Sentencia Civil 858/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 1828/2024 de 18 de junio del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la entidad GESICO COMPRA DE IMPAGADOS, S.L. (ALDRO 2), frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 de Pamplona, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora, la suma de 7.069,42 euros, más el interés de demora anual, conforme lo acordado en el contrato de suministro firmado entre las partes, en caso de impago; y en todo caso en su defecto el interés legal de demora anual aplicable al caso desde las fechas en que debieron abonarse hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado, y al abono de todas las costas devengadas en este procedimiento.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 27 de marzo de 2.024 en la que desestimó íntegramente la Demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenando a la parte actora, al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandante, alegando error en la interpretación del contrato firmado, con vulneración del artículo 1.281.1 del Código Civil y de las normas de interpretación contractual, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil. También alegó la improcedencia del control de abusividad o contenido, respecto de las cláusulas esenciales del contrato, e infracción del artículo 8.2 de la LCGC y de la Directiva 93/12/CEE, al haber suscrito el contrato una sociedad mercantil con ánimo de lucro y un consumidor cualificado, lo que impide que el Juzgado pueda hacer el control de transparencia, aunque si pueda hacer el de incorporación. Añadió que la cláusula que regula la duración del contrato y la que regula la penalización por resolución anticipada cumple los requisitos de legibilidad y compresibilidad establecidos en el artículo 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y que la parte demandada. Señaló igualmente que la demandada conocía perfectamente el plazo de duración del contrato, de un año prorrogable tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación, y la existencia de la cláusula de penalización del contrato de suministro para el caso de resolución anticipada. Concluyó alegando que la demandada no utilizó los medios adecuados conforme al contrato para rescindir los servicios prestados, procediendo a abonar al local sin comunicar fehacientemente a la actora dicha circunstancia.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación, alegando los motivos que estimó pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante debe resultar desestimado por los motivos que a continuación se expondrán.

Se discute en el presente litigio, si las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro suscrito por la Comunidad de Propietarios demandada y la entidad ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, relativas a la duración del contrato y a la penalización por resolución anticipada del mismo, pueden ser objeto de control de incorporación y de transparencia por el órgano judicial.

La estipulación segunda del contrato de suministro establece, a los efectos que nos interesan, que;

"El presente Contrato tendrá una duración de un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación a la fecha en la que se vaya a dejar sin efecto, sin perjuicio de lo previsto en la condición general 8 siguiente. Con anterioridad a la entrada en vigor, ALDRO podrá consultar ficheros con información de solvencia patrimonial y crédito, así como la situación concursal del Cliente.

(...)

El presente Contrato permanecerá vigente, aún en el caso de que se haya solicitado la baja del mismo por el Cliente, hasta el momento en que se produzca el cese del suministro y retirada efectiva del contador, por lo que el Cliente será el responsable de abonar el suministro que se derive del presente Contrato hasta ese momento. Todo ello, sin perjuicio de estar obligado a permitir la entrada en el domicilio a la empresa distribuidora para llevar a cabo dicho cese, en caso de encontrarse el contador en el interior de su vivienda o local.

(...)"

A su vez, la estipulación octava establece que;

"En caso de resolución unilateral anticipada, la parte incumplidora deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios causados (incluidos el abono de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, salvo que ALDRO quede liberada de su abono a la Distribuidora), así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Adicionalmente, para el supuesto de resolución anticipada sin causa justificada del Contrato de suministro de gas y/o electricidad o servicios contratados, la otra parte tendrá el derecho de reclamar, en concepto de gastos fijos incurridos con ocasión del presente Contrato:

Suministro de electricidad en baja tensión y gas en las tarifas de acceso 3.1 y 3.2: las penalizaciones máximas serán del 5 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Resto de suministros de electricidad o gas: la penalización será del 40 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Para ambos casos, la estimación de la energía pendiente de consumo se realizará mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores.

En el caso de Servicios, la parte incumplidora deberá abonar las cuotas pendientes, correspondientes al servicio contratado."

En relación a la naturaleza jurídica de la Comunidad de Propietarios demandada, la parte recurrente formula alegaciones contradictorias señalando por un lado que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, y por ello no puede recibir la consideración de consumidora y por otro, que se trata de un consumidor cualificado, al haber firmado el contrato de suministro, un administrador de fincas. A su vez, señala en su recurso de manera contradictoria, que, en base a las premisas antes señaladas, por un lado, el Juzgador no puede hacer el control de incorporación al tratarse de estipulaciones esenciales del contrato, y por otro, que puede hacerlo, pero no el de transparencia.

Respecto a las alegaciones contradictorias relativa a que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, o un consumidor cualificado, lo cierto es que en la Audiencia Previa no planteó dichas cuestiones en el trámite de alegaciones complementarias, que es el legalmente establecido para refutar de alguna manera las alegaciones a la Contestación a la Demanda, y que cierra, con la excepción de los hechos nuevos o de nueva noticia, el objeto del debate, concretando los hechos y razonamientos jurídicos debatidos por las partes.

Nos encontramos ante unas objeciones que no se plantearon en el momento procesal establecido para ello en primera instancia, y que por tanto no puede introducirse ahora extemporáneamente en apelación. Como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

De todas maneras, como señala la Juzgadora de instancia, la STS 201/2021, de 13 de abril en un supuesto en que se plantea la condición de consumidor de una comunidad de propietarios establece que el TS ha venido reconociendo;

"bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc ( sentencias de 14 de septiembre de 1.996 , 23 de septiembre de 1.996 , 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997 , 152/2014, de 11 de marzo , y 469/2019, de 17 de septiembre )".

Es decir, no cabe la menor duda sobre la condición de consumidora que ostenta la Comunidad de Propietarios demandada, lo que la hace acreedora del sistema de protección a los consumidores regulado en la legislación tuitiva de consumidores.

Al tratarse de un consumidor, las estipulaciones objeto de debate pueden ser objeto de control de incorporación y transparencia.

El control de transparencia forma parte esencial de la valoración de abusividad en contratos con consumidores, funcionando de manera complementaria al control de contenido, actuando como un filtro previo que exige no solo la legibilidad, sino la comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula, evitando así el desequilibrio contractual, como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088).

- Control de trasparencia.

Comprende el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan las cláusulas al contrato) y el control de transparencia propiamente dicho cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

- Control de inclusión.

El art. 5.5 LCGC dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el art. 7, apartado a), que "no quedarán incorporadas al contrato"las condiciones generales que el "adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

- El control de transparencia propiamente dicho constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica"que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible.

En caso afirmativo, no cabe realizar el control de contenido, es decir, no puede examinarse si la cláusula es abusiva. Pero si no se supera el control de transparencia, habrá que analizar este extremo, porque no necesariamente la cláusula oscura e incomprensible -falta de transparencia- es abusiva.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660), el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada".

a.2 No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

A estos efectos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se desprende que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido".

En el presente supuesto, en absoluto se puede decir que la redacción de la estipulación octava sea clara clara y mucho menos, que permita al consumidor conocer la carga económica que se puede derivar de las penalizaciones recogidas en la misma, al resultar imposible para un simple consumidor, de su lectura, calcular a cuánto pueden ascender esas penalizaciones. Así, por ejemplo, no puede siquiera hacer un cálculo aproximado de a cuánto puede ascender la indemnización por los supuestos daños y perjuicios causados, al ignorar cuales son las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, ni a cuánto pueden ascender las ofertas comerciales o los descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

A su vez, y respecto a los supuestos gastos fijos que también integrarían esa penalización, la estipulación señala para unos casos u otros, unas penalizaciones máximas del 5 % o del 40% del precio del Contrato, aludiendo a que este será el promedio en caso de precio indexado, por la energía estimada pendiente de suministro, pero sin indicar que se entiende por precio indexado, ni de qué manera se puede saber la energía estimada pendiente de suministro, sin que para ello sirva al consumidor medio, que la misma se realice, como señala la estipulación octava, mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores, al no explicar que se entiende por "proyección lineal".

La estipulación objeto de examen emplea unos conceptos tan oscuros, que exigen a la entidad suministradora o comercializadora del suministro, unas explicaciones detalladas por qué se entiende con ellos y otras explicaciones, incluso con simulaciones, que permitan al consumidor, aventuras a cuánto podrían ascender las indemnizaciones, en caso de resolución anticipada e injustificada del contrato de suministro.

Sin embargo, la parte actora, ni siquiera se ha molestado en alegar, -mucho menos en acreditar-, que se informara al cliente sobre dichos aspectos oscuros de la estipulación.

Por ello, se puede decir que la citada estipulación octava no supera el control de transparencia.

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, establece que;

"No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condicione generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer d manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes de artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

De donde se deriva que esta estipulación octava no puede considerarse incorporada al contrato.

Procede examinar ahora si además de no transparente, igualmente es abusiva.

El art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que;

"En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las

partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por su parte, el art. 82.1 del mismo texto legal establece que;

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Para determinar si las estipulaciones controvertidas causan o no un desequilibrio entre las partes es preciso tener en cuenta que, el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre, por el que se regula las condiciones básicas del contrato de adquisición de energía eléctrica y acceso a las redes de baja tensión, establece que;

"Con carácter general, los contratos de suministro de energía en baja tensión celebrados entre los comercializadores y consumidores tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

En el caso en que, a causa del consumidor, se rescindiera un contrato antes de iniciada la primera prórroga, las penalizaciones máximas por rescisión de contrato, cuando ésta cause daños al suministrador, no podrán exceder el 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se empleará el método de estimación de medidas vigente para el cambio de suministrador.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá aprobar contratos tipo de suministro de energía en baja tensión de duración superior a un año, estableciendo las condiciones, y, en su caso, penalizaciones máximas que podrán establecer los comercializadores en caso de rescisión de los contratos (...)".

A su vez, el artículo 37.4 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, establece lo siguiente;

"Condiciones del contrato de suministro a tarifa.

4. Sin perjuicio de que la normativa vigente pueda considerar otros plazos para suministros específicos, la duración de los contratos de suministro a tarifa será anual y se prorrogará tácitamente por plazos iguales. No obstante lo anterior, el consumidor podrá darse de baja en el suministro antes de dicho plazo, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una anticipación mínima de seis días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro, todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en aplicación de la normativa tarifaria vigente."

A su vez, el artículo 38 del mismo texto legal señala que;

"Contratos en el mercado liberalizado.

Los suministros por terceros en el mercado liberalizado requerirán un

contrato por escrito entre una empresa comercializadora debidamente autorizada y el consumidor en el que se recogerán todas las condiciones del suministro, seguridad, continuidad del servicio, calidad, repercusiones económicas por incumplimiento de la calidad del suministro, medición y facturación del mismo, causas de rescisión, mecanismos de subrogación y mecanismos de arbitraje en su caso.

Para aquellos consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, y siempre que, a solicitud del consumidor, se rescindiera su contrato antes de iniciada la primera prórroga, la penalización máxima por rescisión de contrato no podrá exceder el 5% de la facturación prevista por el término variable de energía, que se calculará mediante la multiplicación del precio del contrato en el momento de su rescisión por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se habilita a la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar el procedimiento a emplear para la estimación de la energía pendiente de consumo.

Con carácter general, los contratos de suministro de los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

Dichos contratos no podrán contener cláusulas contrarias a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos y disposiciones de desarrollo, y las controversias que pudieran surgir en la aplicación de los mismos se resolverán en la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de los procedimientos de arbitraje previstos en el ordenamiento jurídico."

En el presente caso, se puede comprobar que los plazos de preaviso de seis y quince días que establecen las enunciados preceptos, se amplían en la estipulación segunda, en perjuicio del cliente, a un mes, y las penalizaciones reguladas en la estipulación octava, son muy superiores al 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, que establecen las citadas Leyes, ya que en determinados tipos de suministro, puede incrementarse hasta el 40% del precio del contrato y además se le añaden otros conceptos indemnizables, como tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Por otro lado, en los mencionados preceptos, la penalización máxima del 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, solo es de aplicación a aquellas rescisiones anticipadas, efectuadas antes de concluir la primera prórroga. Sin embargo, en la estipulación octava, las penalizaciones contempladas lo son en caso de resolución anticipada respecto de cualquier prórroga, lo que agrava las consecuencias de la resolución anticipada para el cliente.

En el presente caso, la rescisión del contrato afectaba a la segunda prórroga del contrato, pues la primera se produjo sin problemas.

En resumen, se puede comprobar que las condiciones establecidas en las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, no se ajustan a las previsiones que sobre las materias que tratan establece el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre y en los artículos 37.4 y 38 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, al establecer unas condiciones mucho más gravosas para la cliente, sin justificación aparente, máxime si se tiene en cuenta que el mercado del suministro de energía es un mercado muy regulado y controlado por el estado, al afectar a bienes de primera necesidad de los ciudadanos. Por otro lado, no se recoge una estipulación similar que regule consecuencias similares para el caso en que la resolución anticipada del contrato proceda de la empresa comercializadora o suministradora, lo que comporta un evidente desequilibrio entre los derechos y obligaciones de una de las partes y de los de la otra.

Se puede decir sin ningún género de dudas que, de haber estado en un plano de igualdad ambas partes, la Comunidad de Propietarios demandada no habría aceptado tales condiciones. De donde resulta que las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, son abusivas y por ello, nulas de pleno derecho, debiendo ser tenidas como no puestas e inexistente desde el primer momento.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la parte actora no está legitimada para reclamar a la parte demandada ninguna penalización por resolución anticipada del contrato de suministro. Es decir, que la Demanda fue correctamente desestimada por la Juez de instancia.

De ahí que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Incluso en la hipótesis de que se considerara que las estipulaciones objeto de litigio, superan el control de incorporación y de transparencia y que no son abusivas ni nulas, lo cierto es que la entidad demandante no ha acreditado el origen de la deuda reclamada, cuestionado por la parte demandada en su Contestación a la Demanda.

El concepto de la factura de fecha 29/12/2020 reclamada es; "Penalización Por Resolución Anticipada De Contrato De Gas"y su importe de 7.069,4240 euros.

No obstante, la entidad demandante no ha demostrado, pues ni siquiera lo ha intentado, que esos 7.069,4240 euros se correspondan a alguna de las penalizaciones establecidas en la estipulación octava del contrato de suministro.

A este respecto, no se sabe si esa suma es el resultado total de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, o la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada, o si se corresponde al 5 % o al 40% del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

La parte actora, dada su proximidad a las fuentes probatorias, podría haber explicado el origen de la deuda reclamada y haber acreditado a qué concretos conceptos se debe, pero no lo ha hecho, por lo que deberá correr con las consecuencias derivadas de esta carencia probatoria.

Al ignorarse todos estos extremos, y haber sido impugnada la realidad de la deuda, es imposible saber si la cuantía reclamada es cierta y lo más importante, a qué concretos conceptos obedece. Por ello, no cabe otro pronunciamiento que el desestimatorio de la Demanda.

La parte recurrente considera que la Juez de instancia interpretó erróneamente el contrato, porque la demandada tenía la obligación de comunicar a la actora el abandono del punto de suministro, así como su voluntad de resolver el contrato, y dicha circunstancia no se produjo y, por tanto, la actora continuó prestando los servicios contratados en tanto el contrato seguía vigente, así como sus prórrogas.

No obstante, la parte actora ni en su Demanda, ni en la Audiencia Previa, alegó frente a los argumentos expuestos en la Contestación a la Demanda, que no se produjo la notificación por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, de la voluntad de no prorrogar el contrato. Y tampoco alegó ni ha acreditado que la actora continuara prestando sus servicios mientras el contrato siguió vigente.

Nos encontramos como antes, ante unas alegaciones nuevas que no pueden ser objeto de examen en la segunda instancia, al no haberlas sometido a debate en la primera, y sobre todo, ante una carencia de prueba absoluta sobre dicha prestación de servicios durante todo el tiempo de vigencia del contrato.

La respuesta de la empresa NIEDGA, al oficio que se le remitió indica que: "el punto de suministro de referencia ha tenido un único contrato vigente con la comercializadora ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES S.L.: -Desde el 10 de agosto de 2018 hasta el 5 de noviembre de 2020, la comercializadora que mantenía el contrato era ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES, S.L.U., siendo el titular la comunidad de propietario DIRECCION000."

Luego, en diciembre de 2.020, la Comunidad de Propietarios demandada no recibió ningún suministro comercializado por ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, S.L. De hecho, ni siquiera la factura reclamada se emitió por el concepto de servicios prestados, sino para cobrar una penalización por resolución anticipada del contrato de suministro de gas.

Es decir, ni se aprecia una errónea valoración de la prueba, ni que ésta sea ilógica, arbitraria o absurda, ni una interpretación equivocada e improcedente de la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, por parte de la Juez a quo. De ello se deriva que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Procedimiento Ordinario nº 1352/2022, que se confirma en todos sus extremos.

TERCERO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la entidad GESICO COMPRA DE IMPAGADOS, S.L. (ALDRO 2), frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 de Pamplona, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora, la suma de 7.069,42 euros, más el interés de demora anual, conforme lo acordado en el contrato de suministro firmado entre las partes, en caso de impago; y en todo caso en su defecto el interés legal de demora anual aplicable al caso desde las fechas en que debieron abonarse hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado, y al abono de todas las costas devengadas en este procedimiento.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 27 de marzo de 2.024 en la que desestimó íntegramente la Demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenando a la parte actora, al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandante, alegando error en la interpretación del contrato firmado, con vulneración del artículo 1.281.1 del Código Civil y de las normas de interpretación contractual, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil. También alegó la improcedencia del control de abusividad o contenido, respecto de las cláusulas esenciales del contrato, e infracción del artículo 8.2 de la LCGC y de la Directiva 93/12/CEE, al haber suscrito el contrato una sociedad mercantil con ánimo de lucro y un consumidor cualificado, lo que impide que el Juzgado pueda hacer el control de transparencia, aunque si pueda hacer el de incorporación. Añadió que la cláusula que regula la duración del contrato y la que regula la penalización por resolución anticipada cumple los requisitos de legibilidad y compresibilidad establecidos en el artículo 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y que la parte demandada. Señaló igualmente que la demandada conocía perfectamente el plazo de duración del contrato, de un año prorrogable tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación, y la existencia de la cláusula de penalización del contrato de suministro para el caso de resolución anticipada. Concluyó alegando que la demandada no utilizó los medios adecuados conforme al contrato para rescindir los servicios prestados, procediendo a abonar al local sin comunicar fehacientemente a la actora dicha circunstancia.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación, alegando los motivos que estimó pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante debe resultar desestimado por los motivos que a continuación se expondrán.

Se discute en el presente litigio, si las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro suscrito por la Comunidad de Propietarios demandada y la entidad ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, relativas a la duración del contrato y a la penalización por resolución anticipada del mismo, pueden ser objeto de control de incorporación y de transparencia por el órgano judicial.

La estipulación segunda del contrato de suministro establece, a los efectos que nos interesan, que;

"El presente Contrato tendrá una duración de un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación a la fecha en la que se vaya a dejar sin efecto, sin perjuicio de lo previsto en la condición general 8 siguiente. Con anterioridad a la entrada en vigor, ALDRO podrá consultar ficheros con información de solvencia patrimonial y crédito, así como la situación concursal del Cliente.

(...)

El presente Contrato permanecerá vigente, aún en el caso de que se haya solicitado la baja del mismo por el Cliente, hasta el momento en que se produzca el cese del suministro y retirada efectiva del contador, por lo que el Cliente será el responsable de abonar el suministro que se derive del presente Contrato hasta ese momento. Todo ello, sin perjuicio de estar obligado a permitir la entrada en el domicilio a la empresa distribuidora para llevar a cabo dicho cese, en caso de encontrarse el contador en el interior de su vivienda o local.

(...)"

A su vez, la estipulación octava establece que;

"En caso de resolución unilateral anticipada, la parte incumplidora deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios causados (incluidos el abono de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, salvo que ALDRO quede liberada de su abono a la Distribuidora), así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Adicionalmente, para el supuesto de resolución anticipada sin causa justificada del Contrato de suministro de gas y/o electricidad o servicios contratados, la otra parte tendrá el derecho de reclamar, en concepto de gastos fijos incurridos con ocasión del presente Contrato:

Suministro de electricidad en baja tensión y gas en las tarifas de acceso 3.1 y 3.2: las penalizaciones máximas serán del 5 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Resto de suministros de electricidad o gas: la penalización será del 40 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Para ambos casos, la estimación de la energía pendiente de consumo se realizará mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores.

En el caso de Servicios, la parte incumplidora deberá abonar las cuotas pendientes, correspondientes al servicio contratado."

En relación a la naturaleza jurídica de la Comunidad de Propietarios demandada, la parte recurrente formula alegaciones contradictorias señalando por un lado que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, y por ello no puede recibir la consideración de consumidora y por otro, que se trata de un consumidor cualificado, al haber firmado el contrato de suministro, un administrador de fincas. A su vez, señala en su recurso de manera contradictoria, que, en base a las premisas antes señaladas, por un lado, el Juzgador no puede hacer el control de incorporación al tratarse de estipulaciones esenciales del contrato, y por otro, que puede hacerlo, pero no el de transparencia.

Respecto a las alegaciones contradictorias relativa a que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, o un consumidor cualificado, lo cierto es que en la Audiencia Previa no planteó dichas cuestiones en el trámite de alegaciones complementarias, que es el legalmente establecido para refutar de alguna manera las alegaciones a la Contestación a la Demanda, y que cierra, con la excepción de los hechos nuevos o de nueva noticia, el objeto del debate, concretando los hechos y razonamientos jurídicos debatidos por las partes.

Nos encontramos ante unas objeciones que no se plantearon en el momento procesal establecido para ello en primera instancia, y que por tanto no puede introducirse ahora extemporáneamente en apelación. Como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

De todas maneras, como señala la Juzgadora de instancia, la STS 201/2021, de 13 de abril en un supuesto en que se plantea la condición de consumidor de una comunidad de propietarios establece que el TS ha venido reconociendo;

"bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc ( sentencias de 14 de septiembre de 1.996 , 23 de septiembre de 1.996 , 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997 , 152/2014, de 11 de marzo , y 469/2019, de 17 de septiembre )".

Es decir, no cabe la menor duda sobre la condición de consumidora que ostenta la Comunidad de Propietarios demandada, lo que la hace acreedora del sistema de protección a los consumidores regulado en la legislación tuitiva de consumidores.

Al tratarse de un consumidor, las estipulaciones objeto de debate pueden ser objeto de control de incorporación y transparencia.

El control de transparencia forma parte esencial de la valoración de abusividad en contratos con consumidores, funcionando de manera complementaria al control de contenido, actuando como un filtro previo que exige no solo la legibilidad, sino la comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula, evitando así el desequilibrio contractual, como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088).

- Control de trasparencia.

Comprende el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan las cláusulas al contrato) y el control de transparencia propiamente dicho cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

- Control de inclusión.

El art. 5.5 LCGC dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el art. 7, apartado a), que "no quedarán incorporadas al contrato"las condiciones generales que el "adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

- El control de transparencia propiamente dicho constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica"que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible.

En caso afirmativo, no cabe realizar el control de contenido, es decir, no puede examinarse si la cláusula es abusiva. Pero si no se supera el control de transparencia, habrá que analizar este extremo, porque no necesariamente la cláusula oscura e incomprensible -falta de transparencia- es abusiva.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660), el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada".

a.2 No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

A estos efectos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se desprende que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido".

En el presente supuesto, en absoluto se puede decir que la redacción de la estipulación octava sea clara clara y mucho menos, que permita al consumidor conocer la carga económica que se puede derivar de las penalizaciones recogidas en la misma, al resultar imposible para un simple consumidor, de su lectura, calcular a cuánto pueden ascender esas penalizaciones. Así, por ejemplo, no puede siquiera hacer un cálculo aproximado de a cuánto puede ascender la indemnización por los supuestos daños y perjuicios causados, al ignorar cuales son las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, ni a cuánto pueden ascender las ofertas comerciales o los descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

A su vez, y respecto a los supuestos gastos fijos que también integrarían esa penalización, la estipulación señala para unos casos u otros, unas penalizaciones máximas del 5 % o del 40% del precio del Contrato, aludiendo a que este será el promedio en caso de precio indexado, por la energía estimada pendiente de suministro, pero sin indicar que se entiende por precio indexado, ni de qué manera se puede saber la energía estimada pendiente de suministro, sin que para ello sirva al consumidor medio, que la misma se realice, como señala la estipulación octava, mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores, al no explicar que se entiende por "proyección lineal".

La estipulación objeto de examen emplea unos conceptos tan oscuros, que exigen a la entidad suministradora o comercializadora del suministro, unas explicaciones detalladas por qué se entiende con ellos y otras explicaciones, incluso con simulaciones, que permitan al consumidor, aventuras a cuánto podrían ascender las indemnizaciones, en caso de resolución anticipada e injustificada del contrato de suministro.

Sin embargo, la parte actora, ni siquiera se ha molestado en alegar, -mucho menos en acreditar-, que se informara al cliente sobre dichos aspectos oscuros de la estipulación.

Por ello, se puede decir que la citada estipulación octava no supera el control de transparencia.

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, establece que;

"No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condicione generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer d manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes de artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

De donde se deriva que esta estipulación octava no puede considerarse incorporada al contrato.

Procede examinar ahora si además de no transparente, igualmente es abusiva.

El art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que;

"En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las

partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por su parte, el art. 82.1 del mismo texto legal establece que;

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Para determinar si las estipulaciones controvertidas causan o no un desequilibrio entre las partes es preciso tener en cuenta que, el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre, por el que se regula las condiciones básicas del contrato de adquisición de energía eléctrica y acceso a las redes de baja tensión, establece que;

"Con carácter general, los contratos de suministro de energía en baja tensión celebrados entre los comercializadores y consumidores tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

En el caso en que, a causa del consumidor, se rescindiera un contrato antes de iniciada la primera prórroga, las penalizaciones máximas por rescisión de contrato, cuando ésta cause daños al suministrador, no podrán exceder el 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se empleará el método de estimación de medidas vigente para el cambio de suministrador.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá aprobar contratos tipo de suministro de energía en baja tensión de duración superior a un año, estableciendo las condiciones, y, en su caso, penalizaciones máximas que podrán establecer los comercializadores en caso de rescisión de los contratos (...)".

A su vez, el artículo 37.4 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, establece lo siguiente;

"Condiciones del contrato de suministro a tarifa.

4. Sin perjuicio de que la normativa vigente pueda considerar otros plazos para suministros específicos, la duración de los contratos de suministro a tarifa será anual y se prorrogará tácitamente por plazos iguales. No obstante lo anterior, el consumidor podrá darse de baja en el suministro antes de dicho plazo, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una anticipación mínima de seis días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro, todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en aplicación de la normativa tarifaria vigente."

A su vez, el artículo 38 del mismo texto legal señala que;

"Contratos en el mercado liberalizado.

Los suministros por terceros en el mercado liberalizado requerirán un

contrato por escrito entre una empresa comercializadora debidamente autorizada y el consumidor en el que se recogerán todas las condiciones del suministro, seguridad, continuidad del servicio, calidad, repercusiones económicas por incumplimiento de la calidad del suministro, medición y facturación del mismo, causas de rescisión, mecanismos de subrogación y mecanismos de arbitraje en su caso.

Para aquellos consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, y siempre que, a solicitud del consumidor, se rescindiera su contrato antes de iniciada la primera prórroga, la penalización máxima por rescisión de contrato no podrá exceder el 5% de la facturación prevista por el término variable de energía, que se calculará mediante la multiplicación del precio del contrato en el momento de su rescisión por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se habilita a la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar el procedimiento a emplear para la estimación de la energía pendiente de consumo.

Con carácter general, los contratos de suministro de los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

Dichos contratos no podrán contener cláusulas contrarias a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos y disposiciones de desarrollo, y las controversias que pudieran surgir en la aplicación de los mismos se resolverán en la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de los procedimientos de arbitraje previstos en el ordenamiento jurídico."

En el presente caso, se puede comprobar que los plazos de preaviso de seis y quince días que establecen las enunciados preceptos, se amplían en la estipulación segunda, en perjuicio del cliente, a un mes, y las penalizaciones reguladas en la estipulación octava, son muy superiores al 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, que establecen las citadas Leyes, ya que en determinados tipos de suministro, puede incrementarse hasta el 40% del precio del contrato y además se le añaden otros conceptos indemnizables, como tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Por otro lado, en los mencionados preceptos, la penalización máxima del 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, solo es de aplicación a aquellas rescisiones anticipadas, efectuadas antes de concluir la primera prórroga. Sin embargo, en la estipulación octava, las penalizaciones contempladas lo son en caso de resolución anticipada respecto de cualquier prórroga, lo que agrava las consecuencias de la resolución anticipada para el cliente.

En el presente caso, la rescisión del contrato afectaba a la segunda prórroga del contrato, pues la primera se produjo sin problemas.

En resumen, se puede comprobar que las condiciones establecidas en las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, no se ajustan a las previsiones que sobre las materias que tratan establece el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre y en los artículos 37.4 y 38 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, al establecer unas condiciones mucho más gravosas para la cliente, sin justificación aparente, máxime si se tiene en cuenta que el mercado del suministro de energía es un mercado muy regulado y controlado por el estado, al afectar a bienes de primera necesidad de los ciudadanos. Por otro lado, no se recoge una estipulación similar que regule consecuencias similares para el caso en que la resolución anticipada del contrato proceda de la empresa comercializadora o suministradora, lo que comporta un evidente desequilibrio entre los derechos y obligaciones de una de las partes y de los de la otra.

Se puede decir sin ningún género de dudas que, de haber estado en un plano de igualdad ambas partes, la Comunidad de Propietarios demandada no habría aceptado tales condiciones. De donde resulta que las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, son abusivas y por ello, nulas de pleno derecho, debiendo ser tenidas como no puestas e inexistente desde el primer momento.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la parte actora no está legitimada para reclamar a la parte demandada ninguna penalización por resolución anticipada del contrato de suministro. Es decir, que la Demanda fue correctamente desestimada por la Juez de instancia.

De ahí que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Incluso en la hipótesis de que se considerara que las estipulaciones objeto de litigio, superan el control de incorporación y de transparencia y que no son abusivas ni nulas, lo cierto es que la entidad demandante no ha acreditado el origen de la deuda reclamada, cuestionado por la parte demandada en su Contestación a la Demanda.

El concepto de la factura de fecha 29/12/2020 reclamada es; "Penalización Por Resolución Anticipada De Contrato De Gas"y su importe de 7.069,4240 euros.

No obstante, la entidad demandante no ha demostrado, pues ni siquiera lo ha intentado, que esos 7.069,4240 euros se correspondan a alguna de las penalizaciones establecidas en la estipulación octava del contrato de suministro.

A este respecto, no se sabe si esa suma es el resultado total de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, o la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada, o si se corresponde al 5 % o al 40% del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

La parte actora, dada su proximidad a las fuentes probatorias, podría haber explicado el origen de la deuda reclamada y haber acreditado a qué concretos conceptos se debe, pero no lo ha hecho, por lo que deberá correr con las consecuencias derivadas de esta carencia probatoria.

Al ignorarse todos estos extremos, y haber sido impugnada la realidad de la deuda, es imposible saber si la cuantía reclamada es cierta y lo más importante, a qué concretos conceptos obedece. Por ello, no cabe otro pronunciamiento que el desestimatorio de la Demanda.

La parte recurrente considera que la Juez de instancia interpretó erróneamente el contrato, porque la demandada tenía la obligación de comunicar a la actora el abandono del punto de suministro, así como su voluntad de resolver el contrato, y dicha circunstancia no se produjo y, por tanto, la actora continuó prestando los servicios contratados en tanto el contrato seguía vigente, así como sus prórrogas.

No obstante, la parte actora ni en su Demanda, ni en la Audiencia Previa, alegó frente a los argumentos expuestos en la Contestación a la Demanda, que no se produjo la notificación por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, de la voluntad de no prorrogar el contrato. Y tampoco alegó ni ha acreditado que la actora continuara prestando sus servicios mientras el contrato siguió vigente.

Nos encontramos como antes, ante unas alegaciones nuevas que no pueden ser objeto de examen en la segunda instancia, al no haberlas sometido a debate en la primera, y sobre todo, ante una carencia de prueba absoluta sobre dicha prestación de servicios durante todo el tiempo de vigencia del contrato.

La respuesta de la empresa NIEDGA, al oficio que se le remitió indica que: "el punto de suministro de referencia ha tenido un único contrato vigente con la comercializadora ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES S.L.: -Desde el 10 de agosto de 2018 hasta el 5 de noviembre de 2020, la comercializadora que mantenía el contrato era ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES, S.L.U., siendo el titular la comunidad de propietario DIRECCION000."

Luego, en diciembre de 2.020, la Comunidad de Propietarios demandada no recibió ningún suministro comercializado por ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, S.L. De hecho, ni siquiera la factura reclamada se emitió por el concepto de servicios prestados, sino para cobrar una penalización por resolución anticipada del contrato de suministro de gas.

Es decir, ni se aprecia una errónea valoración de la prueba, ni que ésta sea ilógica, arbitraria o absurda, ni una interpretación equivocada e improcedente de la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, por parte de la Juez a quo. De ello se deriva que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Procedimiento Ordinario nº 1352/2022, que se confirma en todos sus extremos.

TERCERO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la entidad GESICO COMPRA DE IMPAGADOS, S.L. (ALDRO 2), frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 de Pamplona, con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora, la suma de 7.069,42 euros, más el interés de demora anual, conforme lo acordado en el contrato de suministro firmado entre las partes, en caso de impago; y en todo caso en su defecto el interés legal de demora anual aplicable al caso desde las fechas en que debieron abonarse hasta la fecha en que se produzca el pago total del principal adeudado, y al abono de todas las costas devengadas en este procedimiento.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 27 de marzo de 2.024 en la que desestimó íntegramente la Demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenando a la parte actora, al abono de las costas procesales causadas.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandante, alegando error en la interpretación del contrato firmado, con vulneración del artículo 1.281.1 del Código Civil y de las normas de interpretación contractual, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil. También alegó la improcedencia del control de abusividad o contenido, respecto de las cláusulas esenciales del contrato, e infracción del artículo 8.2 de la LCGC y de la Directiva 93/12/CEE, al haber suscrito el contrato una sociedad mercantil con ánimo de lucro y un consumidor cualificado, lo que impide que el Juzgado pueda hacer el control de transparencia, aunque si pueda hacer el de incorporación. Añadió que la cláusula que regula la duración del contrato y la que regula la penalización por resolución anticipada cumple los requisitos de legibilidad y compresibilidad establecidos en el artículo 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y que la parte demandada. Señaló igualmente que la demandada conocía perfectamente el plazo de duración del contrato, de un año prorrogable tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación, y la existencia de la cláusula de penalización del contrato de suministro para el caso de resolución anticipada. Concluyó alegando que la demandada no utilizó los medios adecuados conforme al contrato para rescindir los servicios prestados, procediendo a abonar al local sin comunicar fehacientemente a la actora dicha circunstancia.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación, alegando los motivos que estimó pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante debe resultar desestimado por los motivos que a continuación se expondrán.

Se discute en el presente litigio, si las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro suscrito por la Comunidad de Propietarios demandada y la entidad ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, relativas a la duración del contrato y a la penalización por resolución anticipada del mismo, pueden ser objeto de control de incorporación y de transparencia por el órgano judicial.

La estipulación segunda del contrato de suministro establece, a los efectos que nos interesan, que;

"El presente Contrato tendrá una duración de un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia de cualquiera de las partes con al menos un mes de antelación a la fecha en la que se vaya a dejar sin efecto, sin perjuicio de lo previsto en la condición general 8 siguiente. Con anterioridad a la entrada en vigor, ALDRO podrá consultar ficheros con información de solvencia patrimonial y crédito, así como la situación concursal del Cliente.

(...)

El presente Contrato permanecerá vigente, aún en el caso de que se haya solicitado la baja del mismo por el Cliente, hasta el momento en que se produzca el cese del suministro y retirada efectiva del contador, por lo que el Cliente será el responsable de abonar el suministro que se derive del presente Contrato hasta ese momento. Todo ello, sin perjuicio de estar obligado a permitir la entrada en el domicilio a la empresa distribuidora para llevar a cabo dicho cese, en caso de encontrarse el contador en el interior de su vivienda o local.

(...)"

A su vez, la estipulación octava establece que;

"En caso de resolución unilateral anticipada, la parte incumplidora deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios causados (incluidos el abono de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, salvo que ALDRO quede liberada de su abono a la Distribuidora), así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Adicionalmente, para el supuesto de resolución anticipada sin causa justificada del Contrato de suministro de gas y/o electricidad o servicios contratados, la otra parte tendrá el derecho de reclamar, en concepto de gastos fijos incurridos con ocasión del presente Contrato:

Suministro de electricidad en baja tensión y gas en las tarifas de acceso 3.1 y 3.2: las penalizaciones máximas serán del 5 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Resto de suministros de electricidad o gas: la penalización será del 40 % del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

Para ambos casos, la estimación de la energía pendiente de consumo se realizará mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores.

En el caso de Servicios, la parte incumplidora deberá abonar las cuotas pendientes, correspondientes al servicio contratado."

En relación a la naturaleza jurídica de la Comunidad de Propietarios demandada, la parte recurrente formula alegaciones contradictorias señalando por un lado que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, y por ello no puede recibir la consideración de consumidora y por otro, que se trata de un consumidor cualificado, al haber firmado el contrato de suministro, un administrador de fincas. A su vez, señala en su recurso de manera contradictoria, que, en base a las premisas antes señaladas, por un lado, el Juzgador no puede hacer el control de incorporación al tratarse de estipulaciones esenciales del contrato, y por otro, que puede hacerlo, pero no el de transparencia.

Respecto a las alegaciones contradictorias relativa a que la Comunidad de Propietarios demandada es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, o un consumidor cualificado, lo cierto es que en la Audiencia Previa no planteó dichas cuestiones en el trámite de alegaciones complementarias, que es el legalmente establecido para refutar de alguna manera las alegaciones a la Contestación a la Demanda, y que cierra, con la excepción de los hechos nuevos o de nueva noticia, el objeto del debate, concretando los hechos y razonamientos jurídicos debatidos por las partes.

Nos encontramos ante unas objeciones que no se plantearon en el momento procesal establecido para ello en primera instancia, y que por tanto no puede introducirse ahora extemporáneamente en apelación. Como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

De todas maneras, como señala la Juzgadora de instancia, la STS 201/2021, de 13 de abril en un supuesto en que se plantea la condición de consumidor de una comunidad de propietarios establece que el TS ha venido reconociendo;

"bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc ( sentencias de 14 de septiembre de 1.996 , 23 de septiembre de 1.996 , 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997 , 152/2014, de 11 de marzo , y 469/2019, de 17 de septiembre )".

Es decir, no cabe la menor duda sobre la condición de consumidora que ostenta la Comunidad de Propietarios demandada, lo que la hace acreedora del sistema de protección a los consumidores regulado en la legislación tuitiva de consumidores.

Al tratarse de un consumidor, las estipulaciones objeto de debate pueden ser objeto de control de incorporación y transparencia.

El control de transparencia forma parte esencial de la valoración de abusividad en contratos con consumidores, funcionando de manera complementaria al control de contenido, actuando como un filtro previo que exige no solo la legibilidad, sino la comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula, evitando así el desequilibrio contractual, como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088).

- Control de trasparencia.

Comprende el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan las cláusulas al contrato) y el control de transparencia propiamente dicho cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

- Control de inclusión.

El art. 5.5 LCGC dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"y el art. 7, apartado a), que "no quedarán incorporadas al contrato"las condiciones generales que el "adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".

- El control de transparencia propiamente dicho constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que "el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica"que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible.

En caso afirmativo, no cabe realizar el control de contenido, es decir, no puede examinarse si la cláusula es abusiva. Pero si no se supera el control de transparencia, habrá que analizar este extremo, porque no necesariamente la cláusula oscura e incomprensible -falta de transparencia- es abusiva.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660), el "control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada".

a.2 No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.

A estos efectos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se desprende que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido".

En el presente supuesto, en absoluto se puede decir que la redacción de la estipulación octava sea clara clara y mucho menos, que permita al consumidor conocer la carga económica que se puede derivar de las penalizaciones recogidas en la misma, al resultar imposible para un simple consumidor, de su lectura, calcular a cuánto pueden ascender esas penalizaciones. Así, por ejemplo, no puede siquiera hacer un cálculo aproximado de a cuánto puede ascender la indemnización por los supuestos daños y perjuicios causados, al ignorar cuales son las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, ni a cuánto pueden ascender las ofertas comerciales o los descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

A su vez, y respecto a los supuestos gastos fijos que también integrarían esa penalización, la estipulación señala para unos casos u otros, unas penalizaciones máximas del 5 % o del 40% del precio del Contrato, aludiendo a que este será el promedio en caso de precio indexado, por la energía estimada pendiente de suministro, pero sin indicar que se entiende por precio indexado, ni de qué manera se puede saber la energía estimada pendiente de suministro, sin que para ello sirva al consumidor medio, que la misma se realice, como señala la estipulación octava, mediante la proyección lineal de los datos de los consumos reales que se dispongan dentro de los doce meses anteriores, al no explicar que se entiende por "proyección lineal".

La estipulación objeto de examen emplea unos conceptos tan oscuros, que exigen a la entidad suministradora o comercializadora del suministro, unas explicaciones detalladas por qué se entiende con ellos y otras explicaciones, incluso con simulaciones, que permitan al consumidor, aventuras a cuánto podrían ascender las indemnizaciones, en caso de resolución anticipada e injustificada del contrato de suministro.

Sin embargo, la parte actora, ni siquiera se ha molestado en alegar, -mucho menos en acreditar-, que se informara al cliente sobre dichos aspectos oscuros de la estipulación.

Por ello, se puede decir que la citada estipulación octava no supera el control de transparencia.

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, establece que;

"No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condicione generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer d manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes de artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

De donde se deriva que esta estipulación octava no puede considerarse incorporada al contrato.

Procede examinar ahora si además de no transparente, igualmente es abusiva.

El art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que;

"En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las

partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Por su parte, el art. 82.1 del mismo texto legal establece que;

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Para determinar si las estipulaciones controvertidas causan o no un desequilibrio entre las partes es preciso tener en cuenta que, el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre, por el que se regula las condiciones básicas del contrato de adquisición de energía eléctrica y acceso a las redes de baja tensión, establece que;

"Con carácter general, los contratos de suministro de energía en baja tensión celebrados entre los comercializadores y consumidores tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

En el caso en que, a causa del consumidor, se rescindiera un contrato antes de iniciada la primera prórroga, las penalizaciones máximas por rescisión de contrato, cuando ésta cause daños al suministrador, no podrán exceder el 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se empleará el método de estimación de medidas vigente para el cambio de suministrador.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá aprobar contratos tipo de suministro de energía en baja tensión de duración superior a un año, estableciendo las condiciones, y, en su caso, penalizaciones máximas que podrán establecer los comercializadores en caso de rescisión de los contratos (...)".

A su vez, el artículo 37.4 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, establece lo siguiente;

"Condiciones del contrato de suministro a tarifa.

4. Sin perjuicio de que la normativa vigente pueda considerar otros plazos para suministros específicos, la duración de los contratos de suministro a tarifa será anual y se prorrogará tácitamente por plazos iguales. No obstante lo anterior, el consumidor podrá darse de baja en el suministro antes de dicho plazo, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una anticipación mínima de seis días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro, todo ello sin perjuicio de las condiciones económicas que resulten en aplicación de la normativa tarifaria vigente."

A su vez, el artículo 38 del mismo texto legal señala que;

"Contratos en el mercado liberalizado.

Los suministros por terceros en el mercado liberalizado requerirán un

contrato por escrito entre una empresa comercializadora debidamente autorizada y el consumidor en el que se recogerán todas las condiciones del suministro, seguridad, continuidad del servicio, calidad, repercusiones económicas por incumplimiento de la calidad del suministro, medición y facturación del mismo, causas de rescisión, mecanismos de subrogación y mecanismos de arbitraje en su caso.

Para aquellos consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso, y siempre que, a solicitud del consumidor, se rescindiera su contrato antes de iniciada la primera prórroga, la penalización máxima por rescisión de contrato no podrá exceder el 5% de la facturación prevista por el término variable de energía, que se calculará mediante la multiplicación del precio del contrato en el momento de su rescisión por la energía estimada pendiente de suministro. A este efecto, se habilita a la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico a dictar el procedimiento a emplear para la estimación de la energía pendiente de consumo.

Con carácter general, los contratos de suministro de los consumidores con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso tendrán una duración máxima de un año, pudiéndose prorrogar tácitamente por períodos de la misma duración. Las prórrogas de estos contratos podrán ser rescindidas por el consumidor con un preaviso de quince días de antelación, sin que proceda cargo alguno en concepto de penalización por rescisión de contrato.

Dichos contratos no podrán contener cláusulas contrarias a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos y disposiciones de desarrollo, y las controversias que pudieran surgir en la aplicación de los mismos se resolverán en la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de los procedimientos de arbitraje previstos en el ordenamiento jurídico."

En el presente caso, se puede comprobar que los plazos de preaviso de seis y quince días que establecen las enunciados preceptos, se amplían en la estipulación segunda, en perjuicio del cliente, a un mes, y las penalizaciones reguladas en la estipulación octava, son muy superiores al 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, que establecen las citadas Leyes, ya que en determinados tipos de suministro, puede incrementarse hasta el 40% del precio del contrato y además se le añaden otros conceptos indemnizables, como tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, así como la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada.

Por otro lado, en los mencionados preceptos, la penalización máxima del 5% del precio del contrato por la energía estimada pendiente de suministro, solo es de aplicación a aquellas rescisiones anticipadas, efectuadas antes de concluir la primera prórroga. Sin embargo, en la estipulación octava, las penalizaciones contempladas lo son en caso de resolución anticipada respecto de cualquier prórroga, lo que agrava las consecuencias de la resolución anticipada para el cliente.

En el presente caso, la rescisión del contrato afectaba a la segunda prórroga del contrato, pues la primera se produjo sin problemas.

En resumen, se puede comprobar que las condiciones establecidas en las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, no se ajustan a las previsiones que sobre las materias que tratan establece el artículo 4.5 del Real Decreto 1435/02, de 27 de diciembre y en los artículos 37.4 y 38 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, al establecer unas condiciones mucho más gravosas para la cliente, sin justificación aparente, máxime si se tiene en cuenta que el mercado del suministro de energía es un mercado muy regulado y controlado por el estado, al afectar a bienes de primera necesidad de los ciudadanos. Por otro lado, no se recoge una estipulación similar que regule consecuencias similares para el caso en que la resolución anticipada del contrato proceda de la empresa comercializadora o suministradora, lo que comporta un evidente desequilibrio entre los derechos y obligaciones de una de las partes y de los de la otra.

Se puede decir sin ningún género de dudas que, de haber estado en un plano de igualdad ambas partes, la Comunidad de Propietarios demandada no habría aceptado tales condiciones. De donde resulta que las estipulaciones segunda y octava del contrato de suministro, son abusivas y por ello, nulas de pleno derecho, debiendo ser tenidas como no puestas e inexistente desde el primer momento.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la parte actora no está legitimada para reclamar a la parte demandada ninguna penalización por resolución anticipada del contrato de suministro. Es decir, que la Demanda fue correctamente desestimada por la Juez de instancia.

De ahí que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Incluso en la hipótesis de que se considerara que las estipulaciones objeto de litigio, superan el control de incorporación y de transparencia y que no son abusivas ni nulas, lo cierto es que la entidad demandante no ha acreditado el origen de la deuda reclamada, cuestionado por la parte demandada en su Contestación a la Demanda.

El concepto de la factura de fecha 29/12/2020 reclamada es; "Penalización Por Resolución Anticipada De Contrato De Gas"y su importe de 7.069,4240 euros.

No obstante, la entidad demandante no ha demostrado, pues ni siquiera lo ha intentado, que esos 7.069,4240 euros se correspondan a alguna de las penalizaciones establecidas en la estipulación octava del contrato de suministro.

A este respecto, no se sabe si esa suma es el resultado total de las tarifas de acceso por el periodo que reste hasta la finalización del Contrato, o la restitución de las ofertas comerciales y descuentos recibidos de ALDRO en atención a la duración del Contrato y a la oferta contratada, o si se corresponde al 5 % o al 40% del precio del Contrato (promedio en caso de precio indexado) por la energía estimada pendiente de suministro.

La parte actora, dada su proximidad a las fuentes probatorias, podría haber explicado el origen de la deuda reclamada y haber acreditado a qué concretos conceptos se debe, pero no lo ha hecho, por lo que deberá correr con las consecuencias derivadas de esta carencia probatoria.

Al ignorarse todos estos extremos, y haber sido impugnada la realidad de la deuda, es imposible saber si la cuantía reclamada es cierta y lo más importante, a qué concretos conceptos obedece. Por ello, no cabe otro pronunciamiento que el desestimatorio de la Demanda.

La parte recurrente considera que la Juez de instancia interpretó erróneamente el contrato, porque la demandada tenía la obligación de comunicar a la actora el abandono del punto de suministro, así como su voluntad de resolver el contrato, y dicha circunstancia no se produjo y, por tanto, la actora continuó prestando los servicios contratados en tanto el contrato seguía vigente, así como sus prórrogas.

No obstante, la parte actora ni en su Demanda, ni en la Audiencia Previa, alegó frente a los argumentos expuestos en la Contestación a la Demanda, que no se produjo la notificación por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, de la voluntad de no prorrogar el contrato. Y tampoco alegó ni ha acreditado que la actora continuara prestando sus servicios mientras el contrato siguió vigente.

Nos encontramos como antes, ante unas alegaciones nuevas que no pueden ser objeto de examen en la segunda instancia, al no haberlas sometido a debate en la primera, y sobre todo, ante una carencia de prueba absoluta sobre dicha prestación de servicios durante todo el tiempo de vigencia del contrato.

La respuesta de la empresa NIEDGA, al oficio que se le remitió indica que: "el punto de suministro de referencia ha tenido un único contrato vigente con la comercializadora ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES S.L.: -Desde el 10 de agosto de 2018 hasta el 5 de noviembre de 2020, la comercializadora que mantenía el contrato era ALDRO ENERGIA Y SOLUCIONES, S.L.U., siendo el titular la comunidad de propietario DIRECCION000."

Luego, en diciembre de 2.020, la Comunidad de Propietarios demandada no recibió ningún suministro comercializado por ALDRO ENERGÍA Y SOLUCIONES, S.L. De hecho, ni siquiera la factura reclamada se emitió por el concepto de servicios prestados, sino para cobrar una penalización por resolución anticipada del contrato de suministro de gas.

Es decir, ni se aprecia una errónea valoración de la prueba, ni que ésta sea ilógica, arbitraria o absurda, ni una interpretación equivocada e improcedente de la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, por parte de la Juez a quo. De ello se deriva que los motivos de apelación deben ser desestimados.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Procedimiento Ordinario nº 1352/2022, que se confirma en todos sus extremos.

TERCERO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.