Sentencia Civil 306/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 2393/2025 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la sentencia de la Plaza nº 2 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Tudela que ha decretado el divorcio de D. Mauricio y Dña. Carmela, adoptando medidas en relación con la hija común de ambos, Macarena. En concreto, la sentencia acuerda la atribución de la guarda y custodia de la niña a la madre, con régimen de visitas con el padre y patria potestad compartida. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes, y un reparto entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios al 50%. Finalmente, se atribuye el uso de la vivienda familiar a esposo.

El Sr. Mauricio de alza en apelación contra la referida sentencia denunciando error en la valoración de la prueba, toda vez que no efectúa ninguna valoración del informe psicológico emitido por el INML, en el que se aconseja una custodia compartida al estimar a ambos progenitores capacitados para ello. Denuncia que la sentencia se fundamente en la exploración de la menor, considerando que la misma revela alienación parental por un discurso ensayado y preparado que ya la propia pericial del INML advirtió. También alega el recurrente que la causa penal por violencia de género, considerada como óbice en la sentencia de primera instancia, carece de fundamento y de hecho el Ministerio Fiscal ha solicitado su archivo. Además de lo anterior, el recurrente también alega que es inadecuado que las visitas de fin de semana terminen en domingo para que la niña vuelva entonces a DIRECCION000 cuando el lunes por la mañana tiene que volver a desplazarse a DIRECCION001 (lugar de residencia del padre) donde está escolarizada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, considerando que la sentencia de primera instancia salvaguarda convenientemente el interés de la menor.

Por su parte, la Sra. Carmela se opuso al recurso denunciando primeramente que la alienación parental no existe y no se puede apreciar por expresa determinación legal en la LO 8/2021. Niega en cualquier caso que la menor se expresase condicionada o dirigida, estimando válida y suficiente su exploración. Más todavía cuando denuncia que la pericial psicológica del INML es incoherente, alegando que incurre en coletillas copiadas de otros informes y sólo refleja apreciaciones subjetivas del padre, considerando que es una pericial que no valora el superior interés de la menor porque de haberlo hecho habría reflejado todo lo narrado por la niña y por la madre. También alega que es ilógico que la niña siga escolarizada en DIRECCION001 una vez que reside en DIRECCION000 con la madre, negando que proceda una ampliación de las visitas por ello. Y finalmente alega en cuanto a la causa penal que el Ministerio Fiscal no ha leído bien las pruebas aportadas a la misma y que, en cualquier caso, mientras esté vigente imposibilita por ley la custodia paterna.

SEGUNDO.-Cabe compartir con el recurso de apelación que nos ocupa el hecho de que la sentencia de primera instancia no efectúa ninguna ponderación de la pericial forense del INML, prueba de notable relevancia para el análisis de la cuestión aquí enjuiciada. Ello no obstante, la revisión en esta alzada de dicha prueba, junto con la práctica de nueva exploración de la menor, no conducen como consecuencia a una modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

Ciertamente, es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Por tanto no cabe sustentar el establecimiento de una guarda y custodia compartida de modo automático por ser reputada la misma como el régimen ordinariamente más favorable para el interés del menor, sino que deberán valorarse en cada caso las concretas circunstancias personales que concurren para, desde esa premisa inicial (la genérica conveniencia ordinaria de una custodia compartida), alcanzar la solución concreta conveniente para el caso en atención a la mejor satisfacción del preferente interés del menor de edad.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia acuerda la custodia materna de la menor Macarena con sustento en tres factores: la existencia de una causa penal en trámite contra el Sr. Mauricio por delito de violencia de género; la mala relación entre los progenitores; y la voluntad de la menor expresada en exploración ante la juez.

En cuanto a la mala relación entre progenitores, efectivamente es un factor que la jurisprudencia toma en consideración en estos casos. Ahora bien, para ello es necesario que se constate con entera certidumbre una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada se limita a enumerar este factor, pero en nada profundiza a la hora de explicar por qué considera que existe una mala relación de entidad tal como para resultar impeditiva de una colaboración mutua entre los progenitores que permita resolver las situaciones en un marco de cierta normalidad familiar, aun dentro del propio contexto de distanciamiento personal que conlleva todo proceso de ruptura de pareja. Más todavía cuando, como dicha sentencia desconoce o no considera, existe un informe pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores, circunstancia por tanto reveladora de que la pretendida mala relación entre los mismos carece de incidencia en el adecuado beneficio, desarrollo y relación con la menor. Como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

CUARTO.-Con respecto de la existencia en curso de una causa penal por violencia de género, es cierto que la ley 71 del Fuero de Navarra regula esta circunstancia como impeditiva para la atribución de custodia, al determinar que "No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad".

Sin embargo esta Sala ya ha expresado al respecto que no procede una interpretación inflexible de la norma ajena a la ponderación conjunta del superior interés del menor. Como expusimos en SAP Navarra 1415/2025, de 4 de noviembre, "Como venimos reiterando entre otras en Sentencia de 23 de julio de 2024 dicha norma tiene su origen en la Ley Foral 3/2011 y en el artículo 92.7 del Código Civil , si bien este último precepto poseía mayor rigidez y ha sido objeto de flexibilización por parte de determinadas comunidades autónomas con competencia legislativa en materia civil, de ahí que la actual normativa del Fuero Nuevo se configure como uno de los ejemplos de tal flexibilización. Interesa también señalar que la TSJ de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 4/2019 de 29 marzo , JUR\2019\173950) al resolver el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por esta Audiencia razonó que: "Este motivo aducido por la Audiencia Provincial para la estimación del recurso, la supuesta innecesaridad de resolver acerca del interés de los menores habida cuenta de la existencia de una condena penal en contra de uno de los progenitores, es el que esta Sala en absoluto comparte y, entendemos, deriva, entre otras cuestiones, de una errónea interpretación de los preceptos invocados"; en este caso el tipo penal aplicado al recurrente, fue el artículo 153.1 del Código Penal que atribuía al juez penal la facultad de inhabilitar al penado para el ejercicio, entre otras, de la guarda y custodia de menores hasta cinco años. Y así resulta de interés, mutatis mutandi, el razonamiento utilizado por la Sala de casación al decir que "carecería de sentido que la sanción penal en este sentido, la privación de la guarda, fuese mucho más leve, o incluso inexistente, al ser potestativa, que la derivada de un precepto civil que, además, carecería de límite temporal, lo cual, en un caso como el que nos ocupa, con hijos menores de tan corta edad, adquiriría, si cabe, tintes mucho más graves. Existiendo una condena penal firme, la norma aplicable es el Código Penal que, en este tipo de delitos, faculta al Juez o Tribunal a privar de la guarda, con un límite máximo de cinco años, y si en el presente caso no lo ha hecho, no cabe intentar suplir esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sancionadora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del menor". Doctrina que se trae a colación, aun cuando no se trate del mismo supuesto, como ejemplo de la necesidad de interpretación judicial que exige el precepto del Fuero Nuevo al que antes nos hemos referido, pues el interés del menor debe ser siempre ponderado.

El TC en su sentencia núm. 106/2022 de 13 septiembre RTC\2022\106 daba una cierta orientación en estas cuestiones al decir: "De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 141), FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 124), FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio (RTC 2003, 144), FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 71), FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 11) , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6)". Y añadía: "...hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este".

Por tanto, no cabe incurrir en puro automatismo de denegar la custodia en caso de existencia de causa penal por violencia en tramitación. Por el contrario, habrá que conjugar el superior interés del menor y habrá que valorar la entidad y trascendencia que tiene sobre el mismo la causa penal en cuestión. En el caso que nos ocupa, la prueba al respecto aportada por las partes es escasísima. Apenas consta un auto de 14 de febrero de 2024 que acuerda incoar juicio sobre delito leve por injurias y vejaciones (la demanda de divorcio que aquí nos ocupa se interpuso el día anterior, 13 de febrero de 2024); recurso de apelación contra el mismo defendiendo delito de maltrato psicológico; referencia en el recurso de apelación del Sr. Mauricio a que el Ministerio Fiscal ha solicitado el archivo de la causa (sin aportación documental del mismo); y final y actualmente tramitación de dicha causa penal en la Plaza nº 5 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Pamplona, con señalamiento de celebración de audiencia preliminar el próximo mes de junio. No consta documentada ni alegada la eventual adopción en dicha causa penal de medida cautelar alguna sobre la persona del Sr. Mauricio.

No existen elementos suficientes para ponderar la eventual incidencia de los hechos que se investigan penalmente con respecto del interés de la menor, máxime, nuevamente, cuando la sentencia apelada no contiene ninguna alusión a la prueba pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores.

QUINTO.-Finalmente, un tercer factor de relevancia, en realidad el verdaderamente determinante en este caso, es el relativo a la voluntad expresada con la menor, que debe ser evaluada y contrastada con la prueba pericial forense que la sentencia de primera instancia no considera.

El recurso de apelación del Sr. Mauricio censura que la sentencia se fundamenta en la exigua exploración practicada, denunciando que se evidencia en la misma alienación parental. La parte apelada reprocha que la alienación parental no tiene aval científico y no puede ser tomada en consideración por disposición de la LO 8/2021. Esto último es cierto, pero no puede impedir que se tenga en cuenta la efectiva existencia de influencia o condicionamiento en un menor de edad, cuando así lo advierte un perito forense y el propio juzgador en la inmediación con la menor.

En el caso que nos ocupa, la exploración de Macarena practicada en esta segunda instancia permite corroborar sin ninguna duda algo que el perito forense ya puso de manifiesto en su dictamen: la niña muestra síntomas de influencia adulta para contar y relacionar detalles concretos de carácter negativo sobre el padre, sin expresarse con naturalidad ni espontaneidad, sino por el contrario rígidamente como si arrastrase la carga de tener que referir esos hechos puntuales, sin llegar a olvidar ninguno, revelando en realidad vínculo con ambos progenitores si no está alerta de la conversación e imagen negativa del padre cuando es más consciente de la respuesta.

En este punto, esta Sala debe rechazar de plano los infundados reproches que expresa la parte apelada contra el dictamen pericial forense. No es verdad que el informe incluya meras coletillas copiadas de otros anteriores, sino que, muy al contrario, efectúa unas conclusiones propias. Y tampoco es verdad que se limite a relacionar apreciaciones subjetivas del padre, sino que por el contrario es un dictamen que ha entrevistado a los tres miembros de la familia por igual, extrayendo información de cada uno de ellos que luego sintetiza en unas determinadas conclusiones.

Ahora bien, lo anterior tampoco puede conducir a aceptar, asépticamente, tales conclusiones en lo relativo a la mejor conveniencia de una custodia compartida. La mediatización que se aprecia en la exploración de Macarena no es total, sino meramente parcial, y sí conlleva como consecuencia la necesidad de recomendar que el entorno materno cese en tal conducta perjudicial para la niña (pues en caso de perseverar podría dar lugar incluso a modificación de medidas en atención al superior interés de la menor). No se constata un perjuicio de entidad tal que conlleve como contrapartida una mayor conveniencia de la custodia compartida. Y así se evidencia al profundizar en la exploración de menor, pues de la misma forma que hace mención de desaires absolutamente menores e irrelevantes (como las ocasiones en que el padre se lanzó en trineo en lugar de ella; o cuando el padre la llevó una vez puntual en camión y a ella no le gustó, no habiéndolo repetido tras explicarle que no le gustó), que son los más netamente reveladores de una influencia y mediatización de la niña (precisamente por el carácter inocuo de tales anécdotas), no obstante Macarena también aludió a otros episodios que sí resulta más razonable que suscitasen afrenta y agravio para una niña de 8 ó 9 años de edad (como las situaciones aludidas en que el padre se ha retrasado al recogerla, la deja demasiado tiempo sola por el pueblo o no ha aparecido, como indica un día en la ludoteca teniendo que acudir a casa de una amiga), episodios razonablemente generadores de desengaño y desconfianza que la menor canaliza al referenciar una mayor estabilidad en su actual entorno materno de convivencia, donde no ha vivido tales situaciones. Igualmente, de la misma forma que la niña cuenta con entorno de amistades en DIRECCION001, donde estudia educación Primaria, también ha forjado amistades en DIRECCION000 donde desarrolla sus actividades extraescolares semanales, por lo que su residencia en la capital ribera resulta favorable.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene establecido que el objeto de la audiencia o exploración del menor es indagar sobre el interés de aquél para su debida y mejor protección (entre otras, STC de 9 de mayo de 2019), lo que también reflejan tanto la ley 71 del FN como la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, por lo que se trata de un instrumento más, de gran relevancia, para ponderar la mejor satisfacción de su superior interés. Y en el caso que nos ocupa, de todo lo anteriormente descrito se desprende que el interés expresado por la menor, de continuar como está ahora (esto es, bajo custodia materna), no se manifiesta como influenciado o mediatizado ni tampoco como un mero capricho o conveniencia, sino por el contrario como una voluntad clara y convencida que encuentra sustento y fundamento en sus experiencias y viviendas vitales (reiteramos la corta edad de la menor, que en abril de este año cumplirá diez años de edad), en las que ha encontrado una situación de estabilidad viviendo en DIRECCION000 con su madre de manera ya consolidada y estable, sin que concurran elementos para determinar ahora una ruptura de tal estabilidad mediante una custodia compartida, que en este caso no aparece como más beneficiosa.

No obstante todo lo anterior, lo que sí va a resultar procedente es una acogida de la segunda pretensión esgrimida en el recurso de apelación. Se estima que resulta adecuado, procedente y beneficioso para el mejor desarrollo afectivo de la menor prorrogar la estancia con el padre en los fines de semana alternos hasta los lunes por la mañana a la entrada al centro escolar. Ello no sólo porque la niña acude a un colegio en DIRECCION001, donde reside el padre -resultando por ello innecesario trasladarse a DIRECCION000 a última hora de la tarde de los domingos para regresar a DIRECCION001 a primera hora de la mañana de los lunes- sino también porque supone un tiempo adicional de estancia que debe servir para consolidar y mejorar la relación paterno-filial, de manera tal que se observa como una medida útil y ventajosa no sólo mientras la niña estudie Primaria en DIRECCION001, sino también a futuro cuando curse Secundaria ya en DIRECCION000.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la sentencia de la Plaza nº 2 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Tudela que ha decretado el divorcio de D. Mauricio y Dña. Carmela, adoptando medidas en relación con la hija común de ambos, Macarena. En concreto, la sentencia acuerda la atribución de la guarda y custodia de la niña a la madre, con régimen de visitas con el padre y patria potestad compartida. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes, y un reparto entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios al 50%. Finalmente, se atribuye el uso de la vivienda familiar a esposo.

El Sr. Mauricio de alza en apelación contra la referida sentencia denunciando error en la valoración de la prueba, toda vez que no efectúa ninguna valoración del informe psicológico emitido por el INML, en el que se aconseja una custodia compartida al estimar a ambos progenitores capacitados para ello. Denuncia que la sentencia se fundamente en la exploración de la menor, considerando que la misma revela alienación parental por un discurso ensayado y preparado que ya la propia pericial del INML advirtió. También alega el recurrente que la causa penal por violencia de género, considerada como óbice en la sentencia de primera instancia, carece de fundamento y de hecho el Ministerio Fiscal ha solicitado su archivo. Además de lo anterior, el recurrente también alega que es inadecuado que las visitas de fin de semana terminen en domingo para que la niña vuelva entonces a DIRECCION000 cuando el lunes por la mañana tiene que volver a desplazarse a DIRECCION001 (lugar de residencia del padre) donde está escolarizada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, considerando que la sentencia de primera instancia salvaguarda convenientemente el interés de la menor.

Por su parte, la Sra. Carmela se opuso al recurso denunciando primeramente que la alienación parental no existe y no se puede apreciar por expresa determinación legal en la LO 8/2021. Niega en cualquier caso que la menor se expresase condicionada o dirigida, estimando válida y suficiente su exploración. Más todavía cuando denuncia que la pericial psicológica del INML es incoherente, alegando que incurre en coletillas copiadas de otros informes y sólo refleja apreciaciones subjetivas del padre, considerando que es una pericial que no valora el superior interés de la menor porque de haberlo hecho habría reflejado todo lo narrado por la niña y por la madre. También alega que es ilógico que la niña siga escolarizada en DIRECCION001 una vez que reside en DIRECCION000 con la madre, negando que proceda una ampliación de las visitas por ello. Y finalmente alega en cuanto a la causa penal que el Ministerio Fiscal no ha leído bien las pruebas aportadas a la misma y que, en cualquier caso, mientras esté vigente imposibilita por ley la custodia paterna.

SEGUNDO.-Cabe compartir con el recurso de apelación que nos ocupa el hecho de que la sentencia de primera instancia no efectúa ninguna ponderación de la pericial forense del INML, prueba de notable relevancia para el análisis de la cuestión aquí enjuiciada. Ello no obstante, la revisión en esta alzada de dicha prueba, junto con la práctica de nueva exploración de la menor, no conducen como consecuencia a una modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

Ciertamente, es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Por tanto no cabe sustentar el establecimiento de una guarda y custodia compartida de modo automático por ser reputada la misma como el régimen ordinariamente más favorable para el interés del menor, sino que deberán valorarse en cada caso las concretas circunstancias personales que concurren para, desde esa premisa inicial (la genérica conveniencia ordinaria de una custodia compartida), alcanzar la solución concreta conveniente para el caso en atención a la mejor satisfacción del preferente interés del menor de edad.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia acuerda la custodia materna de la menor Macarena con sustento en tres factores: la existencia de una causa penal en trámite contra el Sr. Mauricio por delito de violencia de género; la mala relación entre los progenitores; y la voluntad de la menor expresada en exploración ante la juez.

En cuanto a la mala relación entre progenitores, efectivamente es un factor que la jurisprudencia toma en consideración en estos casos. Ahora bien, para ello es necesario que se constate con entera certidumbre una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada se limita a enumerar este factor, pero en nada profundiza a la hora de explicar por qué considera que existe una mala relación de entidad tal como para resultar impeditiva de una colaboración mutua entre los progenitores que permita resolver las situaciones en un marco de cierta normalidad familiar, aun dentro del propio contexto de distanciamiento personal que conlleva todo proceso de ruptura de pareja. Más todavía cuando, como dicha sentencia desconoce o no considera, existe un informe pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores, circunstancia por tanto reveladora de que la pretendida mala relación entre los mismos carece de incidencia en el adecuado beneficio, desarrollo y relación con la menor. Como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

CUARTO.-Con respecto de la existencia en curso de una causa penal por violencia de género, es cierto que la ley 71 del Fuero de Navarra regula esta circunstancia como impeditiva para la atribución de custodia, al determinar que "No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad".

Sin embargo esta Sala ya ha expresado al respecto que no procede una interpretación inflexible de la norma ajena a la ponderación conjunta del superior interés del menor. Como expusimos en SAP Navarra 1415/2025, de 4 de noviembre, "Como venimos reiterando entre otras en Sentencia de 23 de julio de 2024 dicha norma tiene su origen en la Ley Foral 3/2011 y en el artículo 92.7 del Código Civil , si bien este último precepto poseía mayor rigidez y ha sido objeto de flexibilización por parte de determinadas comunidades autónomas con competencia legislativa en materia civil, de ahí que la actual normativa del Fuero Nuevo se configure como uno de los ejemplos de tal flexibilización. Interesa también señalar que la TSJ de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 4/2019 de 29 marzo , JUR\2019\173950) al resolver el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por esta Audiencia razonó que: "Este motivo aducido por la Audiencia Provincial para la estimación del recurso, la supuesta innecesaridad de resolver acerca del interés de los menores habida cuenta de la existencia de una condena penal en contra de uno de los progenitores, es el que esta Sala en absoluto comparte y, entendemos, deriva, entre otras cuestiones, de una errónea interpretación de los preceptos invocados"; en este caso el tipo penal aplicado al recurrente, fue el artículo 153.1 del Código Penal que atribuía al juez penal la facultad de inhabilitar al penado para el ejercicio, entre otras, de la guarda y custodia de menores hasta cinco años. Y así resulta de interés, mutatis mutandi, el razonamiento utilizado por la Sala de casación al decir que "carecería de sentido que la sanción penal en este sentido, la privación de la guarda, fuese mucho más leve, o incluso inexistente, al ser potestativa, que la derivada de un precepto civil que, además, carecería de límite temporal, lo cual, en un caso como el que nos ocupa, con hijos menores de tan corta edad, adquiriría, si cabe, tintes mucho más graves. Existiendo una condena penal firme, la norma aplicable es el Código Penal que, en este tipo de delitos, faculta al Juez o Tribunal a privar de la guarda, con un límite máximo de cinco años, y si en el presente caso no lo ha hecho, no cabe intentar suplir esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sancionadora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del menor". Doctrina que se trae a colación, aun cuando no se trate del mismo supuesto, como ejemplo de la necesidad de interpretación judicial que exige el precepto del Fuero Nuevo al que antes nos hemos referido, pues el interés del menor debe ser siempre ponderado.

El TC en su sentencia núm. 106/2022 de 13 septiembre RTC\2022\106 daba una cierta orientación en estas cuestiones al decir: "De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 141), FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 124), FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio (RTC 2003, 144), FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 71), FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 11) , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6)". Y añadía: "...hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este".

Por tanto, no cabe incurrir en puro automatismo de denegar la custodia en caso de existencia de causa penal por violencia en tramitación. Por el contrario, habrá que conjugar el superior interés del menor y habrá que valorar la entidad y trascendencia que tiene sobre el mismo la causa penal en cuestión. En el caso que nos ocupa, la prueba al respecto aportada por las partes es escasísima. Apenas consta un auto de 14 de febrero de 2024 que acuerda incoar juicio sobre delito leve por injurias y vejaciones (la demanda de divorcio que aquí nos ocupa se interpuso el día anterior, 13 de febrero de 2024); recurso de apelación contra el mismo defendiendo delito de maltrato psicológico; referencia en el recurso de apelación del Sr. Mauricio a que el Ministerio Fiscal ha solicitado el archivo de la causa (sin aportación documental del mismo); y final y actualmente tramitación de dicha causa penal en la Plaza nº 5 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Pamplona, con señalamiento de celebración de audiencia preliminar el próximo mes de junio. No consta documentada ni alegada la eventual adopción en dicha causa penal de medida cautelar alguna sobre la persona del Sr. Mauricio.

No existen elementos suficientes para ponderar la eventual incidencia de los hechos que se investigan penalmente con respecto del interés de la menor, máxime, nuevamente, cuando la sentencia apelada no contiene ninguna alusión a la prueba pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores.

QUINTO.-Finalmente, un tercer factor de relevancia, en realidad el verdaderamente determinante en este caso, es el relativo a la voluntad expresada con la menor, que debe ser evaluada y contrastada con la prueba pericial forense que la sentencia de primera instancia no considera.

El recurso de apelación del Sr. Mauricio censura que la sentencia se fundamenta en la exigua exploración practicada, denunciando que se evidencia en la misma alienación parental. La parte apelada reprocha que la alienación parental no tiene aval científico y no puede ser tomada en consideración por disposición de la LO 8/2021. Esto último es cierto, pero no puede impedir que se tenga en cuenta la efectiva existencia de influencia o condicionamiento en un menor de edad, cuando así lo advierte un perito forense y el propio juzgador en la inmediación con la menor.

En el caso que nos ocupa, la exploración de Macarena practicada en esta segunda instancia permite corroborar sin ninguna duda algo que el perito forense ya puso de manifiesto en su dictamen: la niña muestra síntomas de influencia adulta para contar y relacionar detalles concretos de carácter negativo sobre el padre, sin expresarse con naturalidad ni espontaneidad, sino por el contrario rígidamente como si arrastrase la carga de tener que referir esos hechos puntuales, sin llegar a olvidar ninguno, revelando en realidad vínculo con ambos progenitores si no está alerta de la conversación e imagen negativa del padre cuando es más consciente de la respuesta.

En este punto, esta Sala debe rechazar de plano los infundados reproches que expresa la parte apelada contra el dictamen pericial forense. No es verdad que el informe incluya meras coletillas copiadas de otros anteriores, sino que, muy al contrario, efectúa unas conclusiones propias. Y tampoco es verdad que se limite a relacionar apreciaciones subjetivas del padre, sino que por el contrario es un dictamen que ha entrevistado a los tres miembros de la familia por igual, extrayendo información de cada uno de ellos que luego sintetiza en unas determinadas conclusiones.

Ahora bien, lo anterior tampoco puede conducir a aceptar, asépticamente, tales conclusiones en lo relativo a la mejor conveniencia de una custodia compartida. La mediatización que se aprecia en la exploración de Macarena no es total, sino meramente parcial, y sí conlleva como consecuencia la necesidad de recomendar que el entorno materno cese en tal conducta perjudicial para la niña (pues en caso de perseverar podría dar lugar incluso a modificación de medidas en atención al superior interés de la menor). No se constata un perjuicio de entidad tal que conlleve como contrapartida una mayor conveniencia de la custodia compartida. Y así se evidencia al profundizar en la exploración de menor, pues de la misma forma que hace mención de desaires absolutamente menores e irrelevantes (como las ocasiones en que el padre se lanzó en trineo en lugar de ella; o cuando el padre la llevó una vez puntual en camión y a ella no le gustó, no habiéndolo repetido tras explicarle que no le gustó), que son los más netamente reveladores de una influencia y mediatización de la niña (precisamente por el carácter inocuo de tales anécdotas), no obstante Macarena también aludió a otros episodios que sí resulta más razonable que suscitasen afrenta y agravio para una niña de 8 ó 9 años de edad (como las situaciones aludidas en que el padre se ha retrasado al recogerla, la deja demasiado tiempo sola por el pueblo o no ha aparecido, como indica un día en la ludoteca teniendo que acudir a casa de una amiga), episodios razonablemente generadores de desengaño y desconfianza que la menor canaliza al referenciar una mayor estabilidad en su actual entorno materno de convivencia, donde no ha vivido tales situaciones. Igualmente, de la misma forma que la niña cuenta con entorno de amistades en DIRECCION001, donde estudia educación Primaria, también ha forjado amistades en DIRECCION000 donde desarrolla sus actividades extraescolares semanales, por lo que su residencia en la capital ribera resulta favorable.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene establecido que el objeto de la audiencia o exploración del menor es indagar sobre el interés de aquél para su debida y mejor protección (entre otras, STC de 9 de mayo de 2019), lo que también reflejan tanto la ley 71 del FN como la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, por lo que se trata de un instrumento más, de gran relevancia, para ponderar la mejor satisfacción de su superior interés. Y en el caso que nos ocupa, de todo lo anteriormente descrito se desprende que el interés expresado por la menor, de continuar como está ahora (esto es, bajo custodia materna), no se manifiesta como influenciado o mediatizado ni tampoco como un mero capricho o conveniencia, sino por el contrario como una voluntad clara y convencida que encuentra sustento y fundamento en sus experiencias y viviendas vitales (reiteramos la corta edad de la menor, que en abril de este año cumplirá diez años de edad), en las que ha encontrado una situación de estabilidad viviendo en DIRECCION000 con su madre de manera ya consolidada y estable, sin que concurran elementos para determinar ahora una ruptura de tal estabilidad mediante una custodia compartida, que en este caso no aparece como más beneficiosa.

No obstante todo lo anterior, lo que sí va a resultar procedente es una acogida de la segunda pretensión esgrimida en el recurso de apelación. Se estima que resulta adecuado, procedente y beneficioso para el mejor desarrollo afectivo de la menor prorrogar la estancia con el padre en los fines de semana alternos hasta los lunes por la mañana a la entrada al centro escolar. Ello no sólo porque la niña acude a un colegio en DIRECCION001, donde reside el padre -resultando por ello innecesario trasladarse a DIRECCION000 a última hora de la tarde de los domingos para regresar a DIRECCION001 a primera hora de la mañana de los lunes- sino también porque supone un tiempo adicional de estancia que debe servir para consolidar y mejorar la relación paterno-filial, de manera tal que se observa como una medida útil y ventajosa no sólo mientras la niña estudie Primaria en DIRECCION001, sino también a futuro cuando curse Secundaria ya en DIRECCION000.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-Es objeto de la presente apelación la sentencia de la Plaza nº 2 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Tudela que ha decretado el divorcio de D. Mauricio y Dña. Carmela, adoptando medidas en relación con la hija común de ambos, Macarena. En concreto, la sentencia acuerda la atribución de la guarda y custodia de la niña a la madre, con régimen de visitas con el padre y patria potestad compartida. Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes, y un reparto entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios al 50%. Finalmente, se atribuye el uso de la vivienda familiar a esposo.

El Sr. Mauricio de alza en apelación contra la referida sentencia denunciando error en la valoración de la prueba, toda vez que no efectúa ninguna valoración del informe psicológico emitido por el INML, en el que se aconseja una custodia compartida al estimar a ambos progenitores capacitados para ello. Denuncia que la sentencia se fundamente en la exploración de la menor, considerando que la misma revela alienación parental por un discurso ensayado y preparado que ya la propia pericial del INML advirtió. También alega el recurrente que la causa penal por violencia de género, considerada como óbice en la sentencia de primera instancia, carece de fundamento y de hecho el Ministerio Fiscal ha solicitado su archivo. Además de lo anterior, el recurrente también alega que es inadecuado que las visitas de fin de semana terminen en domingo para que la niña vuelva entonces a DIRECCION000 cuando el lunes por la mañana tiene que volver a desplazarse a DIRECCION001 (lugar de residencia del padre) donde está escolarizada.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, considerando que la sentencia de primera instancia salvaguarda convenientemente el interés de la menor.

Por su parte, la Sra. Carmela se opuso al recurso denunciando primeramente que la alienación parental no existe y no se puede apreciar por expresa determinación legal en la LO 8/2021. Niega en cualquier caso que la menor se expresase condicionada o dirigida, estimando válida y suficiente su exploración. Más todavía cuando denuncia que la pericial psicológica del INML es incoherente, alegando que incurre en coletillas copiadas de otros informes y sólo refleja apreciaciones subjetivas del padre, considerando que es una pericial que no valora el superior interés de la menor porque de haberlo hecho habría reflejado todo lo narrado por la niña y por la madre. También alega que es ilógico que la niña siga escolarizada en DIRECCION001 una vez que reside en DIRECCION000 con la madre, negando que proceda una ampliación de las visitas por ello. Y finalmente alega en cuanto a la causa penal que el Ministerio Fiscal no ha leído bien las pruebas aportadas a la misma y que, en cualquier caso, mientras esté vigente imposibilita por ley la custodia paterna.

SEGUNDO.-Cabe compartir con el recurso de apelación que nos ocupa el hecho de que la sentencia de primera instancia no efectúa ninguna ponderación de la pericial forense del INML, prueba de notable relevancia para el análisis de la cuestión aquí enjuiciada. Ello no obstante, la revisión en esta alzada de dicha prueba, junto con la práctica de nueva exploración de la menor, no conducen como consecuencia a una modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia apelada.

Ciertamente, es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Por tanto no cabe sustentar el establecimiento de una guarda y custodia compartida de modo automático por ser reputada la misma como el régimen ordinariamente más favorable para el interés del menor, sino que deberán valorarse en cada caso las concretas circunstancias personales que concurren para, desde esa premisa inicial (la genérica conveniencia ordinaria de una custodia compartida), alcanzar la solución concreta conveniente para el caso en atención a la mejor satisfacción del preferente interés del menor de edad.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia acuerda la custodia materna de la menor Macarena con sustento en tres factores: la existencia de una causa penal en trámite contra el Sr. Mauricio por delito de violencia de género; la mala relación entre los progenitores; y la voluntad de la menor expresada en exploración ante la juez.

En cuanto a la mala relación entre progenitores, efectivamente es un factor que la jurisprudencia toma en consideración en estos casos. Ahora bien, para ello es necesario que se constate con entera certidumbre una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada se limita a enumerar este factor, pero en nada profundiza a la hora de explicar por qué considera que existe una mala relación de entidad tal como para resultar impeditiva de una colaboración mutua entre los progenitores que permita resolver las situaciones en un marco de cierta normalidad familiar, aun dentro del propio contexto de distanciamiento personal que conlleva todo proceso de ruptura de pareja. Más todavía cuando, como dicha sentencia desconoce o no considera, existe un informe pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores, circunstancia por tanto reveladora de que la pretendida mala relación entre los mismos carece de incidencia en el adecuado beneficio, desarrollo y relación con la menor. Como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

CUARTO.-Con respecto de la existencia en curso de una causa penal por violencia de género, es cierto que la ley 71 del Fuero de Navarra regula esta circunstancia como impeditiva para la atribución de custodia, al determinar que "No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad".

Sin embargo esta Sala ya ha expresado al respecto que no procede una interpretación inflexible de la norma ajena a la ponderación conjunta del superior interés del menor. Como expusimos en SAP Navarra 1415/2025, de 4 de noviembre, "Como venimos reiterando entre otras en Sentencia de 23 de julio de 2024 dicha norma tiene su origen en la Ley Foral 3/2011 y en el artículo 92.7 del Código Civil , si bien este último precepto poseía mayor rigidez y ha sido objeto de flexibilización por parte de determinadas comunidades autónomas con competencia legislativa en materia civil, de ahí que la actual normativa del Fuero Nuevo se configure como uno de los ejemplos de tal flexibilización. Interesa también señalar que la TSJ de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) Sentencia núm. 4/2019 de 29 marzo , JUR\2019\173950) al resolver el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por esta Audiencia razonó que: "Este motivo aducido por la Audiencia Provincial para la estimación del recurso, la supuesta innecesaridad de resolver acerca del interés de los menores habida cuenta de la existencia de una condena penal en contra de uno de los progenitores, es el que esta Sala en absoluto comparte y, entendemos, deriva, entre otras cuestiones, de una errónea interpretación de los preceptos invocados"; en este caso el tipo penal aplicado al recurrente, fue el artículo 153.1 del Código Penal que atribuía al juez penal la facultad de inhabilitar al penado para el ejercicio, entre otras, de la guarda y custodia de menores hasta cinco años. Y así resulta de interés, mutatis mutandi, el razonamiento utilizado por la Sala de casación al decir que "carecería de sentido que la sanción penal en este sentido, la privación de la guarda, fuese mucho más leve, o incluso inexistente, al ser potestativa, que la derivada de un precepto civil que, además, carecería de límite temporal, lo cual, en un caso como el que nos ocupa, con hijos menores de tan corta edad, adquiriría, si cabe, tintes mucho más graves. Existiendo una condena penal firme, la norma aplicable es el Código Penal que, en este tipo de delitos, faculta al Juez o Tribunal a privar de la guarda, con un límite máximo de cinco años, y si en el presente caso no lo ha hecho, no cabe intentar suplir esa ausencia con una norma, o normas, civiles que, según se desprende de una interpretación lógica, tiene una finalidad más preventiva que sancionadora, es decir, la posibilidad de suspender la guarda mientras se tramita un procedimiento penal por alguna de estas causas, y siempre en interés del menor". Doctrina que se trae a colación, aun cuando no se trate del mismo supuesto, como ejemplo de la necesidad de interpretación judicial que exige el precepto del Fuero Nuevo al que antes nos hemos referido, pues el interés del menor debe ser siempre ponderado.

El TC en su sentencia núm. 106/2022 de 13 septiembre RTC\2022\106 daba una cierta orientación en estas cuestiones al decir: "De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo (RTC 2000 , 141), FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 124), FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio (RTC 2003, 144), FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 71), FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero (RTC 2008, 11) , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6)". Y añadía: "...hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este".

Por tanto, no cabe incurrir en puro automatismo de denegar la custodia en caso de existencia de causa penal por violencia en tramitación. Por el contrario, habrá que conjugar el superior interés del menor y habrá que valorar la entidad y trascendencia que tiene sobre el mismo la causa penal en cuestión. En el caso que nos ocupa, la prueba al respecto aportada por las partes es escasísima. Apenas consta un auto de 14 de febrero de 2024 que acuerda incoar juicio sobre delito leve por injurias y vejaciones (la demanda de divorcio que aquí nos ocupa se interpuso el día anterior, 13 de febrero de 2024); recurso de apelación contra el mismo defendiendo delito de maltrato psicológico; referencia en el recurso de apelación del Sr. Mauricio a que el Ministerio Fiscal ha solicitado el archivo de la causa (sin aportación documental del mismo); y final y actualmente tramitación de dicha causa penal en la Plaza nº 5 de la Sección Penal del Tribunal de Instancia de Pamplona, con señalamiento de celebración de audiencia preliminar el próximo mes de junio. No consta documentada ni alegada la eventual adopción en dicha causa penal de medida cautelar alguna sobre la persona del Sr. Mauricio.

No existen elementos suficientes para ponderar la eventual incidencia de los hechos que se investigan penalmente con respecto del interés de la menor, máxime, nuevamente, cuando la sentencia apelada no contiene ninguna alusión a la prueba pericial forense del INML que, tras análisis del conjunto familiar, concluye entre otras consideraciones que la menor mantiene vínculo afectivo con ambos progenitores.

QUINTO.-Finalmente, un tercer factor de relevancia, en realidad el verdaderamente determinante en este caso, es el relativo a la voluntad expresada con la menor, que debe ser evaluada y contrastada con la prueba pericial forense que la sentencia de primera instancia no considera.

El recurso de apelación del Sr. Mauricio censura que la sentencia se fundamenta en la exigua exploración practicada, denunciando que se evidencia en la misma alienación parental. La parte apelada reprocha que la alienación parental no tiene aval científico y no puede ser tomada en consideración por disposición de la LO 8/2021. Esto último es cierto, pero no puede impedir que se tenga en cuenta la efectiva existencia de influencia o condicionamiento en un menor de edad, cuando así lo advierte un perito forense y el propio juzgador en la inmediación con la menor.

En el caso que nos ocupa, la exploración de Macarena practicada en esta segunda instancia permite corroborar sin ninguna duda algo que el perito forense ya puso de manifiesto en su dictamen: la niña muestra síntomas de influencia adulta para contar y relacionar detalles concretos de carácter negativo sobre el padre, sin expresarse con naturalidad ni espontaneidad, sino por el contrario rígidamente como si arrastrase la carga de tener que referir esos hechos puntuales, sin llegar a olvidar ninguno, revelando en realidad vínculo con ambos progenitores si no está alerta de la conversación e imagen negativa del padre cuando es más consciente de la respuesta.

En este punto, esta Sala debe rechazar de plano los infundados reproches que expresa la parte apelada contra el dictamen pericial forense. No es verdad que el informe incluya meras coletillas copiadas de otros anteriores, sino que, muy al contrario, efectúa unas conclusiones propias. Y tampoco es verdad que se limite a relacionar apreciaciones subjetivas del padre, sino que por el contrario es un dictamen que ha entrevistado a los tres miembros de la familia por igual, extrayendo información de cada uno de ellos que luego sintetiza en unas determinadas conclusiones.

Ahora bien, lo anterior tampoco puede conducir a aceptar, asépticamente, tales conclusiones en lo relativo a la mejor conveniencia de una custodia compartida. La mediatización que se aprecia en la exploración de Macarena no es total, sino meramente parcial, y sí conlleva como consecuencia la necesidad de recomendar que el entorno materno cese en tal conducta perjudicial para la niña (pues en caso de perseverar podría dar lugar incluso a modificación de medidas en atención al superior interés de la menor). No se constata un perjuicio de entidad tal que conlleve como contrapartida una mayor conveniencia de la custodia compartida. Y así se evidencia al profundizar en la exploración de menor, pues de la misma forma que hace mención de desaires absolutamente menores e irrelevantes (como las ocasiones en que el padre se lanzó en trineo en lugar de ella; o cuando el padre la llevó una vez puntual en camión y a ella no le gustó, no habiéndolo repetido tras explicarle que no le gustó), que son los más netamente reveladores de una influencia y mediatización de la niña (precisamente por el carácter inocuo de tales anécdotas), no obstante Macarena también aludió a otros episodios que sí resulta más razonable que suscitasen afrenta y agravio para una niña de 8 ó 9 años de edad (como las situaciones aludidas en que el padre se ha retrasado al recogerla, la deja demasiado tiempo sola por el pueblo o no ha aparecido, como indica un día en la ludoteca teniendo que acudir a casa de una amiga), episodios razonablemente generadores de desengaño y desconfianza que la menor canaliza al referenciar una mayor estabilidad en su actual entorno materno de convivencia, donde no ha vivido tales situaciones. Igualmente, de la misma forma que la niña cuenta con entorno de amistades en DIRECCION001, donde estudia educación Primaria, también ha forjado amistades en DIRECCION000 donde desarrolla sus actividades extraescolares semanales, por lo que su residencia en la capital ribera resulta favorable.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene establecido que el objeto de la audiencia o exploración del menor es indagar sobre el interés de aquél para su debida y mejor protección (entre otras, STC de 9 de mayo de 2019), lo que también reflejan tanto la ley 71 del FN como la LO 1/1996 de protección jurídica del menor, por lo que se trata de un instrumento más, de gran relevancia, para ponderar la mejor satisfacción de su superior interés. Y en el caso que nos ocupa, de todo lo anteriormente descrito se desprende que el interés expresado por la menor, de continuar como está ahora (esto es, bajo custodia materna), no se manifiesta como influenciado o mediatizado ni tampoco como un mero capricho o conveniencia, sino por el contrario como una voluntad clara y convencida que encuentra sustento y fundamento en sus experiencias y viviendas vitales (reiteramos la corta edad de la menor, que en abril de este año cumplirá diez años de edad), en las que ha encontrado una situación de estabilidad viviendo en DIRECCION000 con su madre de manera ya consolidada y estable, sin que concurran elementos para determinar ahora una ruptura de tal estabilidad mediante una custodia compartida, que en este caso no aparece como más beneficiosa.

No obstante todo lo anterior, lo que sí va a resultar procedente es una acogida de la segunda pretensión esgrimida en el recurso de apelación. Se estima que resulta adecuado, procedente y beneficioso para el mejor desarrollo afectivo de la menor prorrogar la estancia con el padre en los fines de semana alternos hasta los lunes por la mañana a la entrada al centro escolar. Ello no sólo porque la niña acude a un colegio en DIRECCION001, donde reside el padre -resultando por ello innecesario trasladarse a DIRECCION000 a última hora de la tarde de los domingos para regresar a DIRECCION001 a primera hora de la mañana de los lunes- sino también porque supone un tiempo adicional de estancia que debe servir para consolidar y mejorar la relación paterno-filial, de manera tal que se observa como una medida útil y ventajosa no sólo mientras la niña estudie Primaria en DIRECCION001, sino también a futuro cuando curse Secundaria ya en DIRECCION000.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;