Sentencia Civil 698/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 1143/2024 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no discrepen con los de esta resolución.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por el Sr. Carlos Manuel, frente a la empresa CAIXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4, y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4 por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A Ml REPRESENTADA EL PAGO DE TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTAS ESCRITURAS ASÍ COMO LAS COMISIONES DE APERTURA Y NOVACIÓN, suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas demás en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 5.019,75 euros.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 4.091 euros, importe que deberá de actualizarse e fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de junio de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda declarando nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, de 29 de septiembre de 2002, y la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

Condenó también a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos, y como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas.

En el caso de la escritura de 1994 por el importe de 1020,22 euros por la comisión de apertura.

En el caso de la escritura de 2000 por el importe de 256,50 euros en concepto de gastos de Notaría, de 83,05 euros por gastos de gestoría, y en gastos de registro el importe de 146,14 euros. Lo que hace un total de 485,69 euros

De la escritura de 2003 el importe de 500 euros por la comisión de novación por importe de 500 euros, gastos de Notaría por importe de 184,66 euros, gastos de Registro por importe de 147,26 euros, y gastos de gestoría por importe de 158,88 euros. Lo que hace un total de 990,8 euros.

Todo ello con los intereses legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que se dejara sin efecto la nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario 29 de diciembre de 1994 y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y que se le absolviera del pago de las cantidades pagadas por el prestatario por tal concepto, en base a considerar que las cláusulas son enteramente válidas por gozar de transparencia y no presentar abusividad, considerando que la cláusula es clara y sencilla, permitiendo al cliente conocer la carga económica que implica, y conforme con las exigencias normativas que regulan de modo particular esta comisión, considerando así que no resulta exigible la demostración de la efectiva prestación de las actuaciones que remunera, porque las mismas están normativamente previstas y se corresponden con la propia actividad inherente del prestamista y no con la repercusión de ningún gasto. Además, alegó que una comisión de apertura de 1,75% no es per se abusiva, a pesar de sobrepasar la horquilla de comisiones establecidos por el Tribunal Supremo, pues ello supondría hacer un control sobre los precios, lo que no es ajustado a derecho. También impugnó la condena en costas, porque la estimación del recurso implica la estimación parcial de la Demanda.

La parte demandante se opuso alegando los motivos que estimó pertinentes.

En resumen, el objeto del recurso de apelación, es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura o de subrogación, así como la condena a devolver las cuantías abonadas por el actor en aplicación de dichas estipulaciones, y la condena en costas de la primera instancia.

TERCERO.-Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, CaixaBank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de aperture de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1.994, en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que parece que una comisión de aperture del 1,75% del total del préstamo concedido de 1.700.000 pesetas, resulta desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Es cierto que el análisis realizado por la Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE) que se aportó como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda, concluyó que el coste medio de la comisión de apertura en el año 2007 era del 2,70% del capital prestado, muy por encima del porcentaje al que asciende la comisión objeto de litis. No obstante, como señala la Sentencia recurrida, no se puede dar una mayor fiabilidad a este análisis, que a los datos publicados por las estadísticas oficiales del Banco de España.

Por todo ello, cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, y condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, y los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas. Es decir, procede desestimar el motivo de apelación alegado.

CUARTO.-En relación a la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003, la escritura recogía una comisión llamada de apertura, pero realmente de subrogación o modificación, al encontrarnos en unas escrituras en que la parte prestataria y compradora se subroga en el préstamo otorgado en otra ocasión previa a la parte vendedora, siendo esta comisión de subrogación de 500 euros, equivalente al 1,17% por ciento del capital subrogado que asciende a la suma de 42.800 euros.

En relación a este tipo de comisiones es preciso concretar que, la naturaleza de esta comisión es muy similar a la de la comisión de apertura, en la medida en que se carga una única vez a partir del otorgamiento de la escritura, pero la función de una y otras comisiones no es absolutamente idéntica, ya que la comisión de apertura ha venido siendo determinada de forma normativa desde la Orden de 5 de mayo de 1.994, como la retributiva de cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. Sin embargo, las comisiones por subrogación o novación no se generan con motivo de la concesión de un préstamo sino con ocasión de una operación financiera distinta, al estar vinculadas a la existencia de un préstamo o crédito hipotecario ya concedido.

Respecto de este tipo de comisiones, con anterioridad a las STS de fecha 189/2026 Y 190/2026 de 10 de febrero, se establecía que, a diferencia de la comisión de apertura, la normativa exigía que respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que pudieran cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por ello, se entendía que la peculiaridad normativa de la comisión de apertura no era extensible a la comisión por subrogación o por novación, ni se podía dar por supuesto que la subrogación en el préstamo de un nuevo prestatario o la novación de determinadas condiciones del préstamo, implicaran necesariamente, en todos los casos, la realización de una serie de estudios, trámites o gestiones vinculados a la preexistente y anterior concesión del préstamo, puesto que en esas ocasiones de subrogación o novación, el préstamo ya está concedido con antelación.

En el presente caso, la entidad demandada ni siquiera identifica ni acredita qué concretos servicios retribuye la comisión de subrogación, de manera diferenciada a los que se suponen en la concesión del preexiste préstamo.

Mientras que la STJUE de 16 de marzo de 2.023, vincula la validación de una comisión de apertura, entre otros factores, a que resulte razonable que se presten los servicios proporcionados como contrapartida (razonabilidad que, a su vez viene determinada normativamente), se consideraba que no cabía predicar idénticas facultades en relación a las comisiones por subrogación o novación, respecto de las cuales no existía similar predeterminación normativa, y como consecuencia de ello, no cabía entender razonablemente y sin necesidad de demostración concreta, qué tipo de servicios o gestiones se han prestado dentro de la actuación inherente al prestamista.

En el presente caso, los servicios que engloba la comisión de subrogación no son inherentes a la concesión del préstamo, pues es una actuación posterior a ésta.

Como se puede ver, la Orden no sólo ha caracterizado y definido los contornos de la comisión de apertura, sino que la ha concedido carta de naturaleza y la ha diferenciado claramente de otras comisiones. La legalidad de la comisión de apertura no puede ser cuestionada con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción (iuris et de iure) de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a nuestro legislador sí le parecía necesario que tuvieran que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parecía más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado.

Sin embargo, a raíz de esas dos Sentencias del Tribunal Supremo, a las que hemos hecho referencia, con arreglo a las cuales, los requisitos de validez de la comisión de subrogación deben ser los mismos establecidos por la jurisprudencia para la comisión de aperture. Así, en la segunda de las cuales se establece que;

«A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica [...] el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida [...], pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. En particular, lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión [...] así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de su celebración, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha comisión, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida [...] ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con esa comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.

4.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo ll de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa que regula la comisión de subrogación. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento». Se estima el recurso de casación."

En el presente caso, aunque la parte demandada no se ha molestado lo más mínimo en acreditar que esa comisión de subrogación, o modificación o novación obedece a unos concretos servicios prestados, lo cierto es que consta suficientemente acreditado que la comisión de subrogación pactada cumple con todos los requerimientos jurisprudencialmente establecidos para reconocer validez a una comisión de apertura.

Así, se puede entender que la comisión comprende todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación de subrogación en el préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; y tales servicios se integran obligatoriamente en una única comisión, que se denomina necesariamente «comisión de apertura» (realmente comisión de subrogación), y esta comisión, tal y como se deduce del propio tenor literal de la estipulación se devenga de una sola vez; y su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula, sin que se solape con otro tipo de comisiones por el mismo concepto.

Además, la cláusula figura claramente reflejada en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y comisiones, y está redactada en términos claros y entendibles para una persona de cultura media.

A su vez, el importe de la comisión de subrogación es proporcionado, si se tiene en cuenta que se fija un porcentaje del 1,25% del importe prestado y el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre 0,25% y 1,50%, según el caso.

Por ello, no se puede considerar que la mencionada comisión genere respecto de la parte prestataria, una evidente diferencia entre los derechos de una y otra parte, o que carezca de la menor justificación. De ahí que esta comisión de subrogación y novación no resulta abusiva y por ello, no procede decretar su nulidad, ni tenerla por no puesta y como hace la Sentencia recurrida, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora, la suma total abonada por tal concepto, más intereses sobre esa suma, desde la fecha de abono de la comisión, hasta la fecha de la Sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Por el contrario, estimando el motivo de apelación alegado, procede dejar sin efecto dicha declaración de nulidad y los efectos económicos derivados de la misma.

En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada íntegramente en la primera instancia.

La acogida parcial del recurso en cuanto a la validación de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 7 de junio de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 521/2024, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura o subrogación de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y sus consecuencias económicas, contenidas en el puntos núm. 3 y 4 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

QUINTO. -En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no discrepen con los de esta resolución.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por el Sr. Carlos Manuel, frente a la empresa CAIXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4, y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4 por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A Ml REPRESENTADA EL PAGO DE TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTAS ESCRITURAS ASÍ COMO LAS COMISIONES DE APERTURA Y NOVACIÓN, suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas demás en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 5.019,75 euros.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 4.091 euros, importe que deberá de actualizarse e fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de junio de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda declarando nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, de 29 de septiembre de 2002, y la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

Condenó también a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos, y como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas.

En el caso de la escritura de 1994 por el importe de 1020,22 euros por la comisión de apertura.

En el caso de la escritura de 2000 por el importe de 256,50 euros en concepto de gastos de Notaría, de 83,05 euros por gastos de gestoría, y en gastos de registro el importe de 146,14 euros. Lo que hace un total de 485,69 euros

De la escritura de 2003 el importe de 500 euros por la comisión de novación por importe de 500 euros, gastos de Notaría por importe de 184,66 euros, gastos de Registro por importe de 147,26 euros, y gastos de gestoría por importe de 158,88 euros. Lo que hace un total de 990,8 euros.

Todo ello con los intereses legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que se dejara sin efecto la nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario 29 de diciembre de 1994 y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y que se le absolviera del pago de las cantidades pagadas por el prestatario por tal concepto, en base a considerar que las cláusulas son enteramente válidas por gozar de transparencia y no presentar abusividad, considerando que la cláusula es clara y sencilla, permitiendo al cliente conocer la carga económica que implica, y conforme con las exigencias normativas que regulan de modo particular esta comisión, considerando así que no resulta exigible la demostración de la efectiva prestación de las actuaciones que remunera, porque las mismas están normativamente previstas y se corresponden con la propia actividad inherente del prestamista y no con la repercusión de ningún gasto. Además, alegó que una comisión de apertura de 1,75% no es per se abusiva, a pesar de sobrepasar la horquilla de comisiones establecidos por el Tribunal Supremo, pues ello supondría hacer un control sobre los precios, lo que no es ajustado a derecho. También impugnó la condena en costas, porque la estimación del recurso implica la estimación parcial de la Demanda.

La parte demandante se opuso alegando los motivos que estimó pertinentes.

En resumen, el objeto del recurso de apelación, es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura o de subrogación, así como la condena a devolver las cuantías abonadas por el actor en aplicación de dichas estipulaciones, y la condena en costas de la primera instancia.

TERCERO.-Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, CaixaBank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de aperture de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1.994, en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que parece que una comisión de aperture del 1,75% del total del préstamo concedido de 1.700.000 pesetas, resulta desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Es cierto que el análisis realizado por la Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE) que se aportó como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda, concluyó que el coste medio de la comisión de apertura en el año 2007 era del 2,70% del capital prestado, muy por encima del porcentaje al que asciende la comisión objeto de litis. No obstante, como señala la Sentencia recurrida, no se puede dar una mayor fiabilidad a este análisis, que a los datos publicados por las estadísticas oficiales del Banco de España.

Por todo ello, cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, y condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, y los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas. Es decir, procede desestimar el motivo de apelación alegado.

CUARTO.-En relación a la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003, la escritura recogía una comisión llamada de apertura, pero realmente de subrogación o modificación, al encontrarnos en unas escrituras en que la parte prestataria y compradora se subroga en el préstamo otorgado en otra ocasión previa a la parte vendedora, siendo esta comisión de subrogación de 500 euros, equivalente al 1,17% por ciento del capital subrogado que asciende a la suma de 42.800 euros.

En relación a este tipo de comisiones es preciso concretar que, la naturaleza de esta comisión es muy similar a la de la comisión de apertura, en la medida en que se carga una única vez a partir del otorgamiento de la escritura, pero la función de una y otras comisiones no es absolutamente idéntica, ya que la comisión de apertura ha venido siendo determinada de forma normativa desde la Orden de 5 de mayo de 1.994, como la retributiva de cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. Sin embargo, las comisiones por subrogación o novación no se generan con motivo de la concesión de un préstamo sino con ocasión de una operación financiera distinta, al estar vinculadas a la existencia de un préstamo o crédito hipotecario ya concedido.

Respecto de este tipo de comisiones, con anterioridad a las STS de fecha 189/2026 Y 190/2026 de 10 de febrero, se establecía que, a diferencia de la comisión de apertura, la normativa exigía que respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que pudieran cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por ello, se entendía que la peculiaridad normativa de la comisión de apertura no era extensible a la comisión por subrogación o por novación, ni se podía dar por supuesto que la subrogación en el préstamo de un nuevo prestatario o la novación de determinadas condiciones del préstamo, implicaran necesariamente, en todos los casos, la realización de una serie de estudios, trámites o gestiones vinculados a la preexistente y anterior concesión del préstamo, puesto que en esas ocasiones de subrogación o novación, el préstamo ya está concedido con antelación.

En el presente caso, la entidad demandada ni siquiera identifica ni acredita qué concretos servicios retribuye la comisión de subrogación, de manera diferenciada a los que se suponen en la concesión del preexiste préstamo.

Mientras que la STJUE de 16 de marzo de 2.023, vincula la validación de una comisión de apertura, entre otros factores, a que resulte razonable que se presten los servicios proporcionados como contrapartida (razonabilidad que, a su vez viene determinada normativamente), se consideraba que no cabía predicar idénticas facultades en relación a las comisiones por subrogación o novación, respecto de las cuales no existía similar predeterminación normativa, y como consecuencia de ello, no cabía entender razonablemente y sin necesidad de demostración concreta, qué tipo de servicios o gestiones se han prestado dentro de la actuación inherente al prestamista.

En el presente caso, los servicios que engloba la comisión de subrogación no son inherentes a la concesión del préstamo, pues es una actuación posterior a ésta.

Como se puede ver, la Orden no sólo ha caracterizado y definido los contornos de la comisión de apertura, sino que la ha concedido carta de naturaleza y la ha diferenciado claramente de otras comisiones. La legalidad de la comisión de apertura no puede ser cuestionada con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción (iuris et de iure) de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a nuestro legislador sí le parecía necesario que tuvieran que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parecía más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado.

Sin embargo, a raíz de esas dos Sentencias del Tribunal Supremo, a las que hemos hecho referencia, con arreglo a las cuales, los requisitos de validez de la comisión de subrogación deben ser los mismos establecidos por la jurisprudencia para la comisión de aperture. Así, en la segunda de las cuales se establece que;

«A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica [...] el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida [...], pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. En particular, lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión [...] así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de su celebración, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha comisión, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida [...] ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con esa comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.

4.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo ll de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa que regula la comisión de subrogación. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento». Se estima el recurso de casación."

En el presente caso, aunque la parte demandada no se ha molestado lo más mínimo en acreditar que esa comisión de subrogación, o modificación o novación obedece a unos concretos servicios prestados, lo cierto es que consta suficientemente acreditado que la comisión de subrogación pactada cumple con todos los requerimientos jurisprudencialmente establecidos para reconocer validez a una comisión de apertura.

Así, se puede entender que la comisión comprende todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación de subrogación en el préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; y tales servicios se integran obligatoriamente en una única comisión, que se denomina necesariamente «comisión de apertura» (realmente comisión de subrogación), y esta comisión, tal y como se deduce del propio tenor literal de la estipulación se devenga de una sola vez; y su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula, sin que se solape con otro tipo de comisiones por el mismo concepto.

Además, la cláusula figura claramente reflejada en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y comisiones, y está redactada en términos claros y entendibles para una persona de cultura media.

A su vez, el importe de la comisión de subrogación es proporcionado, si se tiene en cuenta que se fija un porcentaje del 1,25% del importe prestado y el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre 0,25% y 1,50%, según el caso.

Por ello, no se puede considerar que la mencionada comisión genere respecto de la parte prestataria, una evidente diferencia entre los derechos de una y otra parte, o que carezca de la menor justificación. De ahí que esta comisión de subrogación y novación no resulta abusiva y por ello, no procede decretar su nulidad, ni tenerla por no puesta y como hace la Sentencia recurrida, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora, la suma total abonada por tal concepto, más intereses sobre esa suma, desde la fecha de abono de la comisión, hasta la fecha de la Sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Por el contrario, estimando el motivo de apelación alegado, procede dejar sin efecto dicha declaración de nulidad y los efectos económicos derivados de la misma.

En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada íntegramente en la primera instancia.

La acogida parcial del recurso en cuanto a la validación de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 7 de junio de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 521/2024, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura o subrogación de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y sus consecuencias económicas, contenidas en el puntos núm. 3 y 4 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

QUINTO. -En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no discrepen con los de esta resolución.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por el Sr. Carlos Manuel, frente a la empresa CAIXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4, y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario nombradas como Documentos 1, 2, 3 y 4 por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A Ml REPRESENTADA EL PAGO DE TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTAS ESCRITURAS ASÍ COMO LAS COMISIONES DE APERTURA Y NOVACIÓN, suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas demás en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 5.019,75 euros.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 4.091 euros, importe que deberá de actualizarse e fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de junio de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda declarando nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, de 29 de septiembre de 2002, y la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 y la Cláusula CUARTA de las escrituras de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1994, y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2003 suscrita entre el demandante y demandado, condenando a la demandada a su total eliminación de ambos contratos.

Condenó también a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos, y como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas.

En el caso de la escritura de 1994 por el importe de 1020,22 euros por la comisión de apertura.

En el caso de la escritura de 2000 por el importe de 256,50 euros en concepto de gastos de Notaría, de 83,05 euros por gastos de gestoría, y en gastos de registro el importe de 146,14 euros. Lo que hace un total de 485,69 euros

De la escritura de 2003 el importe de 500 euros por la comisión de novación por importe de 500 euros, gastos de Notaría por importe de 184,66 euros, gastos de Registro por importe de 147,26 euros, y gastos de gestoría por importe de 158,88 euros. Lo que hace un total de 990,8 euros.

Todo ello con los intereses legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que se dejara sin efecto la nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario 29 de diciembre de 1994 y de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y que se le absolviera del pago de las cantidades pagadas por el prestatario por tal concepto, en base a considerar que las cláusulas son enteramente válidas por gozar de transparencia y no presentar abusividad, considerando que la cláusula es clara y sencilla, permitiendo al cliente conocer la carga económica que implica, y conforme con las exigencias normativas que regulan de modo particular esta comisión, considerando así que no resulta exigible la demostración de la efectiva prestación de las actuaciones que remunera, porque las mismas están normativamente previstas y se corresponden con la propia actividad inherente del prestamista y no con la repercusión de ningún gasto. Además, alegó que una comisión de apertura de 1,75% no es per se abusiva, a pesar de sobrepasar la horquilla de comisiones establecidos por el Tribunal Supremo, pues ello supondría hacer un control sobre los precios, lo que no es ajustado a derecho. También impugnó la condena en costas, porque la estimación del recurso implica la estimación parcial de la Demanda.

La parte demandante se opuso alegando los motivos que estimó pertinentes.

En resumen, el objeto del recurso de apelación, es la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura o de subrogación, así como la condena a devolver las cuantías abonadas por el actor en aplicación de dichas estipulaciones, y la condena en costas de la primera instancia.

TERCERO.-Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, CaixaBank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de aperture de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 1.994, en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que parece que una comisión de aperture del 1,75% del total del préstamo concedido de 1.700.000 pesetas, resulta desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Es cierto que el análisis realizado por la Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE) que se aportó como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda, concluyó que el coste medio de la comisión de apertura en el año 2007 era del 2,70% del capital prestado, muy por encima del porcentaje al que asciende la comisión objeto de litis. No obstante, como señala la Sentencia recurrida, no se puede dar una mayor fiabilidad a este análisis, que a los datos publicados por las estadísticas oficiales del Banco de España.

Por todo ello, cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, y condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, y los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas. Es decir, procede desestimar el motivo de apelación alegado.

CUARTO.-En relación a la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003, la escritura recogía una comisión llamada de apertura, pero realmente de subrogación o modificación, al encontrarnos en unas escrituras en que la parte prestataria y compradora se subroga en el préstamo otorgado en otra ocasión previa a la parte vendedora, siendo esta comisión de subrogación de 500 euros, equivalente al 1,17% por ciento del capital subrogado que asciende a la suma de 42.800 euros.

En relación a este tipo de comisiones es preciso concretar que, la naturaleza de esta comisión es muy similar a la de la comisión de apertura, en la medida en que se carga una única vez a partir del otorgamiento de la escritura, pero la función de una y otras comisiones no es absolutamente idéntica, ya que la comisión de apertura ha venido siendo determinada de forma normativa desde la Orden de 5 de mayo de 1.994, como la retributiva de cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. Sin embargo, las comisiones por subrogación o novación no se generan con motivo de la concesión de un préstamo sino con ocasión de una operación financiera distinta, al estar vinculadas a la existencia de un préstamo o crédito hipotecario ya concedido.

Respecto de este tipo de comisiones, con anterioridad a las STS de fecha 189/2026 Y 190/2026 de 10 de febrero, se establecía que, a diferencia de la comisión de apertura, la normativa exigía que respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que pudieran cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

Por ello, se entendía que la peculiaridad normativa de la comisión de apertura no era extensible a la comisión por subrogación o por novación, ni se podía dar por supuesto que la subrogación en el préstamo de un nuevo prestatario o la novación de determinadas condiciones del préstamo, implicaran necesariamente, en todos los casos, la realización de una serie de estudios, trámites o gestiones vinculados a la preexistente y anterior concesión del préstamo, puesto que en esas ocasiones de subrogación o novación, el préstamo ya está concedido con antelación.

En el presente caso, la entidad demandada ni siquiera identifica ni acredita qué concretos servicios retribuye la comisión de subrogación, de manera diferenciada a los que se suponen en la concesión del preexiste préstamo.

Mientras que la STJUE de 16 de marzo de 2.023, vincula la validación de una comisión de apertura, entre otros factores, a que resulte razonable que se presten los servicios proporcionados como contrapartida (razonabilidad que, a su vez viene determinada normativamente), se consideraba que no cabía predicar idénticas facultades en relación a las comisiones por subrogación o novación, respecto de las cuales no existía similar predeterminación normativa, y como consecuencia de ello, no cabía entender razonablemente y sin necesidad de demostración concreta, qué tipo de servicios o gestiones se han prestado dentro de la actuación inherente al prestamista.

En el presente caso, los servicios que engloba la comisión de subrogación no son inherentes a la concesión del préstamo, pues es una actuación posterior a ésta.

Como se puede ver, la Orden no sólo ha caracterizado y definido los contornos de la comisión de apertura, sino que la ha concedido carta de naturaleza y la ha diferenciado claramente de otras comisiones. La legalidad de la comisión de apertura no puede ser cuestionada con la simple objeción de que no responde a ningún servicio prestado por el Banco ya que la propia norma ha establecido una presunción (iuris et de iure) de que dicha comisión es la consecuencia de un servicio y de un gasto realmente producido, a diferencia de otras comisiones para las que a nuestro legislador sí le parecía necesario que tuvieran que acreditar la realidad del servicio prestado, o incluso en otros casos, aceptando la existencia del servicio, al legislador le parecía más adecuado que dichas comisiones queden subsumidas en el tipo de interés pactado.

Sin embargo, a raíz de esas dos Sentencias del Tribunal Supremo, a las que hemos hecho referencia, con arreglo a las cuales, los requisitos de validez de la comisión de subrogación deben ser los mismos establecidos por la jurisprudencia para la comisión de aperture. Así, en la segunda de las cuales se establece que;

«A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica [...] el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida [...], pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. En particular, lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión [...] así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de su celebración, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha comisión, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida [...] ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con esa comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.

4.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo ll de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa que regula la comisión de subrogación. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento». Se estima el recurso de casación."

En el presente caso, aunque la parte demandada no se ha molestado lo más mínimo en acreditar que esa comisión de subrogación, o modificación o novación obedece a unos concretos servicios prestados, lo cierto es que consta suficientemente acreditado que la comisión de subrogación pactada cumple con todos los requerimientos jurisprudencialmente establecidos para reconocer validez a una comisión de apertura.

Así, se puede entender que la comisión comprende todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación de subrogación en el préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; y tales servicios se integran obligatoriamente en una única comisión, que se denomina necesariamente «comisión de apertura» (realmente comisión de subrogación), y esta comisión, tal y como se deduce del propio tenor literal de la estipulación se devenga de una sola vez; y su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula, sin que se solape con otro tipo de comisiones por el mismo concepto.

Además, la cláusula figura claramente reflejada en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y comisiones, y está redactada en términos claros y entendibles para una persona de cultura media.

A su vez, el importe de la comisión de subrogación es proporcionado, si se tiene en cuenta que se fija un porcentaje del 1,25% del importe prestado y el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre 0,25% y 1,50%, según el caso.

Por ello, no se puede considerar que la mencionada comisión genere respecto de la parte prestataria, una evidente diferencia entre los derechos de una y otra parte, o que carezca de la menor justificación. De ahí que esta comisión de subrogación y novación no resulta abusiva y por ello, no procede decretar su nulidad, ni tenerla por no puesta y como hace la Sentencia recurrida, condenando a la parte demandada a devolver a la parte actora, la suma total abonada por tal concepto, más intereses sobre esa suma, desde la fecha de abono de la comisión, hasta la fecha de la Sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Por el contrario, estimando el motivo de apelación alegado, procede dejar sin efecto dicha declaración de nulidad y los efectos económicos derivados de la misma.

En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada íntegramente en la primera instancia.

La acogida parcial del recurso en cuanto a la validación de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 7 de junio de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 521/2024, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura o subrogación de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación modificativa de 21 de noviembre de 2003 y sus consecuencias económicas, contenidas en el puntos núm. 3 y 4 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

QUINTO. -En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.