expedición de la licencia de obras no quedó incluida como elemento esencial del contrato a interés de ambas partes la realidad evidenciada en abril de 2022 (fecha en que se debió escriturar y pagar). Así, cuando en marzo de 2022 la vendedora DIRECCION000 reclamó a Aliaria fecha y Notaría en la que se haya de firmar la escritura, en ningún momento la respuesta de la futura compradora contuvo alusión alguna a sus reparos en relación con la existencia o inexistencia de la licencia de obras (que era conocedora desde inicio de que estaba en tramitación), sino que por el contrario contestó proponiendo concertar una reunión.

Finalmente, y en la misma línea, resulta llamativo (e incompatible con la esencialidad que ahora se pretende dar a esta circunstancia) que la primera constancia escrita que existe en alusión al particular interés de Aliaria de que la licencia hubiese estado expedida antes del 30 de abril de 2022 (fecha señalada para escriturar y pagar) no se produjo hasta el 29 de junio de 2022, en el email con el que el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, se dirigió a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en lo que representa no una plasmación de un acuerdo de voluntades entre dos partes, sino una exposición de la postura e interés individual de una de ellas, manifestada además, como decimos, no en el contexto temporáneo de la negociación sino, por primera vez, casi un año después de firmar el contrato y dos meses después de haberse desatendido el término máximo pactado para escriturar y pagar.

Por todo lo expuesto, no podemos compartir que exista error alguno en la valoración de la prueba testifical.

QUINTO.-En segundo lugar la entidad demandante denuncia en su recurso de apelación nuevo error de valoración de la prueba, en este caso de la documental, que en modo alguno cabe compartir.

Lo que plantea la parte, en concreto, es que la documental resulta acreditativa de que se produjo un aquietamiento y unos actos propios de la entidad DIRECCION000 reveladores de su aceptación de la expedición de la licencia de obras como condición esencial del contrato. E imputa tal consecuencia jurídica al hecho de que DIRECCION000 no contestó a sus diversos requerimientos extrajudiciales (habidos a partir de junio de 2022) con una explícita negación, discusión o confrontación a su planteamiento, contenido en tales requerimientos, de que existía incumplimiento de DIRECCION000 por no haber obtenido la licencia de obras antes de la fecha señalada para escriturar y pagar.

De entrada, no es cierto que DIRECCION000 no reaccionase de ninguna manera, sino que el mismo día 29 de junio de 2022 dirigió burofax a Aliaria imputándole incumplimiento de contrato (por no escriturar ni pagar en plazo). Es más, la previa comunicación de esa misma fecha iniciada por Aliaria (correo electrónico de su Presidente a la Presidenta de DIRECCION000) no expresa, en su contenido material, ninguna imputación directa de responsabilidad o de incumplimiento del contrato, sino que por el contrario es una primera comunicación puramente expositiva, que relata unas valoraciones unilaterales del interés particular de Aliaria en el contrato -incluido su propósito (en ningún caso plasmado ni en la negociación previa ni en el contrato) de que "obtenida la licencia y adquirida la parcela realizaríamos el cambio de titularidad"- y efectúa propuesta de ampliación del plazo para escriturar. Por el contrario, fue el burofax de 5 de julio de 2022 (con el que Aliaria contestó al burofax anterior de DIRECCION000 de 29 de junio) cuando por primera vez Aliaria expresó su consideración de incumplimiento contractual de la vendedora por la situación de tramitación y expedición de la licencia de obras.

Igualmente, la siguiente comunicación en septiembre de 2022 en la que Aliaria vuelve a referir incumplimiento de DIRECCION000 es, de nuevo, reacción a un previo burofax de la vendedora, en el que comunica la resolución del contrato por incumplimiento de Aliaria al no escriturar ni pagar en el plazo contractualmente convenido.

De lo anterior no se advierte ninguna situación de aquietamiento ni silencio, sino por el contrario una frontal contraposición de posturas entre dos partes.

Pero es que además, en cualquier caso, aun cuando se hubiese producido un completo silencio de DIRECCION000 a las reclamaciones extrajudiciales de Aliaria producidas a partir de junio de 2022 (que, como queda visto, no es así), en ningún caso nos encontraríamos ante actos propios ni ante aquietamiento a la configuración de los compromisos obligacionales adquiridos y firmados por las partes un año antes. La parte recurrente pretende extraer como consecuencia jurídica una aceptación de una condición del negocio jurídico (que la obtención de licencia de obra era elemento esencial para cerrar la compraventa), esto es, de un concreto compromiso obligacional contractual, no a partir de actos y omisiones expresados durante la negociación o durante el desarrollo del contrato, sino a partir de reclamaciones posteriores en las que se imputa responsabilidad e incumplimiento de contrato. Los "actos propios" son actos inequívocos de aceptación, por lo que no se pueden construir, cuando se trata de fraguar a través de los mismos los términos y condiciones de las obligaciones adquiridas en un contrato, a partir de reclamaciones a posteriori por incumplimiento. Es decir, el hecho de que una parte no discuta explícitamente una imputación de incumplimiento producida extrajudicialmente un año después de la firma de un contrato no genera un acto propio de aceptación y reconocimiento de un determinado compromiso obligacional en dicho contrato. No combatir reclamaciones extrajudiciales o argumentos o imputaciones contenidas en las mismas no es acto generador del reconocimiento de la efectiva existencia de una determinada, particular y específica obligación en un contrato anterior. Actos propios, con el alcance que se pretende, podrían discutirse como existentes en caso de que en la negociación se hubiese explicitado y enfatizado esta exigencia y la contraparte contestase con silencio o en caso de que antes de la llegada del plazo convenido Aliaria se hubiese dirigido a DIRECCION000 conminándole a presentar la licencia, y DIRECCION000 nada contestase o contestase que estaba en ello, puesto que esos episodios serían coetáneos a la configuración de la obligación contractual, y no suscitados ex novoa posteriori como sucede con las reclamaciones producidas a partir de julio de 2022.

Todo ello al margen de que no existen actos "inequívocos" (como deben caracterizarse aquellos capaces de crear compromisos obligacionales como actos propios), puesto que los burofaxes remitidos por DIRECCION000 imputando a su vez incumplimiento a Aliaria son muestra inconfundible de disconformidad por la completa incompatibilidad con el planteamiento de la reclamación precedente.

SEXTO.-Con el tercer motivo de apelación la entidad Aliaria discute que la resolución del contrato que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 sea jurídicamente oponible, considerando que la misma no puede entenderse ejecutada en el seno de un pacto comisorio, negando que la cláusula quinta del contrato contenga tal tipo de pacto.

El pacto de lex comissoria o pacto comisorio conforma una regulación particular entre las partes de un contrato de las consecuencias de incumplimiento del mismo, que supone título habilitante para resolver el contrato sin necesidad de proceso judicial para ello. Como expresa el Tribunal Supremo, "Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1124 del C.C por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad" de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76)"( STS 649/2018, de 20 de noviembre).

Es decir, que si existe pacto comisorio en el contrato no es imprescindible instar un proceso judicial en el que evaluar, al amparo del art. 1124 del Código Civil, si el incumplimiento contractual que se imputa a la parte contraria tiene suficiente entidad o trascendencia resolutoria para así declarar la misma, sino que por el contrario esa resolución contractual ya ha quedado regulada entre las partes a través del ejercicio de su autonomía de la voluntad, y basta con verificar que efectivamente se ha producido incumplimiento habilitante de dicha resolución.

En el caso que nos ocupa, esta Sala comparte con el juez de primera instancia que la cláusula quinta del contrato regula, manifiestamente, las consecuencias para el caso de incumplimiento imputable a cada una de las partes firmantes, incluida la resolución del contrato, constituyendo un pacto de lex comissoria además completo y detallado (ya antes referenciado en el FJ tercero de esta sentencia).

El hecho de que la cláusula habilite a la parte perjudicada para optar por el cumplimiento, así como que le habilite, igualmente, a optar por la resolución aun habiendo optado inicialmente por el incumplimiento, no desvirtúa la naturaleza del referido pacto dado que, en cualquier caso, es una cláusula que también incluye como explícita posibilidad la de resolución por incumplimiento. No hace falta que este tipo de pactos establezcan la resolución como consecuencia automática, como alude el recurso de apelación, sino que lo necesario es que regulen la posibilidad de resolución, pues desde ese momento es el pacto contractual lo que se erige como título jurídico habilitante para resolver (y no el art. 1124 del Cc) . Más todavía cuando, como bien considera la sentencia aquí apelada, no nos encontramos todavía ante un contrato de compraventa entre las partes sino ante un contrato de compromiso de venta, en el que la obligación contractual esencial respecto de la que se regula el incumplimiento en el pacto de lex comissoria es la de escriturar y pagar el precio en el plazo convenido.

Por lo tanto, la resolución que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 resultó enteramente conforme a derecho, por cuanto encontraba sustento en la previsión contractual firmada por las partes en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, a través del cual optaron por regular particularmente el incumplimiento de contrato y sus consecuencias, entre ellas que la parte perjudicada pueda resolver el contrato, como hizo en este caso la futura vendedora ante el patente incumplimiento de la futura compradora por no escriturar ni pagar en plazo.

SÉPTIMO.-Finalmente, el recurso de apelación de la demandante Aliaria plantea de modo subsidiario una exclusión de la condena impuesta a la pérdida de las arras, alegando para ello que el contrato regula unas arras como indemnización por lo que, consecuentemente, solamente se devengarían en caso de verificarse daños y perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento, lo que niega por razón de que DIRECCION000 finalmente vendió la parcela a tercero por un precio superior al inicialmente pactado con Aliaria.

El motivo debe resultar desestimado, porque ni existen en nuestro derecho las arras "indemnizatorias" ni el tenor del contrato invita a efectuar tan consideración en el caso que nos ocupa.

Según explica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 )"( STS 583/2018, de 17 de octubre). No existen de entrada, por tanto, las "arras indemnizatorias", dado que ello responde a un planteamiento ajeno a la naturaleza jurídica de las arras, que son un instrumento jurídico en todo caso vinculado, de una u otra forma, a una garantía del compromiso obligacional adquirido y no a un resarcimiento de daños y perjuicios.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente se aferra a una forzada interpretación de la literalidad de la cláusula. Plantea que, como el tenor de la estipulación prevé que, en caso de incumplimiento de Aliaria, DIRECCION000 "podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual" (énfasis añadido por esta Sala), ha de entenderse que está regulando una indemnización más, añadida a esos "otros" daños y perjuicios que puedan concurrir, precisamente por tal alusión a "otros" daños. No compartimos el planteamiento, porque resulta sesgado y prescinde del resto del tenor de la cláusula y de su combinación con el resto de previsiones de la cláusula 5ª para el incumplimiento.

Que el tenor contractual visto disponga que la pérdida de las arras se produce sin perjuicio de la posibilidad de reclamar "otros daños y perjuicios" no comporta que las arras estén restituyendo, también, daños y perjuicios, sino que es perfectamente compatible la interpretación de que se regula la pérdida de unas arras, como tales (particularmente, como penales), sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios. Y, como decimos, esta es la interpretación lógica que deriva de la combinación del tenor del conjunto del clausulado (como es sabido, el art. 1281 del Cc obliga a interpretar los contratos conforme a su tenor literal si sus términos son claros y no dejan duda de la intención de las partes; y el art. 1285 del Cc obliga a interpretar las cláusulas de los contratos "las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas"), ya que el contrato está determinando el efecto natural propio reconocido doctrinal y jurisprudencialmente para las arras penales, esto es, la fijación de "una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento"( STS 116/13, de 25 de febrero), dado que nos encontramos ante una previsión establecida en la cláusula del contrato que regula el caso de incumplimiento, y dado que, además de prever la pérdida de las arras si quien incumple es la compradora Aliaria, el otro apartado de la cláusula también regula, precisamente, la restitución doblada de las arras por parte de DIRECCION000 en caso de ser esta última la incumplidora.

OCTAVO.-Una vez resuelto el recurso de apelación de la demandante y reconvenida Aliaria, pasamos a resolver el recurso de apelación de la demandada y reconviniente DIRECCION000.

En primer lugar discute la desestimación de su pretensión de pago de la cláusula penal prevista en el contrato.

La recurrente denuncia, con razón, que la sentencia de primera instancia ha razonado una improcedente moderación de la cláusula penal y, todavía más, ni siquiera ha moderado la misma sino que directamente la ha inaplicado.

El motivo de apelación debe resultar acogido.

En el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes contratantes decidieron establecer en su contrato una cláusula penal para el caso de que hubiese incumplimiento. Así, como ya antes ha quedado referenciado, el contrato dispuso que en caso de incumplimiento la parte perjudicada podría reclamar el cumplimiento del contrato pudiendo "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente" (apartado tercero de la cláusula quinta). Además, el apartado cuarto de la cláusula quinta también habilitaba expresamente que si el perjudicado había optado inicialmente por exigir el cumplimiento, ello no impediría que posteriormente optase por la resolución, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La sentencia apelada alude inicialmente a la facultad de moderación de la cláusula penal, conforme al art. 1154 del Cc, si bien posteriormente no modera la pena contractual expuesta, sino que deniega su aplicación afirmando que es improcedente porque DIRECCION000 finalmente no sufrió perjuicio económico alguno por el incumplimiento habida cuenta de que finalmente vendió la finca a tercero (venta que la sentencia supone por precio mayor, cosa que, en cualquier caso, no es presumible sino certera en función de la prueba recabada ya que, como consta en autos, DIRECCION000 aportó a requerimiento del propio juzgado la escritura de 23 de septiembre de 2022 por la que vendió la finca por 3.895.000 euros más IVA).

Más allá de que, efectivamente, eso no es una moderación de la cláusula penal sino una denegación íntegra de la misma, la parte recurrente denuncia en su recurso que tal moderación no fue opuesta por la parte reconvenida y, por tanto, no podía practicarla el juzgador de instancia. Sin embargo ello no es así, ya que la jurisprudencia del TS tiene asentada la entera viabilidad de la moderación de la cláusula penal practicada de oficio: "la moderación de la pena pactada no incurre en el vicio de incongruencia según la doctrina de esta sala que, atendiendo al carácter imperativo del art. 1154 CC , ha admitido la procedencia de su aplicación por los tribunales cuando no se apartan de los hechos aportados por las partes y deben decidir sobre las consecuencias restitutorias vinculadas a la resolución de una relación contractual (en este sentido, expresamente, la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo )"( STS 317/2020, de 17 de junio).

Ahora bien, la misma jurisprudencia también aclara y explica que la moderación no es una obligación imperativa del juez, sino una posibilidad en caso de concurrencia de los requisitos legales para ello, dado que "El art. 1154 CC no obliga al juez a moderar la pena convencional en todo caso, sino solo en los supuestos en que concurran los requisitos que el propio precepto establece. Y la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo , que invoca la parte recurrente, rectamente leída, tampoco interpreta ese precepto en el sentido de que el juez que aplica una cláusula penal necesariamente deba pronunciarse sobre si cabe o no su moderación, sino que lo que dice es que, si concurren los requisitos legales para ello, el juez puede hacer tal moderación de oficio, aunque no medie petición de parte"( STS 1471/2024, de 6 de noviembre).

En este sentido, el art. 1154 del Cc permite al Juez modificar equitativamente la pena "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", esto es, que no se regula la moderación para el caso general de incumplimiento sino para cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que "la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-"( STS 366/2015, de 18 de junio)

Por tanto, en el caso que nos ocupa no cabía acudir a una eventual moderación de la cláusula penal dado que no se produjo una situación de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular, sino que se incumplió por completo el término esencial previsto en el contrato para escriturar y pagar el precio, que es para lo que las partes regularon la pena en el contrato. Resulta manifiesto que, dado que el tenor de la pena vincula la misma al tiempo que transcurra por encima de la fecha límite pactada para el otorgamiento de la escritura, nos hallamos ante una pena estipulada, en virtud de la autonomía de la voluntad, con finalidad no sólo punitiva sino también, claramente, coercitiva en garantía y estimulación del cumplimiento en determinado plazo de las obligaciones contraídas, por lo que no concurre fundamento para su moderación una vez desatendido ese plazo o término temporal esencial. Así lo consideró en una situación semejante a la que nos ocupa la STS 317/2020, de 17 de junio, al razonar que "En el presente caso, la cláusula penal se pactó precisamente para el incumplimiento que tuvo lugar, el no otorgamiento de la escritura en el nuevo plazo pactado. De esta forma, la cláusula penal se previó específicamente para el caso del incumplimiento futuro del pago de las cantidades pendientes, que es lo que pasó. El incumplimiento de la compradora es total porque no ha quedado acreditado que después del pacto pagara nada del resto del precio que faltaba para poder otorgar la escritura de venta".

Pero además de todo lo expuesto, toda cláusula penal en un contrato supone una predeterminación y liquidación libremente acordada por las partes de los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada por el incumplimiento de la contraria. Ambas partes se comprometieron a asumir una determinada consecuencia onerosa en caso de incumplir la obligación de escriturar y pagar en determinado tiempo. Por tanto no puede condicionarse la aplicación de la pena a la demostración de una efectiva producción de daños o perjuicios, puesto que precisamente se ha previsto ese pacto contractual para prescindir de tal necesidad, creándose una nueva obligación dineraria contractual, si quiera accesoria, no para el caso de que se causen daños efectivos, sino para el caso de que se incurra en incumplimiento (y con la finalidad coercitiva de que ello no tenga lugar), por lo que basta con probar el incumplimiento. En este caso, las partes (ambas profesionales del sector inmobiliario) conocieron, predeterminaron y asumieron que el perjuicio sufrido por la contraria, en caso de incumplimiento, sería de 59.200 euros por cada mes transcurrido desde la ficha límite de otorgamiento de la escritura, por lo que no se advierte una desproporción o exceso extraordinario de los daños que razonablemente pudieran preverse al contratar. El art. 1154 CC no permite moderar la cuantía de una pena que las partes ya conocían y que valoraron como ajustada a las circunstancias en una suerte de evaluación anticipada de las consecuencias derivadas del no otorgamiento de la escritura y pago del resto del precio.

Por todo lo razonado, procede acoger en este punto el recurso de apelación de DIRECCION000, resultando en consecuencia la estimación de su pretensión, objeto de demanda reconvencional, de condena a la reconvenida Aliaria a pagar la cantidad de 282.186 euros como pena indemnizatoria expresamente pactada por las partes en el contrato.

NOVENO.-Finalmente, el recurso de apelación de DIRECCION000 también denunciaba una incorrecta solución, en la sentencia de primera instancia, de las costas procesales, en lo que también lleva razón la recurrente.

La sentencia aquí apelada resolvió dos demandas distintas y contrapuestas, la demanda inicial de Aliaria frente a DIRECCION000 y la demanda reconvencional de ésta contra la primera.

La referida sentencia de primera instancia decidió la desestimación de la demanda inicial y la estimación parcial de la demanda reconvencional. Sin embargo, a la hora de resolver las costas procesales la sentencia no efectúa imposición alguna, según expresa "dadas las características de las cuestiones objeto de debate".

Entendemos que no existen características que singularicen el asunto a efectos de costas procesales, sino que por el contrario nos hallamos ante una confrontación judicializada con ordinaria contraposición de intereses, alegaciones y pruebas entre las partes, por lo que no concurre motivo para excepcionar la aplicación del criterio general del vencimiento.

Y ese criterio general del vencimiento debe aplicarse como solución separada para cada una de las demandas, en atención a la distinta y diferenciada respuesta que han recibido. El hecho de que se trate de demandas contrapuestas sobre unos mismos hechos esenciales no modifica la cuestión.

De este modo, la desestimación de la demanda de Aliaria lo debe ser con imposición de costas a dicha demandante, en aplicación del art. 394 LEC que dispone tal consecuencia para la parte que ve totalmente desestimadas sus pretensiones.

En cuanto a la demanda reconvencional de DIRECCION000, la acogida de su recurso en esta alzada comporta que tal reconvención pase a quedar íntegramente estimada, por lo que consecuentemente procede la imposición de las costas de la misma a la parte reconvenida, en aplicación de la misma regla del art. 394 LEC:

DÉCIMO.-En cuanto al pago de las costas del recurso de apelación interpuesto por Aliaria, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

En cuanto al pago de las costas de la apelación interpuesta por DIRECCION000, el art. 398.2 de la LEC determina (igualmente, en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido dicho recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-La entidad Aliaria Asesoramiento y Gestión SA interpuso demanda contra DIRECCION000, reclamando resolución de contrato e indemnización de 300.000 euros. Para ello afirmaba que el 29 de julio de 2021 las partes suscribieron un contrato de compromiso de venta de la parcela urbana "Monte de la Villa", en Villaviciosa de Odón, sobre la que la demandada tenía ya en desarrollo un proyecto inmobiliario con proyecto de ejecución redactado y licencia de obras solicitada. Se pactó un precio de 3.700.000 euros, del que se adelantaron a la fecha del contrato 150.000 euros como arras confirmatorias, y se señaló la escrituración y pago del resto antes del 30 de abril de 2022. La demandante planteaba que, aunque no quedó así plasmado en el contrato, era condición esencial del mismo la efectiva expedición de la licencia de obras antes de escriturar, y denunciaba el incumplimiento por la demandada de tal condición, motivo que impidió otorgar la escritura en plazo. Asimismo, afirmaba la concurrencia de actos propios y aquietamiento de la demandada, cuando a partir de junio de 2022 la demandante le dirigió sucesivas reclamaciones por incumplir su obligación, a las que nada contestó ni objetó. Finalmente, el 23 de septiembre de 2022 la demandada notificó burofax resolviendo el contrato imputando incumplimiento a la demandante, descubriendo posteriormente Aliaria que DIRECCION000 había vendido la finca en esa misma fecha a tercero, lo que igualmente denunciaba como incumplimiento responsable por no estar válidamente resuelto el contrato en aquella fecha.

La entidad demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención contra la demandante. Negó que la expedición de licencia de obras fuese condición contractual, más cuando era conocido por la demandante, al tiempo de firmar el contrato, que la misma ya estaba en tramitación administrativa. Destacaba el carácter esencial de la fecha de escrituración, fijada sin sujeción a condición alguna, con ese pleno conocimiento de la tramitación administrativa de la licencia y, por su relevancia, penalizada en caso de desatención. También negaba aquietamiento a su instancia, puesto que dirigió burofax a la demandante reclamando su incumplimiento por no haber escriturado en plazo, más todavía cuando un mes antes se dirigió a ella para concretar fecha. Denunciaba con todo ello incumplimiento de la demandante, justificativo de la resolución contractual practicada en septiembre de 2022 conforme al contrato, y reclamaba la pérdida de las arras y la penalización pactadas en el mismo como consecuencias de dicho incumplimiento.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención. El juzgador a quodestaca que las partes firmaron un contrato de compromiso de venta, no una compraventa, cuyo objeto era una parcela sobre la que estaba en desarrollo un proyecto inmobiliario, pero sin que ningún elemento del contrato referencie que la obtención efectiva de licencia de obras fuese condición esencial del mismo, más todavía cuando se fijó una fecha máxima de escrituración sin ninguna vinculación o condicionante a tal circunstancia. Niega que la declaración de los testigos, intermediarios entre ambas partes en la negociación, acredite ese carácter esencial de la licencia de obras dado que ello no consta reflejado en el contrato, dichos intermediarios no intervinieron en la redacción de los términos del contrato y, además, no gozan de objetividad por quedar perjudicados en su interés económico con la resolución final del contrato. La sentencia de primera instancia razona con todo ello que Aliaria incurrió en incumplimiento grave y esencial por no escriturar en plazo (plazo esencial en el contrato) y que, consecuentemente, la resolución del contrato por DIRECCION000 es conforme a derecho, existiendo pacto comisorio en el contrato regulador del incumplimiento y sus efectos. También niega aquietamiento de la demandada porque el conjunto de elementos y circunstancias concurrentes revelan, con claridad, que no expresó implícitamente ninguna aceptación de responsabilidad sino que, por el contrario, la imputó a la demandante. Y aplicando las consecuencias contractuales dispone la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, pero estima improcedente la penalización contractual (un 1,6% del precio por cada mes demorado respecto de la fecha de escrituración) defendiendo la procedencia legal de su moderación por no existir perjuicio para DIRECCION000 al haber vendido finalmente la finca a tercero.

Ambas partes recurren la sentencia en apelación.

Por un lado, DIRECCION000 recurre la falta de imposición de las costas de la demanda a la demandante, ante la desestimación de tal demanda, denunciando infracción del art. 394 LEC y reclamando un trato diferenciado para las costas de demanda y de reconvención. Además de lo anterior, DIRECCION000 también recurre la denegación de los efectos de la cláusula penal por incumplimiento, considerando improcedente la moderación de la pena practicada por el juzgado de instancia porque la reconviniente sí sufrió perjuicios económicos en costes financieros y tesorería; porque el contrato salvaguarda la procedencia de esa penalización incluso si antes de resolver se opta por el cumplimiento; porque la moderación ex art. 1154 del Código Civil no fue solicitada por la parte reconvenida; porque dicha moderación procede en caso de cumplimiento parcial o defectuoso, pero no en caso de incumplimiento total como el que nos ocupa; porque la pena se pactó con finalidad coercitiva para cumplir el plazo esencial de escrituración; porque no es una pena desproporcionada sino pactada entre profesionales del ramo; porque la sentencia en realidad no modera, sino que deniega toda penalización; y porque la reconvenida solamente opuso enriquecimiento injusto, que no lo hay por provenir la penalización de una previsión contenida en un contrato, como título habilitante.

Por su parte Aliaria recurre en apelación la desestimación de su demanda. Denuncia error en la valoración de la prueba testifical, destacando que solamente testificaron sus dos testigos, intermediarios de ambas partes en la negociación, quienes confirmaron el carácter esencial de la obtención de licencia de obras. Censura que la sentencia descarte dichos testimonios por supuesta falta de objetividad o imparcialidad, destacando que como profesionales de su ramo no van a perjudicar a clientes importantes estando bajo juramento de decir verdad. Reprocha igualmente que la sentencia se limita a tachar de modo encubierto a los testigos, y destaca que, además, los mismos también dan razón de la reconducción de la negociación en verano de 2022 hacia una nueva fijación de fecha para la escritura. En segundo lugar, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba documental, insistiendo la parte en que existe aquietamiento y actos propios de la demandada reveladores de la aceptación de la licencia como condición esencial, ello en el hecho de que nada contestó específicamente contra tal imputación de responsabilidad e incumplimiento en sus comunicaciones a partir de junio de 2022. En tercer lugar, la recurrente denuncia error de derecho, negando que el contrato contenga un pacto comisorio regulador del incumplimiento dado que la cláusula prevé, en tal hipótesis, una facultad de la parte para cumplir el contrato o para resolverlo, en iguales términos que el art. 1124 del Cc, que considera plenamente aplicable, negando que se regule una resolución automática por incumplimiento, y considerando así que no es eficaz el practicado el 23 de septiembre de 2022 por DIRECCION000, más todavía cuando a Aliaria no se le notificó hasta el 26 de septiembre. Finalmente, y de modo subsidiario a todo lo anterior, la recurrente considera improcedente la pérdida de las arras a favor de la reconviniente, alegando que dichas arras tienen naturaleza indemnizatoria en el contrato y, por tanto, son improcedentes al no haber sufrido DIRECCION000 ningún perjuicio tras haber vendido finalmente la finca a tercero por precio superior al pactado con Aliaria.

TERCERO.-Para la resolución de la presente alzada resultan hechos de interés, acreditados en la primera instancia, los siguientes.

- En fecha 29 de julio de 2021 se suscribió un contrato de "compromiso de compraventa" entre DIRECCION000, como vendedora, y Aliaria Asesoramiento y Gestión SA, como compradora.

El objeto de este contrato era la parcela 26-I en el sector UZ-1, 2 y 3, "Monte de la Villa", sita en Villaviciosa de Odón, pactándose un precio de 3.700.000 euros más IVA, de los que 150.000 euros eran entregados a la firma de ese acuerdo.

Quedó estipulado que la escritura pública de compraventa se otorgaría antes del 30 de abril de 2022 (cláusula cuarta) y el pago del resto del precio en el mismo tiempo.

La cláusula quinta del contrato reguló el incumplimiento y sus consecuencias, determinando que la parte perjudicada podría exigir el cumplimiento o la resolución. En caso de optar por la resolución, "si el incumplimiento fuera imputable a DIRECCION000, ALIARIA podrá exigirle la restitución de la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, multiplicada por dos, esto es, trescientos mil euros (300.000 euros) sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual", mientras que "Si el incumplimiento fuera imputable a ALIARIA, DIRECCION000 podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual". Para el caso de optar por el cumplimiento, la parte perjudicada podría "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente".

La misma cláusula también aclaraba que la opción por exigir el cumplimiento del contrato no impediría que la parte perjudicada pudiese optar posteriormente por la resolución del contrato, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La cláusula séptima estipuló la entrega adicional por DIRECCION000 a Aliaria, a partir del pago por ésta de las arras, de una serie de documentación quedando facultada desde el momento de su entrega para su utilización: estudio de detalle aprobado; documento medioambiental estratégico; proyecto de ejecución; solicitud de licencia de obra nueva; y documentos y maquetas publicitarios. Esta cláusula respondía al hecho, no explicitado en el contrato, de que la parcela objeto de compromiso de venta era ya en ese momento objeto de un proyecto de promoción inmobiliaria en trámite iniciado por la vendedora.

- Este negocio jurídico vino precedido de una negociación previa en la que por Aliaria intervinieron su Presidente, Sr. Demetrio, así como un intermediario, Sr. Bernardino; y por DIRECCION000 intervino D. Pio y el intermediario Sr. Pedro Jesús.

En relación con dicha negociación previa, constan documentados varios correos electrónicos intercambiados en junio y julio de 2022. En email de 22 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, lanzó una oferta de 3.610.000 euros más IVA con indicación de una serie de condiciones: se compraría la parcela como "suelo urbanizado"; los gastos de la operación se asumirían según determinación legal; en la compra se incluiría "el proyecto básico o de ejecución que se haya tramitado para la solicitud de licencia municipal"; se firmarían arras por 150.000 euros sin IVA a descontar del precio final que quedarían en el propietario en caso de incumplimiento o se resarcirían por el duplo en caso de incumplir el propietario; Aliaria se reservaba la facultad de cesión posterior a favor de una cooperativa; y la escritura y pago del precio se realizará en un plazo máximo hasta el 30 de abril de 2022.

Dentro de esa negociación previa, consta documentado que otro de los interlocutores por DIRECCION000, Sr. Fructuoso, adjuntó a Aliaria el link de acceso al proyecto de ejecución, tras informar Aliaria de que sólo disponía del proyecto básico y que necesitaba planos y documentación para poder realizar una valoración de la obra.

En la misma línea, constan correos electrónicos ya de agosto de 2021 (posteriores al contrato) con los que la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, puso a disposición de Aliaria proyecto básico y borrador de proyecto de ejecución, ante el interés de la compradora de disponer de mediciones.

- Está documentado que a la fecha de firma del contrato existía una solicitud de licencia de obra nueva para la parcela "Monte de la Villa", registrada por DIRECCION000 ante el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, en fecha 12 de mayo de 2021.

El 29 de noviembre de 2021 el Ayuntamiento requirió completar documentación (autoliquidación de la tasa municipal de licencia; declaración de cumplimiento de compromisos; plano topográfico; fotografías de la parcela; informe de situación de servicios urbanísticos; plazos previstos de inicio y finalización de las obras; y estudio de gestión de residuos de construcción y demolición).

Consta seguimiento de tales requerimientos por parte de la Directora técnica de DIRECCION000, Sra. Sonia, que solicitó aclaración para proceder con los mismos (correo electrónico de 2 de diciembre).

- En fecha 30 de marzo de 2022 D. Pio, de DIRECCION000, remitió correo electrónico al Presidente de Aliaria, Sr. Demetrio, expresando que, estando próxima la fecha marcada en el contrato, interesaba conocer fecha y Notaría para ir preparando la escritura; así como que DIRECCION000 iba a adelantar el pago de la tasa municipal de licencia (56.931,84 euros) adjuntando carta de pago.

El anterior correo electrónico fue contestado por el mismo cauce por el Sr. Demetrio manifestando que le gustaría tener una reunión para tratar el tema.

Prosiguen correos electrónicos consecutivos entre ambos interlocutores para fijar fecha para esa reunión por vía telemática, siendo que en email de 4 de abril de 2022 el Sr. Pio subrayó la premura de tiempo para ello porque la resolución del tema "tiene una incidencia importante en nuestra previsión de tesorería".

- Llegado el día 30 de abril de 2022, no se otorgó ninguna escritura de compraventa ni se materializó el pago del precio.

- En fecha 29 de junio de 2022 el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, dirigió email a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en el que expresaba que el precio del contrato incluía el proyecto básico y el proyecto de ejecución por razón de estar ya en trámite la obtención de licencia urbanística e indicaba que así era de su interés "con el propósito manifestado de que obtenida la licencia (aunque nosotros pagaremos las tasas) y adquirida la parcela realizaríamos el tramite (sic) de cambio de titularidad" así como que "el plazo establecido de 2022 para el ejercicio de la compra era más que suficiente para la obtención por vuestra parte de la licencia municipal". Igualmente expresaba que "Mayor sorpresa tenemos cuando nos informéis (sic) de que es marzo de 2022, a un mes del final del plazo para escriturar, que se presenta el proyecto en el ayuntamiento puesto que al parecer en el inicialmente presentado tan solo se incluían instalaciones", afirmando que por tal razón propuso ampliar el plazo de escrituración hasta septiembre, sin haber obtenido respuesta alguna. Todo ello para terminar ofertando la posibilidad de mantener una reunión para lograr un entendimiento.

- La Sra. Maribel contestó a ese correo indicando que el interlocutor de la operación era Pio.

Al mismo tiempo, ese mismo día 29 de junio de 2022 DIRECCION000 también dirigió burofax a Aliaria expresando que el pago y la escritura se debieron haber producido antes del 30 de abril de 2022, y denunciando que se había producido incumplimiento por la compradora, aludiendo expresamente a las consecuencias previstas en la cláusula quinta del contrato para tal situación: la facultad de DIRECCION000 de integrar en su patrimonio las arras y de exigir una indemnización mensual del 1,6% del precio, que ya en ese momento cifraba en 114.453 euros. Concluía requiriendo a Aliaria para que comunicase fecha y lugar de firma.

- Aliaria contestó con burfofax de 5 de julio de 2022, rechazando toda responsabilidad y afirmando que las circunstancias que habían impedido el otorgamiento de la escritura estaban vinculadas a la situación de la tramitación de la licencia de obras y los plazos en que DIRECCION000 había aportado documentación requerida por la Administración, afirmando que este era "un elemento esencial" y que quien incurría en responsabilidad era DIRECCION000. También expresó su discrepancia sobre la aplicación de la cláusula quinta y el tratamiento de las arras contratadas. Y terminaba requiriendo a su interlocutor para "documentar el establecimiento de una nueva fecha límite para la escrituración y pago" una vez "faciliten por escrito el estado de la tramitación de la licencia" y se pudiera establecer una previsión de obtención de la misma, para lo que ofrecía la celebración de una reunión.

- Mediante burofax de 23 de septiembre de 2022 DIRECCION000 comunicó a Aliaria la rescisión del contrato ante la falta de respuesta a su petición de nueva concreción de fecha y lugar para firmar la escritura (dirigida en anterior burofax de 29 de junio), con la consecuente integración en su patrimonio de las arras y sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios e indemnización, conforme al contrato. Requerían igualmente la devolución de la documentación entregada conforme a la cláusula séptima del contrato.

- Aliaria contestó mediante burofax de 27 de septiembre de 2022 expresando su oposición frontal a la resolución del contrato y que, por ello, cualquier acto de disposición del objeto del mismo representaría un incumplimiento de contrato y un delito del art. 251 del Código Penal ( aludiendo a que habían identificado anuncios en portales inmobiliarios en los que un tercero publicita una promoción inmobiliaria como la contratada). El escrito también indicaba que la causa por la que no se escrituró en plazo era exclusivamente imputable a DIRECCION000 porque "no tramitaron la obtención de la licencia de obras en los plazos estimados". Finalmente, Aliaria señalaba fecha y lugar para el otorgamiento de escritura de compraventa (para el día 31 de octubre de 2022).

- Finalmente, con burofax de 28 de octubre de 2022 Aliaria se dirigió a DIRECCION000 transmitiendo su reciente conocimiento de que la finca objeto del contrato de compromiso de venta había sido objeto de "nueva venta" a tercero en escritura de 23 de septiembre de 2022 y denunciando que ello constituía un flagrante incumplimiento del contrato, dado su pleno desconocimiento, sosteniendo que el contrato no había quedado resuelto el septiembre y estaba aún vigente, siendo ahora Aliaria quien ejercitaba su resolución por incumplimiento ante las nuevas circunstancias, resolución con la que reclamaba conforme al contrato el pago de una indemnización del doble de las arras entregadas.

CUARTO.-Por razones de sistemática, vamos a comenzar la resolución de esta alzada con el análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Aliaria Asesoramiento y Gestión.

En su primer motivo de recurso, la entidad demandante denuncia un error en la valoración de la prueba testifical por parte de la sentencia de primera instancia, defendiendo que los dos comisionistas que intermediaron entre las partes para fraguar el contrato, Sres. Bernardino y Pedro Jesús, declararon en juicio que la efectiva expedición de la licencia de obras era elemento esencial de ese acuerdo.

Lo cierto es que los argumentos del recurso de apelación no pueden resultar acogidos. La entidad recurrente viene a reprochar que no se dé como cierto ese hecho (la esencialidad entre las partes de la expedición de la licencia) con fundamento en que así lo aseveraron tales testigos. Sin embargo, esa prueba testifical no es la única existente en relación con ese concreto punto controvertido, y la realidad es que la sentencia de primera instancia efectúa una ponderación global de todos los elementos probatorios disponibles al efecto, para concluir que no existe certidumbre de tal interés negocial particular entre las partes (el interés de que la licencia de obras estuviese expedida para escriturar la compraventa).

Esta Sala, revisando la totalidad de la prueba practicada, comparte por entero las conclusiones del juzgador de primera instancia, rechazando expresamente la crítica efectuada en el recurso de apelación al efecto. No podemos reducir la resolución del presente conflicto a que, como dos testigos, comisionistas intermediarios, manifestaron que existía ese interés en la expedición de la licencia, directa y automáticamente se tenga ese hecho como cierto. Por el contrario, concurren suficientes elementos que impiden tomar esa realidad con el automatismo que se pretende. Es más, ni siquiera cabe tomar selectivamente ese fragmento de los testimonios, prescindiendo de la valoración de la información global que brindaron. Así, de entrada el Sr. Pedro Jesús (revisado el juicio en esta alzada) primeramente manifestó que el elemento determinante de la voluntad de contratar era el hecho de que DIRECCION000 vendía un proyecto inmobiliario ya en desarrollo (con proyecto técnico elaborado y licencia en tramitación, aludiendo a la previsión temporal puramente estimativa en que se podría esperar la expedición de la misma), para luego responder que de las conversaciones entre las partes se desprendía que la obtención de la licencia era una condición necesaria para escriturar. Pero, contradictoriamente a la esencialidad que ahora pretende la parte recurrente, este testigo también expresó que tuvo conocimiento de que en el contrato finalmente no se plasmó esta referencia (la efectiva existencia de licencia para escriturar) porque se trataba de un "acuerdo verbal sin más". No resulta verosímil que se tilde de "crucial" la obtención de licencia en tramitación y al mismo tiempo se diga que ello era un acuerdo verbal "sin más", reconociendo que no consta plasmado en el compromiso firmado entre las partes.

El recurso de apelación critica que la sentencia de primera instancia descarte el testimonio de los Sres. Sr. Bernardino y Pedro Jesús (los repetidos comisionistas intermediarios) cuestionando su credibilidad por concurrir en ellos interés respecto al fondo del litigio, en tanto en cuanto, como comisionistas, sólo habrían percibido su remuneración económica si la compraventa se hubiese consumado finalmente, siendo que sus intereses quedaron perjudicados al no ser así. Lejos de constituir esta apreciación una tacha encubierta de los testigos, como reprocha el recurso de apelación, se trata por el contrario de una valoración de los testimonios en sana crítica con relación al conjunto de elementos y circunstancias concurrentes en el litigio. Y es que, ciertamente, es incuestionable ese interés o vinculación personal de los testigos por su condición de comisionistas intermediarios, en los términos que bien considera el juzgador de primera instancia (además de la vinculación profesional reconocida por el Sr. Bernardino con Aliaria, con la que incluso comparte domicilio profesional).

Además, la sentencia no se limita ni se reduce a prescindir de los testimonios por la concurrencia de esa concreta causa que les resta credibilidad subjetiva, sino que efectúa esa apreciación al conjugar las referencias de los testigos con el resto de elementos probatorios y de valoración, con los que, innegablemente, no se sostiene que la efectiva expedición de la licencia fuese una condición esencial del contrato para ambas partes.

A estos efectos, cabe subrayar que los dos testigos comisionistas no fueron los únicos intervinientes en la negociación, sino que por el contrario, como ya hemos relatado anteriormente, también se ocuparon de ello representantes directos de ambas compañías interesadas. Asimismo, dichos comisionistas en ningún caso fueron partícipes de la redacción final del clausulado del contrato, sino que fueron meros intermediarios entre las partes, de manera que pudieron haberse formado una impresión subjetiva de cuestiones relevantes para las partes, pero desde luego no conformaron la voluntad negocial de los contratantes en ningún caso.

Es más, como ha quedado visto, el propio Presidente ejecutivo de la compradora Aliaria, Sr. Demetrio, impulsó personalmente la negociación con un correo electrónico de 22 de junio de 2022 en el que expuso a su intermediario (Sr. Bernardino) sus explícitas condiciones para fraguar la compra, condiciones entre las que no consta ninguna referencia a la efectiva expedición de la licencia de obra (lo que resulta singularmente llamativo si, como ahora se pretende, ello una cuestión esencial de su interés).

En la misma línea, y como bien considera la sentencia aquí apelada, ninguna de las cláusulas y términos del contrato de compromiso de compraventa finalmente firmado entre las partes hace la más mínima alusión ni a la emisión de la licencia de obras ni la esencialidad de que la misma conste expedida en determinada fecha, lo que resulta incomprensible si existía ese decisivo interés por la compradora (máxime cuando es un contrato completo que explicita muchos otros compromisos e intereses entre las partes, como por ejemplo la entrega de documentación técnica regulada en la cláusula séptima). No cabe desconocer que la entidad Aliaria firmó el contrato en julio de 2021 sabiendo que licencia de obra ya estaba en tramitación, por lo que, no siendo una compañía ajena al ramo, se comprometió a firmar y pagar el precio en un determinado plazo posterior con pleno y suficiente conocimiento de las circunstancias de hecho existentes.

De hecho lo que cabe vislumbrar a la luz de lo expresado en el contrato por las partes y a la luz de sus actos coetáneos es que a la entidad Aliaria lo que le interesaba era la disposición del proyecto de ejecución. Así quedaba referido en las condiciones iniciales planteadas por el Presidente ejecutivo de Aliaria y así quedó plasmado en el contrato, donde la cláusula séptima, como ha quedado visto, explicitaba la entrega de la documentación técnica y la disposición de la misma por Aliaria como parte del contrato, documentación entre la que constaba la necesidad de entrega del proyecto. Igualmente, en fechas inmediatas a la firma del contrato hubo requerimientos de Aliaria a DIRECCION000 para la entrega y puesta a disposición del proyecto de ejecución, signo revelador del singular interés que conllevaba la transmisión del mismo.

Es más, completa la consideración expuesta de que la efectiva expedición de la licencia de obras no quedó incluida como elemento esencial del contrato a interés de ambas partes la realidad evidenciada en abril de 2022 (fecha en que se debió escriturar y pagar). Así, cuando en marzo de 2022 la vendedora DIRECCION000 reclamó a Aliaria fecha y Notaría en la que se haya de firmar la escritura, en ningún momento la respuesta de la futura compradora contuvo alusión alguna a sus reparos en relación con la existencia o inexistencia de la licencia de obras (que era conocedora desde inicio de que estaba en tramitación), sino que por el contrario contestó proponiendo concertar una reunión.

Finalmente, y en la misma línea, resulta llamativo (e incompatible con la esencialidad que ahora se pretende dar a esta circunstancia) que la primera constancia escrita que existe en alusión al particular interés de Aliaria de que la licencia hubiese estado expedida antes del 30 de abril de 2022 (fecha señalada para escriturar y pagar) no se produjo hasta el 29 de junio de 2022, en el email con el que el Presidente ejecutivo de Aliaria, Sr. Demetrio, se dirigió a la Presidenta de DIRECCION000, Sra. Maribel, en lo que representa no una plasmación de un acuerdo de voluntades entre dos partes, sino una exposición de la postura e interés individual de una de ellas, manifestada además, como decimos, no en el contexto temporáneo de la negociación sino, por primera vez, casi un año después de firmar el contrato y dos meses después de haberse desatendido el término máximo pactado para escriturar y pagar.

Por todo lo expuesto, no podemos compartir que exista error alguno en la valoración de la prueba testifical.

QUINTO.-En segundo lugar la entidad demandante denuncia en su recurso de apelación nuevo error de valoración de la prueba, en este caso de la documental, que en modo alguno cabe compartir.

Lo que plantea la parte, en concreto, es que la documental resulta acreditativa de que se produjo un aquietamiento y unos actos propios de la entidad DIRECCION000 reveladores de su aceptación de la expedición de la licencia de obras como condición esencial del contrato. E imputa tal consecuencia jurídica al hecho de que DIRECCION000 no contestó a sus diversos requerimientos extrajudiciales (habidos a partir de junio de 2022) con una explícita negación, discusión o confrontación a su planteamiento, contenido en tales requerimientos, de que existía incumplimiento de DIRECCION000 por no haber obtenido la licencia de obras antes de la fecha señalada para escriturar y pagar.

De entrada, no es cierto que DIRECCION000 no reaccionase de ninguna manera, sino que el mismo día 29 de junio de 2022 dirigió burofax a Aliaria imputándole incumplimiento de contrato (por no escriturar ni pagar en plazo). Es más, la previa comunicación de esa misma fecha iniciada por Aliaria (correo electrónico de su Presidente a la Presidenta de DIRECCION000) no expresa, en su contenido material, ninguna imputación directa de responsabilidad o de incumplimiento del contrato, sino que por el contrario es una primera comunicación puramente expositiva, que relata unas valoraciones unilaterales del interés particular de Aliaria en el contrato -incluido su propósito (en ningún caso plasmado ni en la negociación previa ni en el contrato) de que "obtenida la licencia y adquirida la parcela realizaríamos el cambio de titularidad"- y efectúa propuesta de ampliación del plazo para escriturar. Por el contrario, fue el burofax de 5 de julio de 2022 (con el que Aliaria contestó al burofax anterior de DIRECCION000 de 29 de junio) cuando por primera vez Aliaria expresó su consideración de incumplimiento contractual de la vendedora por la situación de tramitación y expedición de la licencia de obras.

Igualmente, la siguiente comunicación en septiembre de 2022 en la que Aliaria vuelve a referir incumplimiento de DIRECCION000 es, de nuevo, reacción a un previo burofax de la vendedora, en el que comunica la resolución del contrato por incumplimiento de Aliaria al no escriturar ni pagar en el plazo contractualmente convenido.

De lo anterior no se advierte ninguna situación de aquietamiento ni silencio, sino por el contrario una frontal contraposición de posturas entre dos partes.

Pero es que además, en cualquier caso, aun cuando se hubiese producido un completo silencio de DIRECCION000 a las reclamaciones extrajudiciales de Aliaria producidas a partir de junio de 2022 (que, como queda visto, no es así), en ningún caso nos encontraríamos ante actos propios ni ante aquietamiento a la configuración de los compromisos obligacionales adquiridos y firmados por las partes un año antes. La parte recurrente pretende extraer como consecuencia jurídica una aceptación de una condición del negocio jurídico (que la obtención de licencia de obra era elemento esencial para cerrar la compraventa), esto es, de un concreto compromiso obligacional contractual, no a partir de actos y omisiones expresados durante la negociación o durante el desarrollo del contrato, sino a partir de reclamaciones posteriores en las que se imputa responsabilidad e incumplimiento de contrato. Los "actos propios" son actos inequívocos de aceptación, por lo que no se pueden construir, cuando se trata de fraguar a través de los mismos los términos y condiciones de las obligaciones adquiridas en un contrato, a partir de reclamaciones a posteriori por incumplimiento. Es decir, el hecho de que una parte no discuta explícitamente una imputación de incumplimiento producida extrajudicialmente un año después de la firma de un contrato no genera un acto propio de aceptación y reconocimiento de un determinado compromiso obligacional en dicho contrato. No combatir reclamaciones extrajudiciales o argumentos o imputaciones contenidas en las mismas no es acto generador del reconocimiento de la efectiva existencia de una determinada, particular y específica obligación en un contrato anterior. Actos propios, con el alcance que se pretende, podrían discutirse como existentes en caso de que en la negociación se hubiese explicitado y enfatizado esta exigencia y la contraparte contestase con silencio o en caso de que antes de la llegada del plazo convenido Aliaria se hubiese dirigido a DIRECCION000 conminándole a presentar la licencia, y DIRECCION000 nada contestase o contestase que estaba en ello, puesto que esos episodios serían coetáneos a la configuración de la obligación contractual, y no suscitados ex novoa posteriori como sucede con las reclamaciones producidas a partir de julio de 2022.

Todo ello al margen de que no existen actos "inequívocos" (como deben caracterizarse aquellos capaces de crear compromisos obligacionales como actos propios), puesto que los burofaxes remitidos por DIRECCION000 imputando a su vez incumplimiento a Aliaria son muestra inconfundible de disconformidad por la completa incompatibilidad con el planteamiento de la reclamación precedente.

SEXTO.-Con el tercer motivo de apelación la entidad Aliaria discute que la resolución del contrato que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 sea jurídicamente oponible, considerando que la misma no puede entenderse ejecutada en el seno de un pacto comisorio, negando que la cláusula quinta del contrato contenga tal tipo de pacto.

El pacto de lex comissoria o pacto comisorio conforma una regulación particular entre las partes de un contrato de las consecuencias de incumplimiento del mismo, que supone título habilitante para resolver el contrato sin necesidad de proceso judicial para ello. Como expresa el Tribunal Supremo, "Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1124 del C.C por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad" de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76)"( STS 649/2018, de 20 de noviembre).

Es decir, que si existe pacto comisorio en el contrato no es imprescindible instar un proceso judicial en el que evaluar, al amparo del art. 1124 del Código Civil, si el incumplimiento contractual que se imputa a la parte contraria tiene suficiente entidad o trascendencia resolutoria para así declarar la misma, sino que por el contrario esa resolución contractual ya ha quedado regulada entre las partes a través del ejercicio de su autonomía de la voluntad, y basta con verificar que efectivamente se ha producido incumplimiento habilitante de dicha resolución.

En el caso que nos ocupa, esta Sala comparte con el juez de primera instancia que la cláusula quinta del contrato regula, manifiestamente, las consecuencias para el caso de incumplimiento imputable a cada una de las partes firmantes, incluida la resolución del contrato, constituyendo un pacto de lex comissoria además completo y detallado (ya antes referenciado en el FJ tercero de esta sentencia).

El hecho de que la cláusula habilite a la parte perjudicada para optar por el cumplimiento, así como que le habilite, igualmente, a optar por la resolución aun habiendo optado inicialmente por el incumplimiento, no desvirtúa la naturaleza del referido pacto dado que, en cualquier caso, es una cláusula que también incluye como explícita posibilidad la de resolución por incumplimiento. No hace falta que este tipo de pactos establezcan la resolución como consecuencia automática, como alude el recurso de apelación, sino que lo necesario es que regulen la posibilidad de resolución, pues desde ese momento es el pacto contractual lo que se erige como título jurídico habilitante para resolver (y no el art. 1124 del Cc) . Más todavía cuando, como bien considera la sentencia aquí apelada, no nos encontramos todavía ante un contrato de compraventa entre las partes sino ante un contrato de compromiso de venta, en el que la obligación contractual esencial respecto de la que se regula el incumplimiento en el pacto de lex comissoria es la de escriturar y pagar el precio en el plazo convenido.

Por lo tanto, la resolución que practicó DIRECCION000 el 23 de septiembre de 2022 resultó enteramente conforme a derecho, por cuanto encontraba sustento en la previsión contractual firmada por las partes en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, a través del cual optaron por regular particularmente el incumplimiento de contrato y sus consecuencias, entre ellas que la parte perjudicada pueda resolver el contrato, como hizo en este caso la futura vendedora ante el patente incumplimiento de la futura compradora por no escriturar ni pagar en plazo.

SÉPTIMO.-Finalmente, el recurso de apelación de la demandante Aliaria plantea de modo subsidiario una exclusión de la condena impuesta a la pérdida de las arras, alegando para ello que el contrato regula unas arras como indemnización por lo que, consecuentemente, solamente se devengarían en caso de verificarse daños y perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento, lo que niega por razón de que DIRECCION000 finalmente vendió la parcela a tercero por un precio superior al inicialmente pactado con Aliaria.

El motivo debe resultar desestimado, porque ni existen en nuestro derecho las arras "indemnizatorias" ni el tenor del contrato invita a efectuar tan consideración en el caso que nos ocupa.

Según explica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 )"( STS 583/2018, de 17 de octubre). No existen de entrada, por tanto, las "arras indemnizatorias", dado que ello responde a un planteamiento ajeno a la naturaleza jurídica de las arras, que son un instrumento jurídico en todo caso vinculado, de una u otra forma, a una garantía del compromiso obligacional adquirido y no a un resarcimiento de daños y perjuicios.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente se aferra a una forzada interpretación de la literalidad de la cláusula. Plantea que, como el tenor de la estipulación prevé que, en caso de incumplimiento de Aliaria, DIRECCION000 "podrá integrar definitivamente en su patrimonio la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), sin perjuicio de la reclamación de cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera padecido como consecuencia del incumplimiento contractual" (énfasis añadido por esta Sala), ha de entenderse que está regulando una indemnización más, añadida a esos "otros" daños y perjuicios que puedan concurrir, precisamente por tal alusión a "otros" daños. No compartimos el planteamiento, porque resulta sesgado y prescinde del resto del tenor de la cláusula y de su combinación con el resto de previsiones de la cláusula 5ª para el incumplimiento.

Que el tenor contractual visto disponga que la pérdida de las arras se produce sin perjuicio de la posibilidad de reclamar "otros daños y perjuicios" no comporta que las arras estén restituyendo, también, daños y perjuicios, sino que es perfectamente compatible la interpretación de que se regula la pérdida de unas arras, como tales (particularmente, como penales), sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios. Y, como decimos, esta es la interpretación lógica que deriva de la combinación del tenor del conjunto del clausulado (como es sabido, el art. 1281 del Cc obliga a interpretar los contratos conforme a su tenor literal si sus términos son claros y no dejan duda de la intención de las partes; y el art. 1285 del Cc obliga a interpretar las cláusulas de los contratos "las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas"), ya que el contrato está determinando el efecto natural propio reconocido doctrinal y jurisprudencialmente para las arras penales, esto es, la fijación de "una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento"( STS 116/13, de 25 de febrero), dado que nos encontramos ante una previsión establecida en la cláusula del contrato que regula el caso de incumplimiento, y dado que, además de prever la pérdida de las arras si quien incumple es la compradora Aliaria, el otro apartado de la cláusula también regula, precisamente, la restitución doblada de las arras por parte de DIRECCION000 en caso de ser esta última la incumplidora.

OCTAVO.-Una vez resuelto el recurso de apelación de la demandante y reconvenida Aliaria, pasamos a resolver el recurso de apelación de la demandada y reconviniente DIRECCION000.

En primer lugar discute la desestimación de su pretensión de pago de la cláusula penal prevista en el contrato.

La recurrente denuncia, con razón, que la sentencia de primera instancia ha razonado una improcedente moderación de la cláusula penal y, todavía más, ni siquiera ha moderado la misma sino que directamente la ha inaplicado.

El motivo de apelación debe resultar acogido.

En el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes contratantes decidieron establecer en su contrato una cláusula penal para el caso de que hubiese incumplimiento. Así, como ya antes ha quedado referenciado, el contrato dispuso que en caso de incumplimiento la parte perjudicada podría reclamar el cumplimiento del contrato pudiendo "exigir a la parte incumplidora, adicionalmente a la propia exigencia de cumplimiento del contrato, una indemnización por un importe equivalente al 1,6 % del precio de la compraventa, esto es, cincuenta y nueve mil doscientos euros (59.200 euros), por cada mes que transcurra desde la fecha límite prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa hasta el efectivo otorgamiento de la citada escritura. A estos efectos, la indemnización correspondiente a los periodos inferiores a un mes se calculará proporcionalmente" (apartado tercero de la cláusula quinta). Además, el apartado cuarto de la cláusula quinta también habilitaba expresamente que si el perjudicado había optado inicialmente por exigir el cumplimiento, ello no impediría que posteriormente optase por la resolución, especificando que en tal caso "la indemnización que se hubiera devengado en virtud de lo previsto en el apartado 3 anterior se adicionará a la que resulte de lo previsto en el apartado 2, siendo ambas compatibles".

La sentencia apelada alude inicialmente a la facultad de moderación de la cláusula penal, conforme al art. 1154 del Cc, si bien posteriormente no modera la pena contractual expuesta, sino que deniega su aplicación afirmando que es improcedente porque DIRECCION000 finalmente no sufrió perjuicio económico alguno por el incumplimiento habida cuenta de que finalmente vendió la finca a tercero (venta que la sentencia supone por precio mayor, cosa que, en cualquier caso, no es presumible sino certera en función de la prueba recabada ya que, como consta en autos, DIRECCION000 aportó a requerimiento del propio juzgado la escritura de 23 de septiembre de 2022 por la que vendió la finca por 3.895.000 euros más IVA).

Más allá de que, efectivamente, eso no es una moderación de la cláusula penal sino una denegación íntegra de la misma, la parte recurrente denuncia en su recurso que tal moderación no fue opuesta por la parte reconvenida y, por tanto, no podía practicarla el juzgador de instancia. Sin embargo ello no es así, ya que la jurisprudencia del TS tiene asentada la entera viabilidad de la moderación de la cláusula penal practicada de oficio: "la moderación de la pena pactada no incurre en el vicio de incongruencia según la doctrina de esta sala que, atendiendo al carácter imperativo del art. 1154 CC , ha admitido la procedencia de su aplicación por los tribunales cuando no se apartan de los hechos aportados por las partes y deben decidir sobre las consecuencias restitutorias vinculadas a la resolución de una relación contractual (en este sentido, expresamente, la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo )"( STS 317/2020, de 17 de junio).

Ahora bien, la misma jurisprudencia también aclara y explica que la moderación no es una obligación imperativa del juez, sino una posibilidad en caso de concurrencia de los requisitos legales para ello, dado que "El art. 1154 CC no obliga al juez a moderar la pena convencional en todo caso, sino solo en los supuestos en que concurran los requisitos que el propio precepto establece. Y la sentencia de esta sala 153/2014, de 31 de marzo , que invoca la parte recurrente, rectamente leída, tampoco interpreta ese precepto en el sentido de que el juez que aplica una cláusula penal necesariamente deba pronunciarse sobre si cabe o no su moderación, sino que lo que dice es que, si concurren los requisitos legales para ello, el juez puede hacer tal moderación de oficio, aunque no medie petición de parte"( STS 1471/2024, de 6 de noviembre).

En este sentido, el art. 1154 del Cc permite al Juez modificar equitativamente la pena "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", esto es, que no se regula la moderación para el caso general de incumplimiento sino para cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que "la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-"( STS 366/2015, de 18 de junio)

Por tanto, en el caso que nos ocupa no cabía acudir a una eventual moderación de la cláusula penal dado que no se produjo una situación de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular, sino que se incumplió por completo el término esencial previsto en el contrato para escriturar y pagar el precio, que es para lo que las partes regularon la pena en el contrato. Resulta manifiesto que, dado que el tenor de la pena vincula la misma al tiempo que transcurra por encima de la fecha límite pactada para el otorgamiento de la escritura, nos hallamos ante una pena estipulada, en virtud de la autonomía de la voluntad, con finalidad no sólo punitiva sino también, claramente, coercitiva en garantía y estimulación del cumplimiento en determinado plazo de las obligaciones contraídas, por lo que no concurre fundamento para su moderación una vez desatendido ese plazo o término temporal esencial. Así lo consideró en una situación semejante a la que nos ocupa la STS 317/2020, de 17 de junio, al razonar que "En el presente caso, la cláusula penal se pactó precisamente para el incumplimiento que tuvo lugar, el no otorgamiento de la escritura en el nuevo plazo pactado. De esta forma, la cláusula penal se previó específicamente para el caso del incumplimiento futuro del pago de las cantidades pendientes, que es lo que pasó. El incumplimiento de la compradora es total porque no ha quedado acreditado que después del pacto pagara nada del resto del precio que faltaba para poder otorgar la escritura de venta".

Pero además de todo lo expuesto, toda cláusula penal en un contrato supone una predeterminación y liquidación libremente acordada por las partes de los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada por el incumplimiento de la contraria. Ambas partes se comprometieron a asumir una determinada consecuencia onerosa en caso de incumplir la obligación de escriturar y pagar en determinado tiempo. Por tanto no puede condicionarse la aplicación de la pena a la demostración de una efectiva producción de daños o perjuicios, puesto que precisamente se ha previsto ese pacto contractual para prescindir de tal necesidad, creándose una nueva obligación dineraria contractual, si quiera accesoria, no para el caso de que se causen daños efectivos, sino para el caso de que se incurra en incumplimiento (y con la finalidad coercitiva de que ello no tenga lugar), por lo que basta con probar el incumplimiento. En este caso, las partes (ambas profesionales del sector inmobiliario) conocieron, predeterminaron y asumieron que el perjuicio sufrido por la contraria, en caso de incumplimiento, sería de 59.200 euros por cada mes transcurrido desde la ficha límite de otorgamiento de la escritura, por lo que no se advierte una desproporción o exceso extraordinario de los daños que razonablemente pudieran preverse al contratar. El art. 1154 CC no permite moderar la cuantía de una pena que las partes ya conocían y que valoraron como ajustada a las circunstancias en una suerte de evaluación anticipada de las consecuencias derivadas del no otorgamiento de la escritura y pago del resto del precio.

Por todo lo razonado, procede acoger en este punto el recurso de apelación de DIRECCION000, resultando en consecuencia la estimación de su pretensión, objeto de demanda reconvencional, de condena a la reconvenida Aliaria a pagar la cantidad de 282.186 euros como pena indemnizatoria expresamente pactada por las partes en el contrato.

NOVENO.-Finalmente, el recurso de apelación de DIRECCION000 también denunciaba una incorrecta solución, en la sentencia de primera instancia, de las costas procesales, en lo que también lleva razón la recurrente.

La sentencia aquí apelada resolvió dos demandas distintas y contrapuestas, la demanda inicial de Aliaria frente a DIRECCION000 y la demanda reconvencional de ésta contra la primera.

La referida sentencia de primera instancia decidió la desestimación de la demanda inicial y la estimación parcial de la demanda reconvencional. Sin embargo, a la hora de resolver las costas procesales la sentencia no efectúa imposición alguna, según expresa "dadas las características de las cuestiones objeto de debate".

Entendemos que no existen características que singularicen el asunto a efectos de costas procesales, sino que por el contrario nos hallamos ante una confrontación judicializada con ordinaria contraposición de intereses, alegaciones y pruebas entre las partes, por lo que no concurre motivo para excepcionar la aplicación del criterio general del vencimiento.

Y ese criterio general del vencimiento debe aplicarse como solución separada para cada una de las demandas, en atención a la distinta y diferenciada respuesta que han recibido. El hecho de que se trate de demandas contrapuestas sobre unos mismos hechos esenciales no modifica la cuestión.

De este modo, la desestimación de la demanda de Aliaria lo debe ser con imposición de costas a dicha demandante, en aplicación del art. 394 LEC que dispone tal consecuencia para la parte que ve totalmente desestimadas sus pretensiones.

En cuanto a la demanda reconvencional de DIRECCION000, la acogida de su recurso en esta alzada comporta que tal reconvención pase a quedar íntegramente estimada, por lo que consecuentemente procede la imposición de las costas de la misma a la parte reconvenida, en aplicación de la misma regla del art. 394 LEC:

DÉCIMO.-En cuanto al pago de las costas del recurso de apelación interpuesto por Aliaria, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

En cuanto al pago de las costas de la apelación interpuesta por DIRECCION000, el art. 398.2 de la LEC determina (igualmente, en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido dicho recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;