Sentencia Civil 373/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 612/2024 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO.-La entidad Sinagar SL interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Pamplona. Explicaba ser propietaria de local comercial sito en el edificio de la demandada y denunciaba que, con ocasión de la ejecución de obras de instalación de ascensor en el edificio, había sufrido una indebida ocupación de superficies de su local, por la que ejercitaba acción reivindicatoria sustituida por indemnizatoria. Explicaba que le 23 de octubre de 2017 las partes firmaron un acuerdo por el que la CP se comprometía a pagar por una ocupación de 0,90 m2 así como a asumir todos los gastos de las obras que afectasen al local. La demandante reclamaba un exceso de ocupación de 1,16 m2 y de 2,34 m2 en dos zonas del interior de su local. Igualmente, denunciaba que se produjo una intrusión del techo de su local en la colocación final de las tuberías de gas, generando una servidumbre y reclamando su extinción o alternativamente una indemnización por la misma. En tercer lugar, censuraba que había partidas de obra inacabadas o defectuosas (puerta de acceso a su local incompleta; daños en puertas interiores; falta de adaptación interior del local a accesibilidad; diferencias de calidades en pavimento cerámico; falta de barreras para minusválidos en baño interior; falta de terminación del muro de separación del local con el portal; falta de terminación de enfoscado y lucidos; daños en falso techo desmontable; y ausencia de elementos de ventilación en baño interior), reclamando una indemnización cuantitativa por los mismos por incumplimiento de contrato. Finalmente, la demandante reclamaba una indemnización de 300 euros por lucro cesante, correspondientes a la disminución del importe de la renta cobrada a su inquilino del local durante la obra; así como 1.200 euros por uso indebido de su local durante la obra al emplearse como almacén de materiales.

La C.P. demandada se opuso a la demanda defendiendo que la superficie que se denuncia como ocupada en exceso se corresponde en realidad con el hueco de la escalera comunitaria, además de que estaba condenado o cerrado y nunca lo utilizó la demandante. Únicamente reconocía un exceso de ocupación de 0,20 m2 por necesidad en obra, al tener que desplazarse el trabajo por inclinación del muro opuesto. También negó la generación de servidumbre alguna, manifestando que las tuberías de gas invaden muro medianero pero no el local de la demandante. Defendió igualmente la correcta terminación de todos los trabajos. Y se opuso a los resarcimientos de minoración de renta o de uso indebido del local.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda. En primer lugar, en cuanto a la ocupación del local el juzgador a quoreconoce un exceso de 0,20 m2, producidos durante la ejecución de la obra por las exigencias de la misma, pero niega la ocupación del resto explicando que el hueco bajo escalera es elemento común por naturaleza sin que la parte demandante haya demostrado, como corresponde al fundamento propio de toda acción reivindicatoria, una titularidad dominical exclusiva sobre el mismo, más todavía cuando no acredita la superficie total del local y cuando el nuevo muro colocado en obra no es de carga, sino de separación de espacios. En segundo lugar, la sentencia concluye que la prueba no acredita ninguna intrusión del vuelo del local con las tuberías de gas, sino que las mismas son enteramente válidas por disponer del adecuado envainado para discurrir por la medianera, sin ocupar el local. En tercer lugar, en cuanto a las obras inacabadas y defectuosas la sentencia reconoce todas las reclamadas (si bien difiriendo a ejecución de sentencia la valoración económica de su reparación) salvo las relativas a reforma de sala interior del local para contar con accesibilidad y colocación de barras para minusválidos en baño, explicando para ello que no conforma ningún defecto de acabado ni quedó acordado entre las partes adecuar el local a las exigencias de accesibilidad. En cuarto lugar, la sentencia desestima la reclamación por lucro cesante porque el acuerdo firmado entre las partes no explicitó la inclusión de indemnización por rebaja de la renta al inquilino. Finalmente, se desestima también la pretensión de indemnización por uso indebido del local por cuanto quedó probado que fue la constructora, y no la CP, la que efectuó dicha utilización y además lo hizo contando con el consentimiento del inquilino.

La entidad demandante se alza en apelación contra la referida sentencia en todos los extremos de su demanda que resultaron desestimados, denunciando error en la valoración de la prueba y subrayando que los planos de la demandada no contienen mediciones ni escala y destacando, también, que el testigo-perito de la demandada fue tachado por ser el propio arquitecto director de la obra, censurando que pese a ello la sentencia toma en cuenta sus aportaciones en dictamen y en juicio. Así en primer lugar en cuanto al exceso de ocupación de superficie de su local la recurrente defiende que vale más la medición de su perito sobre las consideraciones del testigo-perito tachado, y que el bajo escalera siempre perteneció a su local aun cuando estaba cerrado y sin uso alguno, defendiendo la titularidad en base a la escritura de compraventa y a la medición del local expresada en juicio por su perito. Plantea que el muro colocado en obra es de carga, "por más que la sentencia diga lo contrario", y cierra definitivamente dicho espacio, lo que fundamenta su reclamación. En segundo lugar insiste en que se ha generado servidumbre con el cambio ejecutado en obra, respecto al proyecto inicial, del trayecto de las tuberías de gas, según acredita su prueba, añadiendo que, en caso de estimarse invadido el muro medianero y no el local, igualmente procedería el reconocimiento del resarcimiento reclamado. En tercer lugar, respecto de las obras inacabadas y defectos el recurso de apelación reclama primeramente que se reconozca la cuantificación indemnizatoria ya calculada en su demanda, sin diferimiento del cálculo a ejecución de sentencia. Y en cuanto a las partidas denegadas (adaptación del local a la accesibilidad en sala interior y baños) defiende que así procede en todo caso por exigencia legal y normativa cuando se practica una rehabilitación de local. En cuarto lugar, reclama el lucro cesante por minoración de la renta de su inquilino al constar probado el pacto verbal alcanzado con el mismo para ello y ser un perjuicio en todo caso indemnizable en estos supuestos. Y finalmente reitera la reclamación de indemnización por uso indebido del local durante la obra, por no constar su consentimiento para ello.

La CP demandada se opuso al recurso de apelación defendiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia. Niega error en la valoración de la prueba y destaca que, conforme a la jurisprudencia, la tacha de su testigo-perito no anula automáticamente la consideración de su aportación probatoria. Subraya que la recurrente no ha acreditado la propiedad privativa del espacio bajo escalera, que no queda cerrado con muro de carga alguno. Niega servidumbre con las tuberías de gas por no invadir las mismas el local de la parte demandante. Destaca que la obra para eliminación de barreras arquitectónicas del edificio comunitario no abarca la adaptación de un local privativo a las exigencias de accesibilidad, sino que obligó a la CP a indemnizar la superficie ocupada y a asumir los gastos de las obras que afectasen al local. Finalmente defendió la inexigibilidad de indemnización por lucro cesante y por uso indebido del local durante la obra.

TERCERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se sustenta esencialmente en una denuncia de error en la valoración de las pruebas por parte de la sentencia de primera instancia.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En el caso que nos ocupa, el recurso de apelación lleva a cabo, precisamente, una indebida suplantación de la valoración de la prueba, sustituyendo tal labor ejercitada por el juzgador de primera instancia e imponiendo su valoración subjetiva e interesada de las pruebas practicadas, haciendo supuesto de la cuestión en múltiples ocasiones.

Para ello, impone primeramente un notable automatismo en la prevalencia de su prueba pericial sobre la testifica-pericial de la parte contraria, por el hecho de que esta última fue objeto de tacha. Efectivamente, el testigo-perito de la parte demandada, Sr. Víctor, fue el propio arquitecto director de las obras de supresión de barreras arquitectónicas en el edificio de la Comunidad, y fue tachado en la audiencia previa por tal circunstancia. Pero la tacha de un testigo no comporta una directa y automática exclusión en el pleito de las aportaciones probatorias que pueda brindar, sino que por el contrario implica que el motivo de tacha sea tenido en cuenta como un factor más en la sana crítica con la que el órgano jurisdiccional debe valorar las pruebas practicadas. De hecho esa es la previsión legal en el art. 376 LEC (que obliga a que el tribunal valore la fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica y tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado). Es decir, que la consecuencia legal de la tacha del testigo no es la anulación ni exclusión de su testimonio, teniendo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otra muchas, SSTS de 4 de diciembre de 2015; 3 de julio de 2012; ó de 11 de octubre de 2000, que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con el resto de pruebas practicadas.

CUARTO.-Aclaradas las premisas anteriores para la resolución de la alzada, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto al primer motivo relativo al exceso de ocupación de superficie del local de la demandante con ocasión de las obras de instalación de ascensor comunitario.

La realidad de esa ocupación es indiscutida, y quedó plasmada inicialmente en 0,90 m2 en los planos de proyecto, así como expresamente reflejada en el acuerdo privado firmado entre las partes ahora litigantes en fecha 23 de octubre de 2017.

Igualmente, no existe controversia en esta alzada con respecto a que la ocupación final fue algo superior, de 1,10 m2 finalmente, lo que da lugar al reconocimiento de resarcimiento indemnizatorio a favor de la entidad demandante por un exceso de 0,20 m2.

La recurrente, sin embargo, reitera su reclamación por encima de lo reconocido en primera instancia, denunciando con fundamento en su perito, Sr. Horacio, un exceso de ocupación superficial en lo que denomina "superficie A" y otro en "superficie B". No obstante, el análisis de los informes y planos evidencia que, una vez reconocida una ocupación de 1,10 m2 como se ha dicho, todo el resto de ocupación que plantea la parte recurrente se corresponde con el área correspondiente al bajo escalera (que su perito divide, como queda indicado, en dos partes, "A" y "B", pero correspondiéndose la parte de la "A" no reconocida en sentencia con una proyección hasta el bajo escalera de la parte sí reconocida correspondiente al lateral del local).

Pues bien, como acertadamente concluye la sentencia apelada, la parte demandante no ha presentado prueba concluyente demostrativa de que esa parte bajo escalera sea de su titularidad dominical exclusiva.

Como punto de partida, en base al art. 396 del Código Civil la escalera de un edificio sujeto a régimen de propiedad horizontal es un elemento común por naturaleza. Como proyección de tal elemento, el hueco bajo escalera es a priori también elemento común, si bien no necesariamente "por naturaleza", sino que por el contrario puede serlo "por destino" (habida cuenta de que el hueco, como tal, no es elemento imprescindible para el uso, acceso y disfrute de los pisos y locales del edificio), siendo por tanto susceptible de desafección bien en el título constitutivo o bien por acuerdo unánime posterior de los condóminos. Y no consta probada tal desafección en el caso que nos ocupa.

Lo anterior coloca a la entidad recurrente en la tesitura de demostrar, por excepción, su titularidad dominical exclusiva sobre un elemento en principio común. Y el propio fundamento de la acción que sustenta su pretensión, igualmente le obligaba a tal carga probatoria, porque el resarcimiento indemnizatorio por la pérdida de superficie se basa, como expresa la propia demanda, en una acción reivindicatoria, propia de la protección del derecho de dominio, que en todo caso exige cumplida demostración del título de dominio, de la concreta superficie reivindicada como propia y de su identidad e inclusión en dicho título de dominio, además de la contraposición dominical de la parte contraria.

En el caso que nos ocupa, como bien pondera la sentencia de primera instancia, el título de dominio que presenta la parte recurrente es muy poco concluyente con respecto del extremo discutido. Se trata de una escritura de compraventa de 24 de octubre de 2003, por la que Telefónica, anterior propietaria, vendió a Sinagar SL el local de planta baja. Dicha escritura lo describe, conforme a su referencia registral, como local de 83 m2, si bien añade expresamente que "Sin perjuicio de la superficie de la finca que consta en el (sic) descripción registral de la misma, el comprador declara conocer y aceptar que la superficie real de la finca es la de setenta y tres metros cincuenta decímetros cuadrados". El título de dominio, por tanto, no aporta consistencia ni certidumbre, sino justamente al contrario total desconocimiento certero sobre la superficie del local y sobre su contenido ya que no es un título que describa ni detalle el compartimento interior del local. En este último sentido, no puede ostentar el decisivo valor probatorio que se pretende el plano que consta añadido al final del documento de la escritura (en el que se dibujan los diferentes espacios del local con inclusión del bajo escalera y con referencia de superficies), porque está escaneado en otra tonalidad manifiestamente distinta a la de la propia escritura y porque se afirma entregado por la vendedora Telefónica, sin que exista sin embargo certeza alguna, ni firma ni sellado. Es más, resulta inverosímil que ese plano formase parte de la escritura cuando la suma de las superficies de los diferentes espacios que ilustra por separado alcanza los 68,60 m2, lo que no se corresponde ni con la superficie registral (83 m2) ni con la declarada en la escritura como conocida por el comprador (73,50 m2). De hecho, aquella cifra (68,50 m) es, por el contrario, la suma declarada en juicio por el perito de la demandante, Sr. Horacio, como superficie total del local, cuando la realidad es que su dictamen en ningún momento aportó ese dato ni contiene ninguna referencia ni análisis de mediciones de carácter específico, y cuando tampoco él rubrica este plano. Se desconoce, en definitiva, la fuente, origen y fiabilidad del plano añadido a la escritura, que carece por tanto de toda fiabilidad para acreditar superficies y titularidades dominicales de espacios diversos del local.

La escritura que conforma el título de dominio de la demandante no acredita, en definitiva, la inclusión del hueco bajo escalera como parte del local de su propiedad.

Y el resto de circunstancias accesorias a las que alude el recurso de apelación, tampoco. Por un lado, la parte recurrente impone que el muro que, tras las obras, ha cerrado el hueco, es un muro de carga "por más que la sentencia diga lo contrario", lo que conforma un claro ejercicio de indebida suplantación de la labor del juez. La realidad, por el contrario, es que el hueco bajo escalera ya se encontraba condenado desde antes de que Telefónica transmitiera el local a la demandante y así ha permanecido durante años sin uso efectivo alguno, y la obra ahora ejecutada por la Comunidad de Propietarios se ha limitado a mantener la misma situación construyendo un nuevo muro que, como el anterior, tampoco es de carga sino divisorio. En este punto, la sentencia otorga valor a la declaración del testigo-perito Sr. Víctor, quien niega ese carácter de carga, lo que esta Sala comparte en tanto en cuanto es directo conocedor de la naturaleza del muro y existen elementos que revisten de verosimilitud la afirmación, pues se observa en las imágenes que ese nuevo muro dispone de un perfil metálico que habilita por tanto su eventual apertura, sin que la afirmación del perito de la demandante, de que es muro de carga, venga revestida de razón de ciencia concluyente (pues afirma que es un muro que soporta la escalera y el forjado hasta primera planta porque así lo muestran las fotografías, lo que sin embargo no se advierte en dichas imágenes, donde consta un muro de bloque que tiene, como ya se ha indicado perfil metálico).

Por último, es manifiesto que la alusión a que la pintura interior de ese hueco (vista una vez derruido el muro anterior para los trabajos de esta obra) fuese similar a la del resto del local no es algo demostrativo del derecho de propiedad. Por un lado, esa verificación de semejanza de pintura es cuando menos discutible, porque no se observa como algo evidente y manifiesto en las imágenes fotográficas. Pero, en cualquier caso, aun cuando así se quisiese considerar, se trataría de una circunstancia meramente demostrativa de un ejercicio posesorio (ya pretérito), pero no necesariamente de una titularidad dominical.

QUINTO.-Recurre también en esta alzada la entidad demandante la desestimación de su pretensión de negación de servidumbre y subsidiaria de indemnización económica por su constitución.

La recurrente insiste en considerar que la Comunidad demandada ha conformado por la vía de hecho, a través de las obras litigiosas, una nueva servidumbre de paso de tuberías de gas con intromisión en su propiedad, denunciando la modificación habida al efecto con respecto del proyecto original.

El recurso se desestima en este punto. No es objeto de controversia que, efectivamente, se produjo una modificación de la trazada de las tuberías de gas con respecto de la previsión originaria en el proyecto de obra. Pero esa modificación, considerada como tal, no resulta constitutiva de la pretensión ejercitada por la demandante. Es decir, que la eventual errónea medición inicial del proyecto y su corrección durante la ejecución de la obra no son hechos constitutivos de esta pretensión.

Por el contrario, lo que debería haberse demostrado no es solamente que se modificó el trazado, sino que el finalmente ejecutado efectivamente invade el vuelo del local de la demandante, que es lo que, de facto, generaría un gravamen denunciable.

Los planos de obra que obran en el expediente muestran como inicialmente las tuberías de gas virarían en curva antes de encontrarse con el muro que delimita el local de la demandante con el portal comunitario, así como muestran que, finalmente, terminó ejecutándose un codo en ángulo recto de 90º de forma tal que algunas (no todas) de las tuberías (es una parrilla de varias) quedan a la misma altura que el muro. Quedó explicado en juicio por el arquitecto director de obra que esta modificación fue necesaria a partir de la realidad física del edificio (por encontrarse la pared opuesta del portal inclinada, lo que obligaba a rectificar enderezando todo el resto hacia la pared delimitadora).

En cualquier caso, lo determinante es que el juzgador de primera instancia concluye, a la vista de las pruebas ofrecidas, que no se ha demostrado ninguna intrusión en el vuelo del local de la parte demandante, sino por el contrario una invasión del vuelo del muro medianero (enteramente válida por el suficiente revestimiento de las tuberías). Y esta realidad no queda combatida en el recurso de apelación, sino que antes al contrario es la misma conclusión que alcanza esta Sala a la vista de las pruebas practicadas.

En este punto debemos ratificar que la prueba pericial de la parte recurrente no resulta convincente. El perito Sr. Horacio se limita a afirmar esa invasión pero no aporta mediciones efectivas de la misma. Por el contrario, como todo sustento de su conclusión aporta unas imágenes fotográficas que el juzgador de instancia ha valorado correctamente en sana crítica, pues no acreditan ninguna efectiva ocupación. Se muestra en las imágenes el muro delimitador inacabado, pero no se advera, en modo alguno, ninguna intrusión o invasión del vuelo del local. Se comparte con el juez de primera instancia que las imágenes resultan engañosas, por condicionadas en su perspectiva, y la realidad es que una afirmación como la que se plantea debería haber venido revestida de una prueba mucho más clara, convincente y concluyente que, en su caso, evidenciase con exactitud una concreta medición de la ocupación.

Por el contrario, lo que se constata como ocupado, como consecuencia de la modificación en obra, es el muro medianero que delimita el local con el portal.

A tal respecto, tampoco resulta asumible el recurso de apelación cuando plantea que, igualmente, procedería su reclamación en caso de estimarse ocupado el medianil. Esto es algo que la sentencia apelada ya advierte y justifica explícitamente, significando que la parte demandante no ha planteado la litis, en ningún momento, discutiendo el uso de la medianería al amparo del art. 579 del Código Civil. Y efectivamente así es. No puede modificar la parte en grado de apelación la pretensión ejercitada ni los fundamentos en los que sustentaba la misma. Se ha reclamado una negación de servidumbre de paso de tubos de gas afirmando, en lo fáctico, que las tuberías de gas invadían el vuelo del local, por lo que constituiría una "mutatio libelli", prohibida por el art. 412 LEC, el querer plantear ahora novedosamente una controversia distinta y diferenciada, como sería la relativa al uso conforme a derecho de una servidumbre de medianería (que, además, en Navarra no vendría en principio directamente solucionada en base a las reglas del art. 579 Cc, sino preferentemente en atención a las reglas de las "pertenencias comunes" de la ley 376 del Fuero y a las incomodidades razonables como limitaciones por razón de vecindad de la ley 367 FN, y sólo supletoriamente con el Cc) .

SEXTO.-Son también objeto de apelación dos cuestiones relativas a la reclamación ejercitada por la parte demandante con ocasión de obras inacabadas y daños producidos durante la ejecución de los trabajos.

6.1Una de las reclamaciones formulada por la parte demandante en el presente litigio ha consistido en el pago de un resarcimiento económico de 5.733,50 euros por diversas obras inacabadas y desperfectos causados en ejecución de las mismas.

En concreto la sentencia estima la reclamación con respecto de la puerta de acceso al local (insuficiente con el nuevo suelo bajado); puertas interiores (con diversos daños y deterioros); pavimento de cerámica (que se dejó totalmente heterogéneo); falta de terminación del muro delimitador de local con portal; enfoscado y lucido de muros pendiente; daños en el falso techo desmontable; y ausencia de ventilación en baño.

Con respecto de estas pretensiones en principio acogidas en la sentencia aquí apelada, la parte recurrente denuncia que procede el reconocimiento de su resarcimiento económico, y no el diferimiento de su cálculo para ejecución de sentencia.

Este motivo del recurso debe resultar estimado.

Efectivamente, la parte demandante aportó cuantificación pericial del resarcimiento económico pretendido por esos desperfectos y obras inacabadas. Y ese cálculo no fue confrontado por la parte demandada, que por el contrario defendió y opuso la corrección de la ejecución de la obra.

Consecuentemente, no existe razón ni necesidad alguna de diferir a ejecución de sentencia aquello para lo que ya se dispone de prueba suficiente (y de alegaciones y contrastes para su ponderación en sana crítica). Es más, la sentencia aquí apelada incluso señala, en su fundamentación jurídica, que el importe de la indemnización por deterioros y defectos de terminación se liquidará en ejecución "con arreglo a la valoración recogida en el dictamen pericial aportado como documento nº 9 de la demanda" así como que "El presupuesto de reparación de los defectos de que adolece la obra y de los que se ha concluido debe responder la Comunidad incorporado al dictamen del Sr. Horacio es el que debe tomarse en consideración al no haberse practicado prueba en contra que lo desvirtúe y acredite que los precios que recoge sean excesivos ni inadecuados en relación al precio de mercado y en relación a las concretas obras a ejecuta". Siendo ello así, procede tomar ya en sentencia esa cuantificación pericial (no desvirtuada con prueba alguna) que ofrece ya el dato económico, sin que exista ninguna necesidad ni justificación de diferirlo a ejecución (menos aun si se predispone, además, que esa liquidación en ejecución se haya de efectuar, precisamente, con arreglo a ese cálculo pericial ya existente en esta fase declarativa).

Por tanto, excluyendo del cálculo pericial los resarcimientos por las dos concretas partidas desestimadas (colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño, por 187,30 euros; y construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior, por 31 euros -por la partida "demolición murete en puerta acceso a sala"- más 141 euros -por la partida "desmontar puerta derecha y volver a montar"-), procede reconocer a favor de la parte recurrente una indemnización de 5.393,90 euros, en sustitución de la condena impuesta a la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los deterioros.

6.2Por otro lado, la entidad demandante también recurre en apelación la denegación de esas dos partidas reclamadas dentro del apartado de obra inacabada y defectuosa (la colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño y la construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior).

En ambos casos la sentencia de primera instancia deniega la reclamación de estas partidas por razón de que no conforman ningún defecto de ejecución ni falta de acabado respecto de los cuales pueda efectuar reclamación alguna la entidad demandante contra la Comunidad de Propietarios, ya que ésta quedó obligada a indemnizar la ocupación del local y a asumir "los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos, etc.".

Así lo relaciona el acuerdo privado suscrito entre las partes. Y esta Sala debe ratificar la decisión del juez a quo,porque ni el contrato ni la Ley de Propiedad Horizontal amparan la reclamación de la parte demandante en estas dos partidas, reclamación que no implica la asunción de consecuencias imprescindibles por la instalación del ascensor, sino por el contrario el establecimiento de una serie de mejoras de las que el local privativo carecía con anterioridad a la obra.

El recurso de apelación argumenta que esas adaptaciones por accesibilidad en el local resultan normativamente exigibles. Pero así será para el propietario particular de ese local privativo, no para la Comunidad de Propietarios y, desde luego, no por la responsabilidad legal que ésta tiene a consecuencia de la ejecución de una obra necesaria. La CP no es responsable de que el local privativo esté debidamente adaptado a condiciones de accesibilidad, sino que por el contrario es, en este caso concreto, contractualmente responsable de asumir todos los gastos generados por las obras que afecten al local y legalmente responsable de resarcir los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución de obras necesarias ( art. 9.1.c LPH) . Es notorio que, si el local no disponía ex antede estos elementos de accesibilidad (ni barra en el baño ni superación de escalón en su interior), en modo alguno la Comunidad es responsable de instalárselos ex novocon ocasión de una obra ajena a ese local privativo. Si el local sí hubiese contado previamente con esas funcionalidades, entonces la Comunidad sí habría devenido obligada a mantenerlas al alterar las instalaciones del local con ocasión de las obras de ascensor. Pero no es así, por lo que la entidad demandante no puede pretender un enriquecimiento injusto obteniendo a costa de la Comunidad una adaptación interior de su local privativo que era previamente inexistente, pues la obra encargada por la CP tenía por objeto la instalación de ascensor (y las consecuencias accesorias estrictamente inevitables de ello).

SÉPTIMO.-Sí procede la acogida del cuarto motivo del recurso de apelación, a través del cual la parte demandante discute la denegación de su reclamación de una indemnización de 300 euros como perjuicio sufrido por la minoración, en esa cuantía, de la renta arrendaticia del local.

Queda enteramente probado que el local propiedad de la demandante estaba cedido en arrendamiento a un tercero (Asociación Belarra), con quien suscribió hasta tres contratos sucesivos (en fechas 1 de abril de 2015; 1 de abril de 2018; y 1 de enero de 2020).

También quedó probado, a través de la declaración testifical del representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, que efectivamente como consecuencia de las molestias y perjuicios generados con la obra ejecutada por la Comunidad de Propietarios, el arrendador, esto es, la entidad demandante, rebajó el alquiler en 50 euros mensuales durante seis meses.

La sentencia aquí apelada deniega el resarcimiento de ese perjuicio con fundamento en que el acuerdo privado alcanzado en octubre de 2017 entre las partes no incluía expresa previsión de ninguna indemnización por ese lucro cesante producido como consecuencia de la rebaja de la renta a causa de las obras. Efectivamente, como ya ha quedado visto en esta sentencia, en aquel acuerdo la CP se comprometió a indemnizar a Sinagar por las obras con 4.000 euros, a cambio de la cesión de los 0,90 m2 ocupados, así como a asumir "todos los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos etc. (incluidos en el proyecto)".

Ahora bien, que ese título contractual no incluya un resarcimiento de un perjuicio evidente, manifiesto y enteramente probado no implica que la entidad demandante carezca de derecho para sustentar su reclamación. Y es que, al margen de tal título contractual, asiste también a la demandante, a estos concretos efectos, un título legal, como es la previsión del art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal (título explícitamente aludido en la demanda) y la jurisprudencia que lo interpreta.

El art. 9 de la LPH regula las obligaciones legales de todo comunero titular de un piso o local en régimen de propiedad horizontal, imponiendo el apartado 1.c) la siguiente obligación: "Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

Por tanto el propietario afectado (en este caso, la demandante Sinagar) tiene la obligación legal de soportar las obras comunitarias aprobadas legalmente por la Comunidad y las actuaciones e inconvenientes que las mismas impliquen. Pero también tiene el derecho, por expresa determinación legal (y sin perjuicio de los derechos que, adicionalmente, por previsión contractual con la Comunidad, haya podido pactar), a que la Comunidad le resarza los daños y perjuicios ocasionados con la ejecución de tales obras.

Pues bien, dentro de tales daños y perjuicios enteramente resarcibles la jurisprudencia reconoce en casos como el que nos ocupa, efectivamente, el del lucro cesante por pérdidas en el arrendamiento de la vivienda o local afectado. Como señala la STS 819/2010, de 15 de diciembre, "Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: [...] c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia".

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y reconocer a favor de la entidad demandante un resarcimiento económico de 300 euros por los perjuicios por lucro cesante en el arrendamiento.

OCTAVO.-Finalmente, debe resultar desestimado el último motivo del recurso de apelación.

La entidad demandante insiste en la reclamación de una indemnización de 1.200 euros como resarcimiento del uso indebido del local durante la obra, al haberse ocupado parcialmente sin su consentimiento para acopio de materiales y almacén.

Es manifiesto que si el uso del local estaba contractualmente cedido a un tercero (Asociación Belarra) por medio de un contrato de arrendamiento, la entidad demandante (propietaria arrendadora) no sufrió ningún perjuicio económico susceptible de resarcimiento por esta causa. Ese perjuicio por la ocupación parcial de algunas dependencias del local, para su utilización durante la obra por parte de los operarios para labores de acopio de material y similar, no causa ninguna afección en el derecho de propiedad (al contrario que la causación de desperfectos y deterioros, ya reconocida a favor de la parte apelante). Por el contrario, atañe y afecta en exclusiva al uso posesorio del local, el cual, como decimos, estaba cedido mediante contrato de arrendamiento a la Asociación Belarra.

Pero es que además, ahondando en la completa improcedencia de esta reclamación, el representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, explicó en juicio que prestó su consentimiento para que los operarios de la constructora pudieran utilizar el local para aquellos fines, reconociendo incluso que llegó a un acuerdo económico a cambio.

Como ha quedado visto, el art. 9.1.c) de la LPH obliga a la propiedad a soportar las obras y sus implicaciones, con derecho a resarcimiento de perjuicios, que en este concreto extremo son inexistentes para la demandante, como ha quedado explicado.

NOVENO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación el art. 398.2 LEC (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-La entidad Sinagar SL interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Pamplona. Explicaba ser propietaria de local comercial sito en el edificio de la demandada y denunciaba que, con ocasión de la ejecución de obras de instalación de ascensor en el edificio, había sufrido una indebida ocupación de superficies de su local, por la que ejercitaba acción reivindicatoria sustituida por indemnizatoria. Explicaba que le 23 de octubre de 2017 las partes firmaron un acuerdo por el que la CP se comprometía a pagar por una ocupación de 0,90 m2 así como a asumir todos los gastos de las obras que afectasen al local. La demandante reclamaba un exceso de ocupación de 1,16 m2 y de 2,34 m2 en dos zonas del interior de su local. Igualmente, denunciaba que se produjo una intrusión del techo de su local en la colocación final de las tuberías de gas, generando una servidumbre y reclamando su extinción o alternativamente una indemnización por la misma. En tercer lugar, censuraba que había partidas de obra inacabadas o defectuosas (puerta de acceso a su local incompleta; daños en puertas interiores; falta de adaptación interior del local a accesibilidad; diferencias de calidades en pavimento cerámico; falta de barreras para minusválidos en baño interior; falta de terminación del muro de separación del local con el portal; falta de terminación de enfoscado y lucidos; daños en falso techo desmontable; y ausencia de elementos de ventilación en baño interior), reclamando una indemnización cuantitativa por los mismos por incumplimiento de contrato. Finalmente, la demandante reclamaba una indemnización de 300 euros por lucro cesante, correspondientes a la disminución del importe de la renta cobrada a su inquilino del local durante la obra; así como 1.200 euros por uso indebido de su local durante la obra al emplearse como almacén de materiales.

La C.P. demandada se opuso a la demanda defendiendo que la superficie que se denuncia como ocupada en exceso se corresponde en realidad con el hueco de la escalera comunitaria, además de que estaba condenado o cerrado y nunca lo utilizó la demandante. Únicamente reconocía un exceso de ocupación de 0,20 m2 por necesidad en obra, al tener que desplazarse el trabajo por inclinación del muro opuesto. También negó la generación de servidumbre alguna, manifestando que las tuberías de gas invaden muro medianero pero no el local de la demandante. Defendió igualmente la correcta terminación de todos los trabajos. Y se opuso a los resarcimientos de minoración de renta o de uso indebido del local.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda. En primer lugar, en cuanto a la ocupación del local el juzgador a quoreconoce un exceso de 0,20 m2, producidos durante la ejecución de la obra por las exigencias de la misma, pero niega la ocupación del resto explicando que el hueco bajo escalera es elemento común por naturaleza sin que la parte demandante haya demostrado, como corresponde al fundamento propio de toda acción reivindicatoria, una titularidad dominical exclusiva sobre el mismo, más todavía cuando no acredita la superficie total del local y cuando el nuevo muro colocado en obra no es de carga, sino de separación de espacios. En segundo lugar, la sentencia concluye que la prueba no acredita ninguna intrusión del vuelo del local con las tuberías de gas, sino que las mismas son enteramente válidas por disponer del adecuado envainado para discurrir por la medianera, sin ocupar el local. En tercer lugar, en cuanto a las obras inacabadas y defectuosas la sentencia reconoce todas las reclamadas (si bien difiriendo a ejecución de sentencia la valoración económica de su reparación) salvo las relativas a reforma de sala interior del local para contar con accesibilidad y colocación de barras para minusválidos en baño, explicando para ello que no conforma ningún defecto de acabado ni quedó acordado entre las partes adecuar el local a las exigencias de accesibilidad. En cuarto lugar, la sentencia desestima la reclamación por lucro cesante porque el acuerdo firmado entre las partes no explicitó la inclusión de indemnización por rebaja de la renta al inquilino. Finalmente, se desestima también la pretensión de indemnización por uso indebido del local por cuanto quedó probado que fue la constructora, y no la CP, la que efectuó dicha utilización y además lo hizo contando con el consentimiento del inquilino.

La entidad demandante se alza en apelación contra la referida sentencia en todos los extremos de su demanda que resultaron desestimados, denunciando error en la valoración de la prueba y subrayando que los planos de la demandada no contienen mediciones ni escala y destacando, también, que el testigo-perito de la demandada fue tachado por ser el propio arquitecto director de la obra, censurando que pese a ello la sentencia toma en cuenta sus aportaciones en dictamen y en juicio. Así en primer lugar en cuanto al exceso de ocupación de superficie de su local la recurrente defiende que vale más la medición de su perito sobre las consideraciones del testigo-perito tachado, y que el bajo escalera siempre perteneció a su local aun cuando estaba cerrado y sin uso alguno, defendiendo la titularidad en base a la escritura de compraventa y a la medición del local expresada en juicio por su perito. Plantea que el muro colocado en obra es de carga, "por más que la sentencia diga lo contrario", y cierra definitivamente dicho espacio, lo que fundamenta su reclamación. En segundo lugar insiste en que se ha generado servidumbre con el cambio ejecutado en obra, respecto al proyecto inicial, del trayecto de las tuberías de gas, según acredita su prueba, añadiendo que, en caso de estimarse invadido el muro medianero y no el local, igualmente procedería el reconocimiento del resarcimiento reclamado. En tercer lugar, respecto de las obras inacabadas y defectos el recurso de apelación reclama primeramente que se reconozca la cuantificación indemnizatoria ya calculada en su demanda, sin diferimiento del cálculo a ejecución de sentencia. Y en cuanto a las partidas denegadas (adaptación del local a la accesibilidad en sala interior y baños) defiende que así procede en todo caso por exigencia legal y normativa cuando se practica una rehabilitación de local. En cuarto lugar, reclama el lucro cesante por minoración de la renta de su inquilino al constar probado el pacto verbal alcanzado con el mismo para ello y ser un perjuicio en todo caso indemnizable en estos supuestos. Y finalmente reitera la reclamación de indemnización por uso indebido del local durante la obra, por no constar su consentimiento para ello.

La CP demandada se opuso al recurso de apelación defendiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia. Niega error en la valoración de la prueba y destaca que, conforme a la jurisprudencia, la tacha de su testigo-perito no anula automáticamente la consideración de su aportación probatoria. Subraya que la recurrente no ha acreditado la propiedad privativa del espacio bajo escalera, que no queda cerrado con muro de carga alguno. Niega servidumbre con las tuberías de gas por no invadir las mismas el local de la parte demandante. Destaca que la obra para eliminación de barreras arquitectónicas del edificio comunitario no abarca la adaptación de un local privativo a las exigencias de accesibilidad, sino que obligó a la CP a indemnizar la superficie ocupada y a asumir los gastos de las obras que afectasen al local. Finalmente defendió la inexigibilidad de indemnización por lucro cesante y por uso indebido del local durante la obra.

TERCERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se sustenta esencialmente en una denuncia de error en la valoración de las pruebas por parte de la sentencia de primera instancia.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En el caso que nos ocupa, el recurso de apelación lleva a cabo, precisamente, una indebida suplantación de la valoración de la prueba, sustituyendo tal labor ejercitada por el juzgador de primera instancia e imponiendo su valoración subjetiva e interesada de las pruebas practicadas, haciendo supuesto de la cuestión en múltiples ocasiones.

Para ello, impone primeramente un notable automatismo en la prevalencia de su prueba pericial sobre la testifica-pericial de la parte contraria, por el hecho de que esta última fue objeto de tacha. Efectivamente, el testigo-perito de la parte demandada, Sr. Víctor, fue el propio arquitecto director de las obras de supresión de barreras arquitectónicas en el edificio de la Comunidad, y fue tachado en la audiencia previa por tal circunstancia. Pero la tacha de un testigo no comporta una directa y automática exclusión en el pleito de las aportaciones probatorias que pueda brindar, sino que por el contrario implica que el motivo de tacha sea tenido en cuenta como un factor más en la sana crítica con la que el órgano jurisdiccional debe valorar las pruebas practicadas. De hecho esa es la previsión legal en el art. 376 LEC (que obliga a que el tribunal valore la fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica y tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado). Es decir, que la consecuencia legal de la tacha del testigo no es la anulación ni exclusión de su testimonio, teniendo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otra muchas, SSTS de 4 de diciembre de 2015; 3 de julio de 2012; ó de 11 de octubre de 2000, que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con el resto de pruebas practicadas.

CUARTO.-Aclaradas las premisas anteriores para la resolución de la alzada, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto al primer motivo relativo al exceso de ocupación de superficie del local de la demandante con ocasión de las obras de instalación de ascensor comunitario.

La realidad de esa ocupación es indiscutida, y quedó plasmada inicialmente en 0,90 m2 en los planos de proyecto, así como expresamente reflejada en el acuerdo privado firmado entre las partes ahora litigantes en fecha 23 de octubre de 2017.

Igualmente, no existe controversia en esta alzada con respecto a que la ocupación final fue algo superior, de 1,10 m2 finalmente, lo que da lugar al reconocimiento de resarcimiento indemnizatorio a favor de la entidad demandante por un exceso de 0,20 m2.

La recurrente, sin embargo, reitera su reclamación por encima de lo reconocido en primera instancia, denunciando con fundamento en su perito, Sr. Horacio, un exceso de ocupación superficial en lo que denomina "superficie A" y otro en "superficie B". No obstante, el análisis de los informes y planos evidencia que, una vez reconocida una ocupación de 1,10 m2 como se ha dicho, todo el resto de ocupación que plantea la parte recurrente se corresponde con el área correspondiente al bajo escalera (que su perito divide, como queda indicado, en dos partes, "A" y "B", pero correspondiéndose la parte de la "A" no reconocida en sentencia con una proyección hasta el bajo escalera de la parte sí reconocida correspondiente al lateral del local).

Pues bien, como acertadamente concluye la sentencia apelada, la parte demandante no ha presentado prueba concluyente demostrativa de que esa parte bajo escalera sea de su titularidad dominical exclusiva.

Como punto de partida, en base al art. 396 del Código Civil la escalera de un edificio sujeto a régimen de propiedad horizontal es un elemento común por naturaleza. Como proyección de tal elemento, el hueco bajo escalera es a priori también elemento común, si bien no necesariamente "por naturaleza", sino que por el contrario puede serlo "por destino" (habida cuenta de que el hueco, como tal, no es elemento imprescindible para el uso, acceso y disfrute de los pisos y locales del edificio), siendo por tanto susceptible de desafección bien en el título constitutivo o bien por acuerdo unánime posterior de los condóminos. Y no consta probada tal desafección en el caso que nos ocupa.

Lo anterior coloca a la entidad recurrente en la tesitura de demostrar, por excepción, su titularidad dominical exclusiva sobre un elemento en principio común. Y el propio fundamento de la acción que sustenta su pretensión, igualmente le obligaba a tal carga probatoria, porque el resarcimiento indemnizatorio por la pérdida de superficie se basa, como expresa la propia demanda, en una acción reivindicatoria, propia de la protección del derecho de dominio, que en todo caso exige cumplida demostración del título de dominio, de la concreta superficie reivindicada como propia y de su identidad e inclusión en dicho título de dominio, además de la contraposición dominical de la parte contraria.

En el caso que nos ocupa, como bien pondera la sentencia de primera instancia, el título de dominio que presenta la parte recurrente es muy poco concluyente con respecto del extremo discutido. Se trata de una escritura de compraventa de 24 de octubre de 2003, por la que Telefónica, anterior propietaria, vendió a Sinagar SL el local de planta baja. Dicha escritura lo describe, conforme a su referencia registral, como local de 83 m2, si bien añade expresamente que "Sin perjuicio de la superficie de la finca que consta en el (sic) descripción registral de la misma, el comprador declara conocer y aceptar que la superficie real de la finca es la de setenta y tres metros cincuenta decímetros cuadrados". El título de dominio, por tanto, no aporta consistencia ni certidumbre, sino justamente al contrario total desconocimiento certero sobre la superficie del local y sobre su contenido ya que no es un título que describa ni detalle el compartimento interior del local. En este último sentido, no puede ostentar el decisivo valor probatorio que se pretende el plano que consta añadido al final del documento de la escritura (en el que se dibujan los diferentes espacios del local con inclusión del bajo escalera y con referencia de superficies), porque está escaneado en otra tonalidad manifiestamente distinta a la de la propia escritura y porque se afirma entregado por la vendedora Telefónica, sin que exista sin embargo certeza alguna, ni firma ni sellado. Es más, resulta inverosímil que ese plano formase parte de la escritura cuando la suma de las superficies de los diferentes espacios que ilustra por separado alcanza los 68,60 m2, lo que no se corresponde ni con la superficie registral (83 m2) ni con la declarada en la escritura como conocida por el comprador (73,50 m2). De hecho, aquella cifra (68,50 m) es, por el contrario, la suma declarada en juicio por el perito de la demandante, Sr. Horacio, como superficie total del local, cuando la realidad es que su dictamen en ningún momento aportó ese dato ni contiene ninguna referencia ni análisis de mediciones de carácter específico, y cuando tampoco él rubrica este plano. Se desconoce, en definitiva, la fuente, origen y fiabilidad del plano añadido a la escritura, que carece por tanto de toda fiabilidad para acreditar superficies y titularidades dominicales de espacios diversos del local.

La escritura que conforma el título de dominio de la demandante no acredita, en definitiva, la inclusión del hueco bajo escalera como parte del local de su propiedad.

Y el resto de circunstancias accesorias a las que alude el recurso de apelación, tampoco. Por un lado, la parte recurrente impone que el muro que, tras las obras, ha cerrado el hueco, es un muro de carga "por más que la sentencia diga lo contrario", lo que conforma un claro ejercicio de indebida suplantación de la labor del juez. La realidad, por el contrario, es que el hueco bajo escalera ya se encontraba condenado desde antes de que Telefónica transmitiera el local a la demandante y así ha permanecido durante años sin uso efectivo alguno, y la obra ahora ejecutada por la Comunidad de Propietarios se ha limitado a mantener la misma situación construyendo un nuevo muro que, como el anterior, tampoco es de carga sino divisorio. En este punto, la sentencia otorga valor a la declaración del testigo-perito Sr. Víctor, quien niega ese carácter de carga, lo que esta Sala comparte en tanto en cuanto es directo conocedor de la naturaleza del muro y existen elementos que revisten de verosimilitud la afirmación, pues se observa en las imágenes que ese nuevo muro dispone de un perfil metálico que habilita por tanto su eventual apertura, sin que la afirmación del perito de la demandante, de que es muro de carga, venga revestida de razón de ciencia concluyente (pues afirma que es un muro que soporta la escalera y el forjado hasta primera planta porque así lo muestran las fotografías, lo que sin embargo no se advierte en dichas imágenes, donde consta un muro de bloque que tiene, como ya se ha indicado perfil metálico).

Por último, es manifiesto que la alusión a que la pintura interior de ese hueco (vista una vez derruido el muro anterior para los trabajos de esta obra) fuese similar a la del resto del local no es algo demostrativo del derecho de propiedad. Por un lado, esa verificación de semejanza de pintura es cuando menos discutible, porque no se observa como algo evidente y manifiesto en las imágenes fotográficas. Pero, en cualquier caso, aun cuando así se quisiese considerar, se trataría de una circunstancia meramente demostrativa de un ejercicio posesorio (ya pretérito), pero no necesariamente de una titularidad dominical.

QUINTO.-Recurre también en esta alzada la entidad demandante la desestimación de su pretensión de negación de servidumbre y subsidiaria de indemnización económica por su constitución.

La recurrente insiste en considerar que la Comunidad demandada ha conformado por la vía de hecho, a través de las obras litigiosas, una nueva servidumbre de paso de tuberías de gas con intromisión en su propiedad, denunciando la modificación habida al efecto con respecto del proyecto original.

El recurso se desestima en este punto. No es objeto de controversia que, efectivamente, se produjo una modificación de la trazada de las tuberías de gas con respecto de la previsión originaria en el proyecto de obra. Pero esa modificación, considerada como tal, no resulta constitutiva de la pretensión ejercitada por la demandante. Es decir, que la eventual errónea medición inicial del proyecto y su corrección durante la ejecución de la obra no son hechos constitutivos de esta pretensión.

Por el contrario, lo que debería haberse demostrado no es solamente que se modificó el trazado, sino que el finalmente ejecutado efectivamente invade el vuelo del local de la demandante, que es lo que, de facto, generaría un gravamen denunciable.

Los planos de obra que obran en el expediente muestran como inicialmente las tuberías de gas virarían en curva antes de encontrarse con el muro que delimita el local de la demandante con el portal comunitario, así como muestran que, finalmente, terminó ejecutándose un codo en ángulo recto de 90º de forma tal que algunas (no todas) de las tuberías (es una parrilla de varias) quedan a la misma altura que el muro. Quedó explicado en juicio por el arquitecto director de obra que esta modificación fue necesaria a partir de la realidad física del edificio (por encontrarse la pared opuesta del portal inclinada, lo que obligaba a rectificar enderezando todo el resto hacia la pared delimitadora).

En cualquier caso, lo determinante es que el juzgador de primera instancia concluye, a la vista de las pruebas ofrecidas, que no se ha demostrado ninguna intrusión en el vuelo del local de la parte demandante, sino por el contrario una invasión del vuelo del muro medianero (enteramente válida por el suficiente revestimiento de las tuberías). Y esta realidad no queda combatida en el recurso de apelación, sino que antes al contrario es la misma conclusión que alcanza esta Sala a la vista de las pruebas practicadas.

En este punto debemos ratificar que la prueba pericial de la parte recurrente no resulta convincente. El perito Sr. Horacio se limita a afirmar esa invasión pero no aporta mediciones efectivas de la misma. Por el contrario, como todo sustento de su conclusión aporta unas imágenes fotográficas que el juzgador de instancia ha valorado correctamente en sana crítica, pues no acreditan ninguna efectiva ocupación. Se muestra en las imágenes el muro delimitador inacabado, pero no se advera, en modo alguno, ninguna intrusión o invasión del vuelo del local. Se comparte con el juez de primera instancia que las imágenes resultan engañosas, por condicionadas en su perspectiva, y la realidad es que una afirmación como la que se plantea debería haber venido revestida de una prueba mucho más clara, convincente y concluyente que, en su caso, evidenciase con exactitud una concreta medición de la ocupación.

Por el contrario, lo que se constata como ocupado, como consecuencia de la modificación en obra, es el muro medianero que delimita el local con el portal.

A tal respecto, tampoco resulta asumible el recurso de apelación cuando plantea que, igualmente, procedería su reclamación en caso de estimarse ocupado el medianil. Esto es algo que la sentencia apelada ya advierte y justifica explícitamente, significando que la parte demandante no ha planteado la litis, en ningún momento, discutiendo el uso de la medianería al amparo del art. 579 del Código Civil. Y efectivamente así es. No puede modificar la parte en grado de apelación la pretensión ejercitada ni los fundamentos en los que sustentaba la misma. Se ha reclamado una negación de servidumbre de paso de tubos de gas afirmando, en lo fáctico, que las tuberías de gas invadían el vuelo del local, por lo que constituiría una "mutatio libelli", prohibida por el art. 412 LEC, el querer plantear ahora novedosamente una controversia distinta y diferenciada, como sería la relativa al uso conforme a derecho de una servidumbre de medianería (que, además, en Navarra no vendría en principio directamente solucionada en base a las reglas del art. 579 Cc, sino preferentemente en atención a las reglas de las "pertenencias comunes" de la ley 376 del Fuero y a las incomodidades razonables como limitaciones por razón de vecindad de la ley 367 FN, y sólo supletoriamente con el Cc) .

SEXTO.-Son también objeto de apelación dos cuestiones relativas a la reclamación ejercitada por la parte demandante con ocasión de obras inacabadas y daños producidos durante la ejecución de los trabajos.

6.1Una de las reclamaciones formulada por la parte demandante en el presente litigio ha consistido en el pago de un resarcimiento económico de 5.733,50 euros por diversas obras inacabadas y desperfectos causados en ejecución de las mismas.

En concreto la sentencia estima la reclamación con respecto de la puerta de acceso al local (insuficiente con el nuevo suelo bajado); puertas interiores (con diversos daños y deterioros); pavimento de cerámica (que se dejó totalmente heterogéneo); falta de terminación del muro delimitador de local con portal; enfoscado y lucido de muros pendiente; daños en el falso techo desmontable; y ausencia de ventilación en baño.

Con respecto de estas pretensiones en principio acogidas en la sentencia aquí apelada, la parte recurrente denuncia que procede el reconocimiento de su resarcimiento económico, y no el diferimiento de su cálculo para ejecución de sentencia.

Este motivo del recurso debe resultar estimado.

Efectivamente, la parte demandante aportó cuantificación pericial del resarcimiento económico pretendido por esos desperfectos y obras inacabadas. Y ese cálculo no fue confrontado por la parte demandada, que por el contrario defendió y opuso la corrección de la ejecución de la obra.

Consecuentemente, no existe razón ni necesidad alguna de diferir a ejecución de sentencia aquello para lo que ya se dispone de prueba suficiente (y de alegaciones y contrastes para su ponderación en sana crítica). Es más, la sentencia aquí apelada incluso señala, en su fundamentación jurídica, que el importe de la indemnización por deterioros y defectos de terminación se liquidará en ejecución "con arreglo a la valoración recogida en el dictamen pericial aportado como documento nº 9 de la demanda" así como que "El presupuesto de reparación de los defectos de que adolece la obra y de los que se ha concluido debe responder la Comunidad incorporado al dictamen del Sr. Horacio es el que debe tomarse en consideración al no haberse practicado prueba en contra que lo desvirtúe y acredite que los precios que recoge sean excesivos ni inadecuados en relación al precio de mercado y en relación a las concretas obras a ejecuta". Siendo ello así, procede tomar ya en sentencia esa cuantificación pericial (no desvirtuada con prueba alguna) que ofrece ya el dato económico, sin que exista ninguna necesidad ni justificación de diferirlo a ejecución (menos aun si se predispone, además, que esa liquidación en ejecución se haya de efectuar, precisamente, con arreglo a ese cálculo pericial ya existente en esta fase declarativa).

Por tanto, excluyendo del cálculo pericial los resarcimientos por las dos concretas partidas desestimadas (colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño, por 187,30 euros; y construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior, por 31 euros -por la partida "demolición murete en puerta acceso a sala"- más 141 euros -por la partida "desmontar puerta derecha y volver a montar"-), procede reconocer a favor de la parte recurrente una indemnización de 5.393,90 euros, en sustitución de la condena impuesta a la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los deterioros.

6.2Por otro lado, la entidad demandante también recurre en apelación la denegación de esas dos partidas reclamadas dentro del apartado de obra inacabada y defectuosa (la colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño y la construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior).

En ambos casos la sentencia de primera instancia deniega la reclamación de estas partidas por razón de que no conforman ningún defecto de ejecución ni falta de acabado respecto de los cuales pueda efectuar reclamación alguna la entidad demandante contra la Comunidad de Propietarios, ya que ésta quedó obligada a indemnizar la ocupación del local y a asumir "los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos, etc.".

Así lo relaciona el acuerdo privado suscrito entre las partes. Y esta Sala debe ratificar la decisión del juez a quo,porque ni el contrato ni la Ley de Propiedad Horizontal amparan la reclamación de la parte demandante en estas dos partidas, reclamación que no implica la asunción de consecuencias imprescindibles por la instalación del ascensor, sino por el contrario el establecimiento de una serie de mejoras de las que el local privativo carecía con anterioridad a la obra.

El recurso de apelación argumenta que esas adaptaciones por accesibilidad en el local resultan normativamente exigibles. Pero así será para el propietario particular de ese local privativo, no para la Comunidad de Propietarios y, desde luego, no por la responsabilidad legal que ésta tiene a consecuencia de la ejecución de una obra necesaria. La CP no es responsable de que el local privativo esté debidamente adaptado a condiciones de accesibilidad, sino que por el contrario es, en este caso concreto, contractualmente responsable de asumir todos los gastos generados por las obras que afecten al local y legalmente responsable de resarcir los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución de obras necesarias ( art. 9.1.c LPH) . Es notorio que, si el local no disponía ex antede estos elementos de accesibilidad (ni barra en el baño ni superación de escalón en su interior), en modo alguno la Comunidad es responsable de instalárselos ex novocon ocasión de una obra ajena a ese local privativo. Si el local sí hubiese contado previamente con esas funcionalidades, entonces la Comunidad sí habría devenido obligada a mantenerlas al alterar las instalaciones del local con ocasión de las obras de ascensor. Pero no es así, por lo que la entidad demandante no puede pretender un enriquecimiento injusto obteniendo a costa de la Comunidad una adaptación interior de su local privativo que era previamente inexistente, pues la obra encargada por la CP tenía por objeto la instalación de ascensor (y las consecuencias accesorias estrictamente inevitables de ello).

SÉPTIMO.-Sí procede la acogida del cuarto motivo del recurso de apelación, a través del cual la parte demandante discute la denegación de su reclamación de una indemnización de 300 euros como perjuicio sufrido por la minoración, en esa cuantía, de la renta arrendaticia del local.

Queda enteramente probado que el local propiedad de la demandante estaba cedido en arrendamiento a un tercero (Asociación Belarra), con quien suscribió hasta tres contratos sucesivos (en fechas 1 de abril de 2015; 1 de abril de 2018; y 1 de enero de 2020).

También quedó probado, a través de la declaración testifical del representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, que efectivamente como consecuencia de las molestias y perjuicios generados con la obra ejecutada por la Comunidad de Propietarios, el arrendador, esto es, la entidad demandante, rebajó el alquiler en 50 euros mensuales durante seis meses.

La sentencia aquí apelada deniega el resarcimiento de ese perjuicio con fundamento en que el acuerdo privado alcanzado en octubre de 2017 entre las partes no incluía expresa previsión de ninguna indemnización por ese lucro cesante producido como consecuencia de la rebaja de la renta a causa de las obras. Efectivamente, como ya ha quedado visto en esta sentencia, en aquel acuerdo la CP se comprometió a indemnizar a Sinagar por las obras con 4.000 euros, a cambio de la cesión de los 0,90 m2 ocupados, así como a asumir "todos los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos etc. (incluidos en el proyecto)".

Ahora bien, que ese título contractual no incluya un resarcimiento de un perjuicio evidente, manifiesto y enteramente probado no implica que la entidad demandante carezca de derecho para sustentar su reclamación. Y es que, al margen de tal título contractual, asiste también a la demandante, a estos concretos efectos, un título legal, como es la previsión del art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal (título explícitamente aludido en la demanda) y la jurisprudencia que lo interpreta.

El art. 9 de la LPH regula las obligaciones legales de todo comunero titular de un piso o local en régimen de propiedad horizontal, imponiendo el apartado 1.c) la siguiente obligación: "Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

Por tanto el propietario afectado (en este caso, la demandante Sinagar) tiene la obligación legal de soportar las obras comunitarias aprobadas legalmente por la Comunidad y las actuaciones e inconvenientes que las mismas impliquen. Pero también tiene el derecho, por expresa determinación legal (y sin perjuicio de los derechos que, adicionalmente, por previsión contractual con la Comunidad, haya podido pactar), a que la Comunidad le resarza los daños y perjuicios ocasionados con la ejecución de tales obras.

Pues bien, dentro de tales daños y perjuicios enteramente resarcibles la jurisprudencia reconoce en casos como el que nos ocupa, efectivamente, el del lucro cesante por pérdidas en el arrendamiento de la vivienda o local afectado. Como señala la STS 819/2010, de 15 de diciembre, "Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: [...] c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia".

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y reconocer a favor de la entidad demandante un resarcimiento económico de 300 euros por los perjuicios por lucro cesante en el arrendamiento.

OCTAVO.-Finalmente, debe resultar desestimado el último motivo del recurso de apelación.

La entidad demandante insiste en la reclamación de una indemnización de 1.200 euros como resarcimiento del uso indebido del local durante la obra, al haberse ocupado parcialmente sin su consentimiento para acopio de materiales y almacén.

Es manifiesto que si el uso del local estaba contractualmente cedido a un tercero (Asociación Belarra) por medio de un contrato de arrendamiento, la entidad demandante (propietaria arrendadora) no sufrió ningún perjuicio económico susceptible de resarcimiento por esta causa. Ese perjuicio por la ocupación parcial de algunas dependencias del local, para su utilización durante la obra por parte de los operarios para labores de acopio de material y similar, no causa ninguna afección en el derecho de propiedad (al contrario que la causación de desperfectos y deterioros, ya reconocida a favor de la parte apelante). Por el contrario, atañe y afecta en exclusiva al uso posesorio del local, el cual, como decimos, estaba cedido mediante contrato de arrendamiento a la Asociación Belarra.

Pero es que además, ahondando en la completa improcedencia de esta reclamación, el representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, explicó en juicio que prestó su consentimiento para que los operarios de la constructora pudieran utilizar el local para aquellos fines, reconociendo incluso que llegó a un acuerdo económico a cambio.

Como ha quedado visto, el art. 9.1.c) de la LPH obliga a la propiedad a soportar las obras y sus implicaciones, con derecho a resarcimiento de perjuicios, que en este concreto extremo son inexistentes para la demandante, como ha quedado explicado.

NOVENO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación el art. 398.2 LEC (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-La entidad Sinagar SL interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Pamplona. Explicaba ser propietaria de local comercial sito en el edificio de la demandada y denunciaba que, con ocasión de la ejecución de obras de instalación de ascensor en el edificio, había sufrido una indebida ocupación de superficies de su local, por la que ejercitaba acción reivindicatoria sustituida por indemnizatoria. Explicaba que le 23 de octubre de 2017 las partes firmaron un acuerdo por el que la CP se comprometía a pagar por una ocupación de 0,90 m2 así como a asumir todos los gastos de las obras que afectasen al local. La demandante reclamaba un exceso de ocupación de 1,16 m2 y de 2,34 m2 en dos zonas del interior de su local. Igualmente, denunciaba que se produjo una intrusión del techo de su local en la colocación final de las tuberías de gas, generando una servidumbre y reclamando su extinción o alternativamente una indemnización por la misma. En tercer lugar, censuraba que había partidas de obra inacabadas o defectuosas (puerta de acceso a su local incompleta; daños en puertas interiores; falta de adaptación interior del local a accesibilidad; diferencias de calidades en pavimento cerámico; falta de barreras para minusválidos en baño interior; falta de terminación del muro de separación del local con el portal; falta de terminación de enfoscado y lucidos; daños en falso techo desmontable; y ausencia de elementos de ventilación en baño interior), reclamando una indemnización cuantitativa por los mismos por incumplimiento de contrato. Finalmente, la demandante reclamaba una indemnización de 300 euros por lucro cesante, correspondientes a la disminución del importe de la renta cobrada a su inquilino del local durante la obra; así como 1.200 euros por uso indebido de su local durante la obra al emplearse como almacén de materiales.

La C.P. demandada se opuso a la demanda defendiendo que la superficie que se denuncia como ocupada en exceso se corresponde en realidad con el hueco de la escalera comunitaria, además de que estaba condenado o cerrado y nunca lo utilizó la demandante. Únicamente reconocía un exceso de ocupación de 0,20 m2 por necesidad en obra, al tener que desplazarse el trabajo por inclinación del muro opuesto. También negó la generación de servidumbre alguna, manifestando que las tuberías de gas invaden muro medianero pero no el local de la demandante. Defendió igualmente la correcta terminación de todos los trabajos. Y se opuso a los resarcimientos de minoración de renta o de uso indebido del local.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda. En primer lugar, en cuanto a la ocupación del local el juzgador a quoreconoce un exceso de 0,20 m2, producidos durante la ejecución de la obra por las exigencias de la misma, pero niega la ocupación del resto explicando que el hueco bajo escalera es elemento común por naturaleza sin que la parte demandante haya demostrado, como corresponde al fundamento propio de toda acción reivindicatoria, una titularidad dominical exclusiva sobre el mismo, más todavía cuando no acredita la superficie total del local y cuando el nuevo muro colocado en obra no es de carga, sino de separación de espacios. En segundo lugar, la sentencia concluye que la prueba no acredita ninguna intrusión del vuelo del local con las tuberías de gas, sino que las mismas son enteramente válidas por disponer del adecuado envainado para discurrir por la medianera, sin ocupar el local. En tercer lugar, en cuanto a las obras inacabadas y defectuosas la sentencia reconoce todas las reclamadas (si bien difiriendo a ejecución de sentencia la valoración económica de su reparación) salvo las relativas a reforma de sala interior del local para contar con accesibilidad y colocación de barras para minusválidos en baño, explicando para ello que no conforma ningún defecto de acabado ni quedó acordado entre las partes adecuar el local a las exigencias de accesibilidad. En cuarto lugar, la sentencia desestima la reclamación por lucro cesante porque el acuerdo firmado entre las partes no explicitó la inclusión de indemnización por rebaja de la renta al inquilino. Finalmente, se desestima también la pretensión de indemnización por uso indebido del local por cuanto quedó probado que fue la constructora, y no la CP, la que efectuó dicha utilización y además lo hizo contando con el consentimiento del inquilino.

La entidad demandante se alza en apelación contra la referida sentencia en todos los extremos de su demanda que resultaron desestimados, denunciando error en la valoración de la prueba y subrayando que los planos de la demandada no contienen mediciones ni escala y destacando, también, que el testigo-perito de la demandada fue tachado por ser el propio arquitecto director de la obra, censurando que pese a ello la sentencia toma en cuenta sus aportaciones en dictamen y en juicio. Así en primer lugar en cuanto al exceso de ocupación de superficie de su local la recurrente defiende que vale más la medición de su perito sobre las consideraciones del testigo-perito tachado, y que el bajo escalera siempre perteneció a su local aun cuando estaba cerrado y sin uso alguno, defendiendo la titularidad en base a la escritura de compraventa y a la medición del local expresada en juicio por su perito. Plantea que el muro colocado en obra es de carga, "por más que la sentencia diga lo contrario", y cierra definitivamente dicho espacio, lo que fundamenta su reclamación. En segundo lugar insiste en que se ha generado servidumbre con el cambio ejecutado en obra, respecto al proyecto inicial, del trayecto de las tuberías de gas, según acredita su prueba, añadiendo que, en caso de estimarse invadido el muro medianero y no el local, igualmente procedería el reconocimiento del resarcimiento reclamado. En tercer lugar, respecto de las obras inacabadas y defectos el recurso de apelación reclama primeramente que se reconozca la cuantificación indemnizatoria ya calculada en su demanda, sin diferimiento del cálculo a ejecución de sentencia. Y en cuanto a las partidas denegadas (adaptación del local a la accesibilidad en sala interior y baños) defiende que así procede en todo caso por exigencia legal y normativa cuando se practica una rehabilitación de local. En cuarto lugar, reclama el lucro cesante por minoración de la renta de su inquilino al constar probado el pacto verbal alcanzado con el mismo para ello y ser un perjuicio en todo caso indemnizable en estos supuestos. Y finalmente reitera la reclamación de indemnización por uso indebido del local durante la obra, por no constar su consentimiento para ello.

La CP demandada se opuso al recurso de apelación defendiendo las conclusiones de la sentencia de primera instancia. Niega error en la valoración de la prueba y destaca que, conforme a la jurisprudencia, la tacha de su testigo-perito no anula automáticamente la consideración de su aportación probatoria. Subraya que la recurrente no ha acreditado la propiedad privativa del espacio bajo escalera, que no queda cerrado con muro de carga alguno. Niega servidumbre con las tuberías de gas por no invadir las mismas el local de la parte demandante. Destaca que la obra para eliminación de barreras arquitectónicas del edificio comunitario no abarca la adaptación de un local privativo a las exigencias de accesibilidad, sino que obligó a la CP a indemnizar la superficie ocupada y a asumir los gastos de las obras que afectasen al local. Finalmente defendió la inexigibilidad de indemnización por lucro cesante y por uso indebido del local durante la obra.

TERCERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se sustenta esencialmente en una denuncia de error en la valoración de las pruebas por parte de la sentencia de primera instancia.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En el caso que nos ocupa, el recurso de apelación lleva a cabo, precisamente, una indebida suplantación de la valoración de la prueba, sustituyendo tal labor ejercitada por el juzgador de primera instancia e imponiendo su valoración subjetiva e interesada de las pruebas practicadas, haciendo supuesto de la cuestión en múltiples ocasiones.

Para ello, impone primeramente un notable automatismo en la prevalencia de su prueba pericial sobre la testifica-pericial de la parte contraria, por el hecho de que esta última fue objeto de tacha. Efectivamente, el testigo-perito de la parte demandada, Sr. Víctor, fue el propio arquitecto director de las obras de supresión de barreras arquitectónicas en el edificio de la Comunidad, y fue tachado en la audiencia previa por tal circunstancia. Pero la tacha de un testigo no comporta una directa y automática exclusión en el pleito de las aportaciones probatorias que pueda brindar, sino que por el contrario implica que el motivo de tacha sea tenido en cuenta como un factor más en la sana crítica con la que el órgano jurisdiccional debe valorar las pruebas practicadas. De hecho esa es la previsión legal en el art. 376 LEC (que obliga a que el tribunal valore la fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica y tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado). Es decir, que la consecuencia legal de la tacha del testigo no es la anulación ni exclusión de su testimonio, teniendo reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otra muchas, SSTS de 4 de diciembre de 2015; 3 de julio de 2012; ó de 11 de octubre de 2000, que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con el resto de pruebas practicadas.

CUARTO.-Aclaradas las premisas anteriores para la resolución de la alzada, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto al primer motivo relativo al exceso de ocupación de superficie del local de la demandante con ocasión de las obras de instalación de ascensor comunitario.

La realidad de esa ocupación es indiscutida, y quedó plasmada inicialmente en 0,90 m2 en los planos de proyecto, así como expresamente reflejada en el acuerdo privado firmado entre las partes ahora litigantes en fecha 23 de octubre de 2017.

Igualmente, no existe controversia en esta alzada con respecto a que la ocupación final fue algo superior, de 1,10 m2 finalmente, lo que da lugar al reconocimiento de resarcimiento indemnizatorio a favor de la entidad demandante por un exceso de 0,20 m2.

La recurrente, sin embargo, reitera su reclamación por encima de lo reconocido en primera instancia, denunciando con fundamento en su perito, Sr. Horacio, un exceso de ocupación superficial en lo que denomina "superficie A" y otro en "superficie B". No obstante, el análisis de los informes y planos evidencia que, una vez reconocida una ocupación de 1,10 m2 como se ha dicho, todo el resto de ocupación que plantea la parte recurrente se corresponde con el área correspondiente al bajo escalera (que su perito divide, como queda indicado, en dos partes, "A" y "B", pero correspondiéndose la parte de la "A" no reconocida en sentencia con una proyección hasta el bajo escalera de la parte sí reconocida correspondiente al lateral del local).

Pues bien, como acertadamente concluye la sentencia apelada, la parte demandante no ha presentado prueba concluyente demostrativa de que esa parte bajo escalera sea de su titularidad dominical exclusiva.

Como punto de partida, en base al art. 396 del Código Civil la escalera de un edificio sujeto a régimen de propiedad horizontal es un elemento común por naturaleza. Como proyección de tal elemento, el hueco bajo escalera es a priori también elemento común, si bien no necesariamente "por naturaleza", sino que por el contrario puede serlo "por destino" (habida cuenta de que el hueco, como tal, no es elemento imprescindible para el uso, acceso y disfrute de los pisos y locales del edificio), siendo por tanto susceptible de desafección bien en el título constitutivo o bien por acuerdo unánime posterior de los condóminos. Y no consta probada tal desafección en el caso que nos ocupa.

Lo anterior coloca a la entidad recurrente en la tesitura de demostrar, por excepción, su titularidad dominical exclusiva sobre un elemento en principio común. Y el propio fundamento de la acción que sustenta su pretensión, igualmente le obligaba a tal carga probatoria, porque el resarcimiento indemnizatorio por la pérdida de superficie se basa, como expresa la propia demanda, en una acción reivindicatoria, propia de la protección del derecho de dominio, que en todo caso exige cumplida demostración del título de dominio, de la concreta superficie reivindicada como propia y de su identidad e inclusión en dicho título de dominio, además de la contraposición dominical de la parte contraria.

En el caso que nos ocupa, como bien pondera la sentencia de primera instancia, el título de dominio que presenta la parte recurrente es muy poco concluyente con respecto del extremo discutido. Se trata de una escritura de compraventa de 24 de octubre de 2003, por la que Telefónica, anterior propietaria, vendió a Sinagar SL el local de planta baja. Dicha escritura lo describe, conforme a su referencia registral, como local de 83 m2, si bien añade expresamente que "Sin perjuicio de la superficie de la finca que consta en el (sic) descripción registral de la misma, el comprador declara conocer y aceptar que la superficie real de la finca es la de setenta y tres metros cincuenta decímetros cuadrados". El título de dominio, por tanto, no aporta consistencia ni certidumbre, sino justamente al contrario total desconocimiento certero sobre la superficie del local y sobre su contenido ya que no es un título que describa ni detalle el compartimento interior del local. En este último sentido, no puede ostentar el decisivo valor probatorio que se pretende el plano que consta añadido al final del documento de la escritura (en el que se dibujan los diferentes espacios del local con inclusión del bajo escalera y con referencia de superficies), porque está escaneado en otra tonalidad manifiestamente distinta a la de la propia escritura y porque se afirma entregado por la vendedora Telefónica, sin que exista sin embargo certeza alguna, ni firma ni sellado. Es más, resulta inverosímil que ese plano formase parte de la escritura cuando la suma de las superficies de los diferentes espacios que ilustra por separado alcanza los 68,60 m2, lo que no se corresponde ni con la superficie registral (83 m2) ni con la declarada en la escritura como conocida por el comprador (73,50 m2). De hecho, aquella cifra (68,50 m) es, por el contrario, la suma declarada en juicio por el perito de la demandante, Sr. Horacio, como superficie total del local, cuando la realidad es que su dictamen en ningún momento aportó ese dato ni contiene ninguna referencia ni análisis de mediciones de carácter específico, y cuando tampoco él rubrica este plano. Se desconoce, en definitiva, la fuente, origen y fiabilidad del plano añadido a la escritura, que carece por tanto de toda fiabilidad para acreditar superficies y titularidades dominicales de espacios diversos del local.

La escritura que conforma el título de dominio de la demandante no acredita, en definitiva, la inclusión del hueco bajo escalera como parte del local de su propiedad.

Y el resto de circunstancias accesorias a las que alude el recurso de apelación, tampoco. Por un lado, la parte recurrente impone que el muro que, tras las obras, ha cerrado el hueco, es un muro de carga "por más que la sentencia diga lo contrario", lo que conforma un claro ejercicio de indebida suplantación de la labor del juez. La realidad, por el contrario, es que el hueco bajo escalera ya se encontraba condenado desde antes de que Telefónica transmitiera el local a la demandante y así ha permanecido durante años sin uso efectivo alguno, y la obra ahora ejecutada por la Comunidad de Propietarios se ha limitado a mantener la misma situación construyendo un nuevo muro que, como el anterior, tampoco es de carga sino divisorio. En este punto, la sentencia otorga valor a la declaración del testigo-perito Sr. Víctor, quien niega ese carácter de carga, lo que esta Sala comparte en tanto en cuanto es directo conocedor de la naturaleza del muro y existen elementos que revisten de verosimilitud la afirmación, pues se observa en las imágenes que ese nuevo muro dispone de un perfil metálico que habilita por tanto su eventual apertura, sin que la afirmación del perito de la demandante, de que es muro de carga, venga revestida de razón de ciencia concluyente (pues afirma que es un muro que soporta la escalera y el forjado hasta primera planta porque así lo muestran las fotografías, lo que sin embargo no se advierte en dichas imágenes, donde consta un muro de bloque que tiene, como ya se ha indicado perfil metálico).

Por último, es manifiesto que la alusión a que la pintura interior de ese hueco (vista una vez derruido el muro anterior para los trabajos de esta obra) fuese similar a la del resto del local no es algo demostrativo del derecho de propiedad. Por un lado, esa verificación de semejanza de pintura es cuando menos discutible, porque no se observa como algo evidente y manifiesto en las imágenes fotográficas. Pero, en cualquier caso, aun cuando así se quisiese considerar, se trataría de una circunstancia meramente demostrativa de un ejercicio posesorio (ya pretérito), pero no necesariamente de una titularidad dominical.

QUINTO.-Recurre también en esta alzada la entidad demandante la desestimación de su pretensión de negación de servidumbre y subsidiaria de indemnización económica por su constitución.

La recurrente insiste en considerar que la Comunidad demandada ha conformado por la vía de hecho, a través de las obras litigiosas, una nueva servidumbre de paso de tuberías de gas con intromisión en su propiedad, denunciando la modificación habida al efecto con respecto del proyecto original.

El recurso se desestima en este punto. No es objeto de controversia que, efectivamente, se produjo una modificación de la trazada de las tuberías de gas con respecto de la previsión originaria en el proyecto de obra. Pero esa modificación, considerada como tal, no resulta constitutiva de la pretensión ejercitada por la demandante. Es decir, que la eventual errónea medición inicial del proyecto y su corrección durante la ejecución de la obra no son hechos constitutivos de esta pretensión.

Por el contrario, lo que debería haberse demostrado no es solamente que se modificó el trazado, sino que el finalmente ejecutado efectivamente invade el vuelo del local de la demandante, que es lo que, de facto, generaría un gravamen denunciable.

Los planos de obra que obran en el expediente muestran como inicialmente las tuberías de gas virarían en curva antes de encontrarse con el muro que delimita el local de la demandante con el portal comunitario, así como muestran que, finalmente, terminó ejecutándose un codo en ángulo recto de 90º de forma tal que algunas (no todas) de las tuberías (es una parrilla de varias) quedan a la misma altura que el muro. Quedó explicado en juicio por el arquitecto director de obra que esta modificación fue necesaria a partir de la realidad física del edificio (por encontrarse la pared opuesta del portal inclinada, lo que obligaba a rectificar enderezando todo el resto hacia la pared delimitadora).

En cualquier caso, lo determinante es que el juzgador de primera instancia concluye, a la vista de las pruebas ofrecidas, que no se ha demostrado ninguna intrusión en el vuelo del local de la parte demandante, sino por el contrario una invasión del vuelo del muro medianero (enteramente válida por el suficiente revestimiento de las tuberías). Y esta realidad no queda combatida en el recurso de apelación, sino que antes al contrario es la misma conclusión que alcanza esta Sala a la vista de las pruebas practicadas.

En este punto debemos ratificar que la prueba pericial de la parte recurrente no resulta convincente. El perito Sr. Horacio se limita a afirmar esa invasión pero no aporta mediciones efectivas de la misma. Por el contrario, como todo sustento de su conclusión aporta unas imágenes fotográficas que el juzgador de instancia ha valorado correctamente en sana crítica, pues no acreditan ninguna efectiva ocupación. Se muestra en las imágenes el muro delimitador inacabado, pero no se advera, en modo alguno, ninguna intrusión o invasión del vuelo del local. Se comparte con el juez de primera instancia que las imágenes resultan engañosas, por condicionadas en su perspectiva, y la realidad es que una afirmación como la que se plantea debería haber venido revestida de una prueba mucho más clara, convincente y concluyente que, en su caso, evidenciase con exactitud una concreta medición de la ocupación.

Por el contrario, lo que se constata como ocupado, como consecuencia de la modificación en obra, es el muro medianero que delimita el local con el portal.

A tal respecto, tampoco resulta asumible el recurso de apelación cuando plantea que, igualmente, procedería su reclamación en caso de estimarse ocupado el medianil. Esto es algo que la sentencia apelada ya advierte y justifica explícitamente, significando que la parte demandante no ha planteado la litis, en ningún momento, discutiendo el uso de la medianería al amparo del art. 579 del Código Civil. Y efectivamente así es. No puede modificar la parte en grado de apelación la pretensión ejercitada ni los fundamentos en los que sustentaba la misma. Se ha reclamado una negación de servidumbre de paso de tubos de gas afirmando, en lo fáctico, que las tuberías de gas invadían el vuelo del local, por lo que constituiría una "mutatio libelli", prohibida por el art. 412 LEC, el querer plantear ahora novedosamente una controversia distinta y diferenciada, como sería la relativa al uso conforme a derecho de una servidumbre de medianería (que, además, en Navarra no vendría en principio directamente solucionada en base a las reglas del art. 579 Cc, sino preferentemente en atención a las reglas de las "pertenencias comunes" de la ley 376 del Fuero y a las incomodidades razonables como limitaciones por razón de vecindad de la ley 367 FN, y sólo supletoriamente con el Cc) .

SEXTO.-Son también objeto de apelación dos cuestiones relativas a la reclamación ejercitada por la parte demandante con ocasión de obras inacabadas y daños producidos durante la ejecución de los trabajos.

6.1Una de las reclamaciones formulada por la parte demandante en el presente litigio ha consistido en el pago de un resarcimiento económico de 5.733,50 euros por diversas obras inacabadas y desperfectos causados en ejecución de las mismas.

En concreto la sentencia estima la reclamación con respecto de la puerta de acceso al local (insuficiente con el nuevo suelo bajado); puertas interiores (con diversos daños y deterioros); pavimento de cerámica (que se dejó totalmente heterogéneo); falta de terminación del muro delimitador de local con portal; enfoscado y lucido de muros pendiente; daños en el falso techo desmontable; y ausencia de ventilación en baño.

Con respecto de estas pretensiones en principio acogidas en la sentencia aquí apelada, la parte recurrente denuncia que procede el reconocimiento de su resarcimiento económico, y no el diferimiento de su cálculo para ejecución de sentencia.

Este motivo del recurso debe resultar estimado.

Efectivamente, la parte demandante aportó cuantificación pericial del resarcimiento económico pretendido por esos desperfectos y obras inacabadas. Y ese cálculo no fue confrontado por la parte demandada, que por el contrario defendió y opuso la corrección de la ejecución de la obra.

Consecuentemente, no existe razón ni necesidad alguna de diferir a ejecución de sentencia aquello para lo que ya se dispone de prueba suficiente (y de alegaciones y contrastes para su ponderación en sana crítica). Es más, la sentencia aquí apelada incluso señala, en su fundamentación jurídica, que el importe de la indemnización por deterioros y defectos de terminación se liquidará en ejecución "con arreglo a la valoración recogida en el dictamen pericial aportado como documento nº 9 de la demanda" así como que "El presupuesto de reparación de los defectos de que adolece la obra y de los que se ha concluido debe responder la Comunidad incorporado al dictamen del Sr. Horacio es el que debe tomarse en consideración al no haberse practicado prueba en contra que lo desvirtúe y acredite que los precios que recoge sean excesivos ni inadecuados en relación al precio de mercado y en relación a las concretas obras a ejecuta". Siendo ello así, procede tomar ya en sentencia esa cuantificación pericial (no desvirtuada con prueba alguna) que ofrece ya el dato económico, sin que exista ninguna necesidad ni justificación de diferirlo a ejecución (menos aun si se predispone, además, que esa liquidación en ejecución se haya de efectuar, precisamente, con arreglo a ese cálculo pericial ya existente en esta fase declarativa).

Por tanto, excluyendo del cálculo pericial los resarcimientos por las dos concretas partidas desestimadas (colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño, por 187,30 euros; y construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior, por 31 euros -por la partida "demolición murete en puerta acceso a sala"- más 141 euros -por la partida "desmontar puerta derecha y volver a montar"-), procede reconocer a favor de la parte recurrente una indemnización de 5.393,90 euros, en sustitución de la condena impuesta a la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por los deterioros.

6.2Por otro lado, la entidad demandante también recurre en apelación la denegación de esas dos partidas reclamadas dentro del apartado de obra inacabada y defectuosa (la colocación de barra de apoyo para minusválidos en baño y la construcción de rampa de accesibilidad en el interior del local con reajuste de la puerta interior).

En ambos casos la sentencia de primera instancia deniega la reclamación de estas partidas por razón de que no conforman ningún defecto de ejecución ni falta de acabado respecto de los cuales pueda efectuar reclamación alguna la entidad demandante contra la Comunidad de Propietarios, ya que ésta quedó obligada a indemnizar la ocupación del local y a asumir "los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos, etc.".

Así lo relaciona el acuerdo privado suscrito entre las partes. Y esta Sala debe ratificar la decisión del juez a quo,porque ni el contrato ni la Ley de Propiedad Horizontal amparan la reclamación de la parte demandante en estas dos partidas, reclamación que no implica la asunción de consecuencias imprescindibles por la instalación del ascensor, sino por el contrario el establecimiento de una serie de mejoras de las que el local privativo carecía con anterioridad a la obra.

El recurso de apelación argumenta que esas adaptaciones por accesibilidad en el local resultan normativamente exigibles. Pero así será para el propietario particular de ese local privativo, no para la Comunidad de Propietarios y, desde luego, no por la responsabilidad legal que ésta tiene a consecuencia de la ejecución de una obra necesaria. La CP no es responsable de que el local privativo esté debidamente adaptado a condiciones de accesibilidad, sino que por el contrario es, en este caso concreto, contractualmente responsable de asumir todos los gastos generados por las obras que afecten al local y legalmente responsable de resarcir los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución de obras necesarias ( art. 9.1.c LPH). Es notorio que, si el local no disponía ex antede estos elementos de accesibilidad (ni barra en el baño ni superación de escalón en su interior), en modo alguno la Comunidad es responsable de instalárselos ex novocon ocasión de una obra ajena a ese local privativo. Si el local sí hubiese contado previamente con esas funcionalidades, entonces la Comunidad sí habría devenido obligada a mantenerlas al alterar las instalaciones del local con ocasión de las obras de ascensor. Pero no es así, por lo que la entidad demandante no puede pretender un enriquecimiento injusto obteniendo a costa de la Comunidad una adaptación interior de su local privativo que era previamente inexistente, pues la obra encargada por la CP tenía por objeto la instalación de ascensor (y las consecuencias accesorias estrictamente inevitables de ello).

SÉPTIMO.-Sí procede la acogida del cuarto motivo del recurso de apelación, a través del cual la parte demandante discute la denegación de su reclamación de una indemnización de 300 euros como perjuicio sufrido por la minoración, en esa cuantía, de la renta arrendaticia del local.

Queda enteramente probado que el local propiedad de la demandante estaba cedido en arrendamiento a un tercero (Asociación Belarra), con quien suscribió hasta tres contratos sucesivos (en fechas 1 de abril de 2015; 1 de abril de 2018; y 1 de enero de 2020).

También quedó probado, a través de la declaración testifical del representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, que efectivamente como consecuencia de las molestias y perjuicios generados con la obra ejecutada por la Comunidad de Propietarios, el arrendador, esto es, la entidad demandante, rebajó el alquiler en 50 euros mensuales durante seis meses.

La sentencia aquí apelada deniega el resarcimiento de ese perjuicio con fundamento en que el acuerdo privado alcanzado en octubre de 2017 entre las partes no incluía expresa previsión de ninguna indemnización por ese lucro cesante producido como consecuencia de la rebaja de la renta a causa de las obras. Efectivamente, como ya ha quedado visto en esta sentencia, en aquel acuerdo la CP se comprometió a indemnizar a Sinagar por las obras con 4.000 euros, a cambio de la cesión de los 0,90 m2 ocupados, así como a asumir "todos los gastos generados por las obras y que afecten al local, nuevo muro, reforma baño, desperfectos etc. (incluidos en el proyecto)".

Ahora bien, que ese título contractual no incluya un resarcimiento de un perjuicio evidente, manifiesto y enteramente probado no implica que la entidad demandante carezca de derecho para sustentar su reclamación. Y es que, al margen de tal título contractual, asiste también a la demandante, a estos concretos efectos, un título legal, como es la previsión del art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal (título explícitamente aludido en la demanda) y la jurisprudencia que lo interpreta.

El art. 9 de la LPH regula las obligaciones legales de todo comunero titular de un piso o local en régimen de propiedad horizontal, imponiendo el apartado 1.c) la siguiente obligación: "Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

Por tanto el propietario afectado (en este caso, la demandante Sinagar) tiene la obligación legal de soportar las obras comunitarias aprobadas legalmente por la Comunidad y las actuaciones e inconvenientes que las mismas impliquen. Pero también tiene el derecho, por expresa determinación legal (y sin perjuicio de los derechos que, adicionalmente, por previsión contractual con la Comunidad, haya podido pactar), a que la Comunidad le resarza los daños y perjuicios ocasionados con la ejecución de tales obras.

Pues bien, dentro de tales daños y perjuicios enteramente resarcibles la jurisprudencia reconoce en casos como el que nos ocupa, efectivamente, el del lucro cesante por pérdidas en el arrendamiento de la vivienda o local afectado. Como señala la STS 819/2010, de 15 de diciembre, "Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios: [...] c) una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia".

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y reconocer a favor de la entidad demandante un resarcimiento económico de 300 euros por los perjuicios por lucro cesante en el arrendamiento.

OCTAVO.-Finalmente, debe resultar desestimado el último motivo del recurso de apelación.

La entidad demandante insiste en la reclamación de una indemnización de 1.200 euros como resarcimiento del uso indebido del local durante la obra, al haberse ocupado parcialmente sin su consentimiento para acopio de materiales y almacén.

Es manifiesto que si el uso del local estaba contractualmente cedido a un tercero (Asociación Belarra) por medio de un contrato de arrendamiento, la entidad demandante (propietaria arrendadora) no sufrió ningún perjuicio económico susceptible de resarcimiento por esta causa. Ese perjuicio por la ocupación parcial de algunas dependencias del local, para su utilización durante la obra por parte de los operarios para labores de acopio de material y similar, no causa ninguna afección en el derecho de propiedad (al contrario que la causación de desperfectos y deterioros, ya reconocida a favor de la parte apelante). Por el contrario, atañe y afecta en exclusiva al uso posesorio del local, el cual, como decimos, estaba cedido mediante contrato de arrendamiento a la Asociación Belarra.

Pero es que además, ahondando en la completa improcedencia de esta reclamación, el representante de la asociación arrendataria, Sr. Carlos Miguel, explicó en juicio que prestó su consentimiento para que los operarios de la constructora pudieran utilizar el local para aquellos fines, reconociendo incluso que llegó a un acuerdo económico a cambio.

Como ha quedado visto, el art. 9.1.c) de la LPH obliga a la propiedad a soportar las obras y sus implicaciones, con derecho a resarcimiento de perjuicios, que en este concreto extremo son inexistentes para la demandante, como ha quedado explicado.

NOVENO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación el art. 398.2 LEC (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;