Sentencia Civil 880/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 397/2024 de 23 de junio del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por Silvio y Joaquina, frente a Simón y Celestina , con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago a los demandantes de la cantidad total de 126.752,65 euros, en los conceptos que se han descrito en el apartado relativo a la cuantía de la demanda, con expresa condena en costas a los demandados, posteriormente ampliada a la cantidad de 134.121,49 euros.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de noviembre de 2.023, en la que estimó parcialmente la Demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 23.892,53 euros, ampliada a la suma de 24.016,55 euros, tras el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.023.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte actora, alegando respecto a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), alegó error en la conceptualización de la reclamación de reparación de los defectos que presentaba el cierre exterior de la parcela por su zona posterior, así como la enorme grieta surgida en el muro lateral de la casa, surgidos como consecuencia del comportamiento negligente de la parte vendedora al recrecer ilegalmente el tan citado patio trasero, dado que dicha reclamación no se hizo en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda. Reclama la recurrente por dicho concepto la suma de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día. Reclama la recurrente que se reparen estos vicios ocultos mediante las actuaciones recogidas en las partidas 4.1, 4.2 y 5 del presupuesto que consta en el anexo del informe técnico de D. Domingo, correspondientes a "obras en terraza plana", "obras en muro perimetral" y "humedades obras interior vivienda",por importe total de 70.372,66 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

Por último, alegó el error material de la Sentencia, no subsanado en el Auto de rectificación, cuando la Juez de instancia considera que el porcentaje del 10% de la cantidad de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, asciende a la suma de 102,50 euros, y no a la correcta de 1.025 euros.

A su vez, la representación procesal de los Sres. Simón y Celestina impugnaron el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la condena a hacerse cargo de (capitulo 01 obras de urbanización ( zona trasera), alegando que los compradores, con carácter previo a la adquisición de la vivienda, ya sabían por haberlo visto ellos mismos, que en la parte trasera de la misma, había una rampa y un talud, por lo que si su existencia se toma como un vicio oculto, estaríamos ante la caducidad de la acción, y si se habla de incumplimiento contractual el mismo no puede ser, puesto que la realidad observada por los demandantes en sus visitas y reconocida en el contrato privado y la escritura notarial no puede prevalecer sobre el anuncio de la inmobiliaria puesto que no se compraba sobre plano.

Las partes litigantes se opusieron a los respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación, alegando los motivos que estimaron pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y por la parte impugnante, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe resultar parcialmente estimado y la impugnación de la Sentencia desestimada, por los motivos que a continuación se expondrán.

Pero antes, para la adecuada resolución del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, frente a la Sentencia recurrida, resulta necesario exponer los hechos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no fueron objeto de controversia o quedaron debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

En la actualidad, los demandantes Silvio y Joaquina son propietarios en pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con su terreno anejo, sita en la DIRECCION000 de Larragueta (Navarra), adquirida por contrato de compraventa, de los demandados Simón y Celestina. La misma terminó de construirse en 2.005, según acredita el Acta notarial (nº 1169 de su protocolo) de fin de obra de fecha 11 de octubre de 2005, obrante como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda.

El inmueble se puso a la venta en septiembre de 2021 por un precio de 380.000 euros y las gestiones de la venta se encomendaron y llevaron por la DIRECCION001 y dentro de ésta, de manera personal, por la Sra. Alicia

En el anuncio que indicaba la venta de la finca, se indicaba que la vivienda tenía; "jardín y huerta en parte delantera, y patio privado en la parte trasera. Porche cubierto de 25 m2. El patio trasero consta de barbacoa de obra y espacio para disfrutar de las noches de verano con amigos. ¡Caseta de madera para herramientas de jardín o para el disfrute de niños y mayores!"

Con anterioridad a la compra de la finca, los demandantes acudieron en una primera visita el 31 de marzo de 2.022, en la que examinaron la vivienda y sus instalaciones y solicitaron poder volver a examinarla con un amigo de su confianza lo que tuvo lugar el 3 de abril del mismo año. Durante la visita de la vivienda pudieron observar la existencia del talud. Se les comentó que se estaba intentando dejar el terreno llano y que se haría todo lo posible por conseguirlo.

Días más tarde los compradores ofertaron 350.000,00 euros, que era el precio que estimaban justo dado el estado del inmueble.

Los demandados aceptaron la oferta y el 7 de abril de 2.022 entregaron una fianza por importe de 5.000,00 euros. Así lo acredita el contrato de fianza obrante como Documento nº 4 de la Contestación.

El 18 de abril de 2.022 los demandantes visitaron nuevamente la casa con la madre de la compradora y el 29 de abril del mismo año, se firmó el contrato privado de compraventa por un precio de 350.000,00 euros, obrante como Documento nº 5.

El 21 de junio de 2.022 se otorgó por las partes, la escritura pública de compraventa de la firma, obrante como Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación.

De acuerdo con la Estipulación Cuarta de la citada escritura, los nuevos compradores autorizaron a los vendedores a ocupar el inmueble transmitido, a título de precario, hasta el 1 de diciembre de 2.022, momento en el cual debía producirse la entrega de llaves y el consiguiente abandono de la vivienda.

El día 16 de septiembre de 2.022, el Ayuntamiento de Berrioplano notificó a la Sra. Joaquina, la Resolución de Alcaldía nº 556-2022, del mismo día, obrante como Documento nº 2 de la Demanda, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal:

"HE RESUELTO

1º.- Ordenar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta la retirada del relleno de tierras de unos 85-90 cm de altura, reponiendo el terreno al estado anterior a la ejecución de dichas obras en el plazo de 10 días hábiles a contar desde la notificación de esta Resolución.

2º.- Indicar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta que el incumplimiento de lo ordenado dará lugar a la correspondiente ejecución subsidiaria, según determina el artículo 207 del TRLFOTU.

3º.- Notificar la presente a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, a los efectos oportunos."

A su vez, la exposición de motivos es del siguiente tenor literal;

"Resultando lo dispuesto en la Sentencia no 240/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 2 de Pamplona, de 10 de noviembre de 2015, dictada en el procedimiento abreviado 264/2014 , en virtud de la cual se confirmó la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano de I I de abril de 2014, que ordenó la reposición de la realidad alterada al momento anterior a la realización de las obras ilegales del NUM002 construido por el Sr. Simón en la parcela de su propiedad sita en Larragueta, con la consiguiente demolición de la ampliación del NUM002. Tal derribo y reposición fue llevado a cabo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales no 18/2019 conforme al correspondiente proyecto confeccionado al efecto, tal y como se había requerido al Ayuntamiento por el Juzgado.

Resultando que se dictó, con fecha 12 de abril de 2022, la Resolución de Alcaldía 195-2022 en la que, entre otras cuestiones, se ordenaba a D. Simón que repusiera el terreno exterior al estado anterior a la ejecución de las obras ejecutadas sin licencia tras ejecutar el Ayuntamiento de Berrioplano la Sentencia 240/2015 , hecho que tuvo lugar.

Considerando que se ha comprobado la existencia de un nuevo relleno de tierras en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, el Arquitecto municipal ha evacuado informe (número NUM003) que en su tenor literal dispone."

Rápidamente los demandantes compradores comunicaron la existencia de dicha resolución a los vendedores demandados, que dieron cumplimiento a lo obligado por dicha Resolución municipal.

Según describe el Perito Sr. Domingo, tras la ejecución de dichos trabajos, en la parte trasera de la vivienda, existe una terraza plana cubierta de grava sobre la zona de sótano y una zona de terreno inclinado que desciende hacia la vivienda vecina.

Los demandados eran conscientes, con anterioridad a la venta de la finca objeto de litigio, por los reiterados litigios habidos con el Ayuntamiento de Berrioplano, que la nivelación de esa parte trasera de la vivienda contravenía la normativa urbanística. En concreto, según refirió el Perito Sr. Domingo, hasta en siete ocasiones se intentó por parte de los demandados, nivelar esa parte de la finca.

TERCERO.-En relación a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), la parte recurrente alega un error en la calificación jurídica de la acción ejercitada por parte de la Juez de instancia, ya que la cantidad necesaria para la corrección de dichas deficiencias no se reclama en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda.

La parte actora considera que, tanto las grietas y desconchones que presenta el cierre opaco exterior de la parte trasera de la casa, que está constituido por un muro de bloques de hormigón, presenta numerosas grietas, como la grieta que presenta el cierre exterior de parcela en el tramo Oeste de la casa son consecuencia del ilegal recrecido de tierra del patio trasero elevando la cota inicial de terreno, al haber provocado que los citados cierres tengan que soportar un mayor peso del que le correspondería, único en el caso de este último muro a la colocación de una piscina prefabricada, la cual habría aumentado, según la parte recurrente, el empuje sobre el citado muro, llegando incluso a levantar algunas baldosas de la terraza de la casa.

Por ello, es cierto que la cantidad de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A., que reclama, no lo es en concepto de vicios ocultos como consideró la Juez de instancia, sino de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada, en relación al jardín o terraza trasera.

Respecto de dichas deficiencias, el Perito Sr. Domingo, en las visitas que realizó a la finca objeto de litigio, apreció en el punto 7 de su Informe Pericial, que;

"El muro de cierre exterior de la zona trasera, constituido por fábrica de bloques de hormigón presenta un mal estado generalizado, con grietas, desconchones por el exterior y albardillas superiores sueltas o rotas. Además, el encuentro del muro con la esquina del edificio vecino no está rematado.

Se observan dos marcas desde el exterior del muro de cierre de parcela con las máximas alturas de los cierres opacos y con malla permitidos, tomando la altura desde el muro de piedra existente, que es el que define el nivel del terreno inicial.

Existe una grieta de bastante importancia en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, junto a la entrada del garaje, así como una zona de pavimento levantado situada en la parte superior, coincidente con la grieta citada."

Las fotografías obrantes en el Acta notarial, obrante como Documento nº 3 de la Demanda, también acreditan el mal estado en el que se encuentra el muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con propiedad ajena (fotografías 1, 2, 3 y 4 del acta), en el que se pueden apreciar las grietas y desconchones que presenta dicho muro.

La existencia de tales defectos no fue cuestionada en su Informe, por el Perito Sr. Octavio.

Sin embargo, no consta suficientemente acreditado que dichas grietas y desconchones, tengan su origen en las labores de recrecido del suelo realizadas por la parte demandada, para nivelar la terraza trasera de la finca litigiosa, tras contratar con la parte actora, la vivienda de la finca.

En el caso del muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con la propiedad ajena, el Perito Sr. Domingo, en su Informe obrante como Documento nº 9 de la Demanda, no atribuyó la existencia de esas grietas o desconchones a las labores de recrecido, sino a la deficiente calidad de la ejecución del citado muro, por lo que, no se trataría de un supuesto de incumplimiento contractual, dado que cuando los demandantes hoy recurrentes compraron la finca, el estado de ese muro era el mismo, y ellos pudieron apreciarlo. De ahí que, como consideró la Juez a quo, tampoco estamos ante un supuesto de vicios ocultos.

En cuanto al muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, en el tramo oeste, junto a la entrada del garaje, el Perito Sr. Domingo se limita a establecer la posibilidad de que esa grieta apareciera junto con otras que surgieron en la continuación del muro, ya en terreno vecino, como consecuencia del recrecido de la parcela que nos ocupa, y que este hecho se habría agravado tras la instalación de una piscina prefabricada, por parte del anterior propietario, en un extremo de la parcela, aumentando el empuje sobre el muro. No obstante, al señalar el origen de esa grieta como mera posibilidad, sin mayores concreciones y sin haber sido interrogado en la vista pública sobre dicho tema, al efecto de poder aportar más datos de ciencia o experiencia que avalen su hipótesis; tal afirmación carece de la firmeza necesaria para considerar la hipótesis del Perito Judicial Sr. Domingo como prueba indubitada de ese origen. Además, al no concretar el Perito Sr. Domingo, en cuál de los sucesivos recrecidos del terreno, pudieron ocasionarse esos desperfectos en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, la mayoría realizados antes de la venta del inmueble, tampoco se puede hablar de daños derivados de incumplimiento contractual.

De ahí que, no cabe hablar de que dicha grieta sea consecuencia del incumplimiento de la parte demandada en relación con la terraza o jardín trasero de la vivienda vendida. Como tampoco se puede considerar un vicio oculto, dado que el tamaño y aspecto de la grieta permitía ser vista incluso a través de la vegetación situada enfrente en el momento de la compra, no cabe condenar a la parte demandada a indemnizar a la parte actora por el coste de su reparación.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado según la parte recurrente, que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto esno está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Esta Sección 3º de la AP de Navarra se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre los criterios de valoración de la prueba pericial; concretamente en la a Sentencia de 28 de febrero de 2014 decíamos:

"A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

En cuanto al defecto consistente en humedades en el interior de la vivienda, la Sentencia recurrida consideró que se trataba de un vicio oculto, porque no se puede apreciar sino cuando se entra a vivir en la citada vivienda, e iba más allá del sótano, sino que también afectaba a otras estancias, como la cocina, afectando a la habitabilidad de la vivienda.

No obstante, el recurso impugna la decisión de la Juzgadora a quo de no incluir en la indemnización, el coste de reparar otras obras, que las que se realizaron urgentemente para garantizar la habitabilidad de la casa.

La parte recurrente alega que estas obras realizadas de manera urgente, consistieron en intervenir en la solera de la terraza para evitar las goteras al sótano y en la cubierta del edificio para impedir la entrada de agua a cocina, salón, etc., pero no actuaron sobre el sistema de impermeabilización, para evitar la entrada de agua procedente del terreno, por capilaridad.

El Perito Sr. Domingo, apreció que la lámina impermeabilizante de la zona del muro perimetral del sótano se encontraba mal colocada resultaba pequeña para que fuera totalmente efectiva, resultando que dicha lámina quedaba embutida en el terreno y el agua conseguía esquivarla para penetrar y circular por su cara interior más próxima al sótano y que la lámina impermeabilizante del suelo de la terraza (que se encuentra inmediatamente encima del techo del sótano) también estaba mal colocada, ya que, en los encuentros con los paramentos verticales, la altura de dicha lámina era insuficiente para un adecuado y eficiente funcionamiento. no sólo eso, sino que algún encuentro directo entre las propias láminas impermeabilizantes estaba mal solapado.

La parte recurrente considera, en contra del criterio de la Juez de instancia, que sí que hay prueba de la existencia de humedades, a pesar de las obras realizadas en la cubierta para impedir la existencia de goteras. Al efecto señala las manifestaciones del testigo-perito Sr. Samuel, quien refirió en la vista pública que los demandantes desde hace meses están usando a diario un deshumidificador, que él les dejó, vaciándolo dos veces al día. También critica que la Juez a quo se limitara a aceptar las manifestaciones al respecto del Perito Sr. Octavio en su Informe Pericial, en base a los datos proporcionados por un higrómetro que estaba estropeado y por una cámara termográfica de cuyo valor duda el recurrente.

No obstante, y a pesar de las manifestaciones del Sr. Samuel, no existe la menor prueba, en forma de fotografías, que acrediten la existencia de humedades recientes, en forma de escorredurías, mohos, etc., o de análisis realizados con un higrómetro o con una cámara termográfica, que demuestren la presencia de esas humedades. Es decir, las manifestaciones de un testigo no confirmadas mediante otros medios probatorios de naturaleza objetiva e imparcial, como son los señalados, no pueden primar sobre las de un Perito, que, además del examen visual, por lo menos a utilizado una cámara termográfica para detectar si hay presencia de humedad o no.

El Perito Sr. Octavio declaró en la vista pública que cuando el visitó la vivienda, después de la reparación de las bajantes, no vio humedades activas. A su vez, la recurrente no fue interrogada para afirmar o negar si actualmente existían humedades o goteras nuevas. Las termografías tomadas por el Perito Sr. Octavio no apreciaron la presencia de humedad en la vivienda, y el Perito Sr. Domingo, tampoco resultó concluyente en sus manifestaciones en la vista pública, sobre si actualmente hay o no humedades activas.

Por otro lado, como señala el Perito Sr. Octavio en su Informe, las obras pretendidas por la recurrente, consisten en;

"Actuaciones desproporcionadas y que cambian una simple y sencilla solera por un forjado o solera sanitaria, sobreelevada, con la demolición de todo el sótano y su posterior reconstrucción..."

Por todo ello, no cabe apreciar que la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, haya sido errónea, ilógica, o arbitraria.

De ahí que, no procede estimar el motivo de apelación.

QUINTO. -Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

La Juez de instancia argumentó para desestimar dicha pretensión, que;

"En cuanto a la sustitución del canalón, no discuto que su ejecución no sea la mejor desde el punto de vista constructivo, pero no prueba que haya sido la causa de entrada de agua al interior de la vivienda. Estaríamos en definitiva ante una mejora."

El Perito Sr. Domingo señaló en su Informe ampliatorio a los Hechos Nuevos, que;

"Sin embargo, el primer día de lluvia vuelve a producirse una entrada masiva de agua en el encuentro del techo del sótano con el muro del fondo. Dado que el problema ya no es de la terraza puesto que se ha comprobado su idoneidad y que en ese punto existe una bajante de pluviales que llega desde la cubierta, se comprueba el estado de la misma y del canalón en ese punto. Tal y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas, el canalón existente que recoge el agua de ese faldón es de chapa plegada, pero su pequeño desarrollo y la falta de sellado en las juntas y encuentros no es suficiente para recoger el agua de lluvia, de manera que esta supera la capacidad del mismo, desbordándolo, resbalando por los propios muros de la vivienda, hasta llegar al techo del sótano. De hecho se realiza una prueba en la obra vertiendo agua con colorante en el canalón y se observa que el agua que aparece en el techo del sótano tiene el mismo color, demostrando su origen.

Para comprobar el estado del canalón se levanta parte de la primera hilera de tejas, quedando a la vista la lámina impermeabilizante. Se observa que esta se ha endurecido, perdiendo toda su flexibilidad, y que se rompe simplemente con los dedos, por lo que parece evidente que ha perdido sus propiedades impermeabilizantes."

Sin embargo, el Perito Sr. Octavio no se mostró conforme con estas conclusiones, al señalar que;

"..., realicé mi visita tras una breve, pero intensa lluvia, en la que el canalón funcionó perfectamente. El babero de chapa que remata el canalón hacia la finca vecina tiene pendiente hacia el exterior y moja el muro en la zona del empalme, pero esto no es suficiente para causar humedades ni entradas de agua.

(...)

La entrada de agua que aparece en las fotos y videos se produce en la zona lateral del sótano, situada bajo la terraza exterior, por el paso de la bajante y no en el muro situado bajo el canalón. Lo que evidencia un defecto en el remate de la nueva impermeabilización de la terraza con la bajante, obra realizada por el promotor. De hecho, en mi inspección, esa zona era la única que mantenía restos de humedad, que aparecen en la termografía.

En el muro situado bajo el canalón, no hay humedad en la pared lateral de la escalera de bajada de planta NUM004 al NUM002 ni señales de entradas de agua por desbordamientos, como compruebo con mi cámara termográfica, aunque se aprecia un cierto oscurecimiento de algunas gradas que ha podido deberse a entradas antiguas de agua."

Además, el Perito Sr. Octavio no apreció que el muro situado debajo del canalón estuviera teñido de azul, -al parecer es el color que supuestamente se empleó para la prueba de estanqueidad-, lo que habría pasado de aceptarse la hipótesis del Perito Sr. Domingo.

Por todo ello, y dado que el estado de la lámina impermeabilizante se degrada por el paso del tiempo y la acción de los rayos ultravioletas, es normal que ello pase en una vivienda de la antigüedad de la que es objeto de litigio, lo que era conocido por los compradores.

Por toda esta serie de motivos, no procede imponer a éstos el coste de una reparación, que como señaló la Juez de instancia, no constituiría reparación de un vicio oculto, sino que sería una mejora.

Por ello, el motivo de apelación, debe ser desestimado.

SEXTO. -Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

En el Informe ampliatorio realizado por el Perito Sr. Domingo, para determinar el coste de las obras de reparación incluidos los Hechos Nuevos, indicó unos honorarios por proyecto y dirección de obra de 10.250 euros + I.V.A. Sin incluir el I.V.A. Si se realiza una regla de tres, con la cantidad fijada por el mismo Perito para el coste del Total Presupuesto de la Ejecución Material (111.446,21 euros), obtenemos que los honorarios de la dirección técnica constituyen el 9,20% de dicho Presupuesto Total. No obstante, si la regla de tres se realiza con el Total Presupuesto de la Contrata, una vez incluido el 10% del B.I. y del G.G. (111.590,83 euros), los honorarios constituyen el 9,19% del mismo.

Si para establecer ese porcentaje, incluimos las cantidades presupuestadas por el Perito Sr. Domingo, más su correspondiente I.V.A., nos encontramos que, para un presupuesto total de la obra de 122.749.91 euros, el coste de la dirección facultativa asciende a 12.402,05 euros, lo que supone el 10,10% de aquel.

Como consecuencia de ello, el porcentaje fijado por la Juez a quo del 10% para los honorarios debidos por proyecto y dirección de obra, es suficiente y ajustado a derecho, sin que se aprecie arbitrariedad en la fijación de tal cuantía, al constituir un mero redondeo entre los porcentajes obtenidos según si se tienen en cuenta unas cantidades presupuestadas u otras.

Por ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -Por último, y respecto al denunciado error material en que incurrió la Juzgadora de instancia, al calcular el 10% de la suma de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, no corregido en el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.022; es cierto y no plantea la menor duda, que el 10% de 10.250 euros, no es la suma de 102,50 euros, indicada en la Sentencia recurrida, sino la de 1.025 euros, señalada por la parte recurrente. Por ello, esta será la suma a tener en cuenta, y no la de 102,50 euros, para calcular esos honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo.

Es decir, la cantidad a cuyo abono ha condenado la Sentencia a pagar a la parte demandada, deberá ser incrementada en la suma de 922,50 euros (1.025 euros - 102,50 euros), lo que hace una cantidad de 24.939,05 euros.

En consecuencia, el motivo de apelación se estima.

OCTAVO. -La impugnación efectuada por la parte demandada se refiere al pronunciamiento relativo a la condena a abonar el coste de la obra de urbanización de la zona trasera de la casa.

La parte demandada argumenta dicha impugnación alegando que, respecto del estado y morfología de la zona trasera de la parcela, no hay ni vicios ocultos, ni incumplimiento contractual, por cuanto los compradores, antes de la adquisición de la vivienda, pudieron ver en las tres visitas que efectuaron al inmueble, que dicha zona trasera estaba en talud, siendo informados igualmente de que dependía del Ayuntamiento, la posibilidad de equilibrar con tierra, ese desnivel, y que suscribieron en el contrato privado de compraventa, al comprar la finca, que conocían y encontraban de su conformidad, sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado (Documento nº 5 de la Contestación).

Posteriormente, cuando otorgaron la escritura pública de compraventa, declararon comprar y adquirir el pleno dominio de la finca objeto de litigio, como cuerpo cierto, con todos sus usos, derechos y pertenencias, en su actual estado físico, jurídico y medioambiental, libre de cargas y arrendamientos y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos (Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación).

Por ello, concluye la parte impugnante, si no nos encontramos ni ante un vicio oculto ni ante un supuesto de incumplimiento contractual, resulta improcedente condenar a la parte demandada a hacerse cargo de las obras de urbanización de la zona trasera de la finca, reflejadas en el capítulo 01.

Respecto de la citada terraza situada en la parte trasera de la finca, los compradores demandantes ejercitan una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, debido al considerar que los vendedores demandados incumplieron el contrato de compraventa, al entregar una casa que no tiene, en su parte trasera, la terraza que se anunciaba, haciendo esa zona totalmente disfuncional y peligrosa para la finalidad para la que estaba prevista, y habiendo omitido los vendedores información totalmente esencial y relevante respecto a su situación urbanística.

Tras el examen de la prueba obrante en autos, esta Sala concluye que efectivamente, los Sres. Simón y Celestina entregaron, respecto de la terraza situada en la parte trasera de la vivienda, un objeto distinto al que fue pactado entre las partes, sin previo conocimiento y consentimiento de los demandantes, al no tratarse de una terraza nivelada, sino en dos niveles, uno de ellos, descendiente hacia la parcela adyacente, distinta por tanto, a la anunciada previamente en la página web de la empresa inmobiliaria que gestionó la venta y a lo que se comprometieron los vendedores. Y además, sin informar la parte vendedora a la compradora, de que la terraza nivelada no cumplía con la normativa urbanística, generando en éstos la creencia que esa terraza podía transmitirse en forma horizontal sin problema alguno.

Resulta probado mediante las fotografías del anuncio que constan en el acta notarial obrante como Documento 3 de la Demanda, que la DIRECCION001, publicitó la casa transmitida a los demandantes con un jardín trasero totalmente plano y horizontal. Así lo confirmó en la vista pública, la testigo Dña. Alicia, empleada de la DIRECCION001.

A su vez, la morfología de ese jardín o terraza ofertado, fue importante para que los demandantes se decidieran a comprar la finca, tal y como confirmó en la misma vista pública la Sra. Joaquina.

Según se deriva de las manifestaciones de la Sra. Alicia en la vista pública, respecto de la cual no existen circunstancias que hagan dudar de la sinceridad de sus manifestaciones, cuando los compradores fueron a visitar la finca, antes de comprarla, la terraza ya estaba en talud. Ósea no estaba nivelada, y que los compradores preguntaron si se iba a quedar así y manifestaron que no les gustaba así, por lo que los vendedores les informaron que así no iba a quedar, que se iba a echar tierra.

Es decir, con independencia del estado en el que se encontraba el jardín en el momento de las visitas a la casa, lo cierto es que los vendedores se comprometieron a dejarlo como figuraba en el cartel de oferta, y que, con ese compromiso por su parte, los compradores se decidieron a suscribir el contrato de compraventa.

Los vendedores generaron en los compradores la confianza en que iban a adquirir un jardín plano para, posteriormente, entregar un jardín inclinado que no cumplía con las expectativas generadas en aquellos, haciendo inhábil dicha parte de la casa para la finalidad prevista.

Por otro lado, tampoco consta acreditado que a los compradores se les informara de cuál era la situación administrativa de ese jardín o terraza trasero, pues la misma testigo Sra. Alicia manifestó que no creía que se les informara de esa cuestión. Que, aunque no se acordaba, probablemente, no.

El hecho de que los compradores en el contrato privado de compraventa afirmaran que conocían y encontraban de su conformidad, la finca con sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado, y que en la escritura pública posteriori afirmaran que compraban la finca en el estado en que se encontraba no significa que consintieran en adquirir la finca con el jardín o terraza trasero en pendiente, pues antes de la suscripción, la parte vendedora se había comprometido con ellos verbalmente, a nivelar dicho jardín o terraza, y dicho compromiso no desaparecía por la firma de aquellos documentos. Antes bien, los mismos fueron firmados por los compradores, en la confianza de que los vendedores iban a cumplir con ese compromiso verbal.

En consecuencia, al haber entregado un jardín o terraza diferente a la pactada, los vendedores incumplieron esa parte del contrato de compraventa y por ello, es ajustado a derecho que asuman el coste de las obras de urbanización que establece la Sentencia recurrida para cumplir con lo inicialmente acordado.

Por ello, se desestima el motivo de impugnación de la Sentencia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación, interpuestos frente a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 794/2023, que se revoca parcialmente, en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora, la suma de 24.939,05 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

NOVENO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean estimadas parcialmente alguna de las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se impondrán las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes. A su vez, cuando fueran desestimadas todas las pretensiones de la impugnación de una sentencia, se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa no se impondrán a ninguna de las partes y las derivadas de la impugnación de la Sentencia, se impondrán a la parte impugnante, al quedar desestimada su impugnación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por Silvio y Joaquina, frente a Simón y Celestina , con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago a los demandantes de la cantidad total de 126.752,65 euros, en los conceptos que se han descrito en el apartado relativo a la cuantía de la demanda, con expresa condena en costas a los demandados, posteriormente ampliada a la cantidad de 134.121,49 euros.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de noviembre de 2.023, en la que estimó parcialmente la Demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 23.892,53 euros, ampliada a la suma de 24.016,55 euros, tras el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.023.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte actora, alegando respecto a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), alegó error en la conceptualización de la reclamación de reparación de los defectos que presentaba el cierre exterior de la parcela por su zona posterior, así como la enorme grieta surgida en el muro lateral de la casa, surgidos como consecuencia del comportamiento negligente de la parte vendedora al recrecer ilegalmente el tan citado patio trasero, dado que dicha reclamación no se hizo en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda. Reclama la recurrente por dicho concepto la suma de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día. Reclama la recurrente que se reparen estos vicios ocultos mediante las actuaciones recogidas en las partidas 4.1, 4.2 y 5 del presupuesto que consta en el anexo del informe técnico de D. Domingo, correspondientes a "obras en terraza plana", "obras en muro perimetral" y "humedades obras interior vivienda",por importe total de 70.372,66 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

Por último, alegó el error material de la Sentencia, no subsanado en el Auto de rectificación, cuando la Juez de instancia considera que el porcentaje del 10% de la cantidad de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, asciende a la suma de 102,50 euros, y no a la correcta de 1.025 euros.

A su vez, la representación procesal de los Sres. Simón y Celestina impugnaron el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la condena a hacerse cargo de (capitulo 01 obras de urbanización ( zona trasera), alegando que los compradores, con carácter previo a la adquisición de la vivienda, ya sabían por haberlo visto ellos mismos, que en la parte trasera de la misma, había una rampa y un talud, por lo que si su existencia se toma como un vicio oculto, estaríamos ante la caducidad de la acción, y si se habla de incumplimiento contractual el mismo no puede ser, puesto que la realidad observada por los demandantes en sus visitas y reconocida en el contrato privado y la escritura notarial no puede prevalecer sobre el anuncio de la inmobiliaria puesto que no se compraba sobre plano.

Las partes litigantes se opusieron a los respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación, alegando los motivos que estimaron pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y por la parte impugnante, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe resultar parcialmente estimado y la impugnación de la Sentencia desestimada, por los motivos que a continuación se expondrán.

Pero antes, para la adecuada resolución del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, frente a la Sentencia recurrida, resulta necesario exponer los hechos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no fueron objeto de controversia o quedaron debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

En la actualidad, los demandantes Silvio y Joaquina son propietarios en pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con su terreno anejo, sita en la DIRECCION000 de Larragueta (Navarra), adquirida por contrato de compraventa, de los demandados Simón y Celestina. La misma terminó de construirse en 2.005, según acredita el Acta notarial (nº 1169 de su protocolo) de fin de obra de fecha 11 de octubre de 2005, obrante como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda.

El inmueble se puso a la venta en septiembre de 2021 por un precio de 380.000 euros y las gestiones de la venta se encomendaron y llevaron por la DIRECCION001 y dentro de ésta, de manera personal, por la Sra. Alicia

En el anuncio que indicaba la venta de la finca, se indicaba que la vivienda tenía; "jardín y huerta en parte delantera, y patio privado en la parte trasera. Porche cubierto de 25 m2. El patio trasero consta de barbacoa de obra y espacio para disfrutar de las noches de verano con amigos. ¡Caseta de madera para herramientas de jardín o para el disfrute de niños y mayores!"

Con anterioridad a la compra de la finca, los demandantes acudieron en una primera visita el 31 de marzo de 2.022, en la que examinaron la vivienda y sus instalaciones y solicitaron poder volver a examinarla con un amigo de su confianza lo que tuvo lugar el 3 de abril del mismo año. Durante la visita de la vivienda pudieron observar la existencia del talud. Se les comentó que se estaba intentando dejar el terreno llano y que se haría todo lo posible por conseguirlo.

Días más tarde los compradores ofertaron 350.000,00 euros, que era el precio que estimaban justo dado el estado del inmueble.

Los demandados aceptaron la oferta y el 7 de abril de 2.022 entregaron una fianza por importe de 5.000,00 euros. Así lo acredita el contrato de fianza obrante como Documento nº 4 de la Contestación.

El 18 de abril de 2.022 los demandantes visitaron nuevamente la casa con la madre de la compradora y el 29 de abril del mismo año, se firmó el contrato privado de compraventa por un precio de 350.000,00 euros, obrante como Documento nº 5.

El 21 de junio de 2.022 se otorgó por las partes, la escritura pública de compraventa de la firma, obrante como Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación.

De acuerdo con la Estipulación Cuarta de la citada escritura, los nuevos compradores autorizaron a los vendedores a ocupar el inmueble transmitido, a título de precario, hasta el 1 de diciembre de 2.022, momento en el cual debía producirse la entrega de llaves y el consiguiente abandono de la vivienda.

El día 16 de septiembre de 2.022, el Ayuntamiento de Berrioplano notificó a la Sra. Joaquina, la Resolución de Alcaldía nº 556-2022, del mismo día, obrante como Documento nº 2 de la Demanda, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal:

"HE RESUELTO

1º.- Ordenar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta la retirada del relleno de tierras de unos 85-90 cm de altura, reponiendo el terreno al estado anterior a la ejecución de dichas obras en el plazo de 10 días hábiles a contar desde la notificación de esta Resolución.

2º.- Indicar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta que el incumplimiento de lo ordenado dará lugar a la correspondiente ejecución subsidiaria, según determina el artículo 207 del TRLFOTU.

3º.- Notificar la presente a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, a los efectos oportunos."

A su vez, la exposición de motivos es del siguiente tenor literal;

"Resultando lo dispuesto en la Sentencia no 240/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 2 de Pamplona, de 10 de noviembre de 2015, dictada en el procedimiento abreviado 264/2014 , en virtud de la cual se confirmó la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano de I I de abril de 2014, que ordenó la reposición de la realidad alterada al momento anterior a la realización de las obras ilegales del NUM002 construido por el Sr. Simón en la parcela de su propiedad sita en Larragueta, con la consiguiente demolición de la ampliación del NUM002. Tal derribo y reposición fue llevado a cabo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales no 18/2019 conforme al correspondiente proyecto confeccionado al efecto, tal y como se había requerido al Ayuntamiento por el Juzgado.

Resultando que se dictó, con fecha 12 de abril de 2022, la Resolución de Alcaldía 195-2022 en la que, entre otras cuestiones, se ordenaba a D. Simón que repusiera el terreno exterior al estado anterior a la ejecución de las obras ejecutadas sin licencia tras ejecutar el Ayuntamiento de Berrioplano la Sentencia 240/2015 , hecho que tuvo lugar.

Considerando que se ha comprobado la existencia de un nuevo relleno de tierras en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, el Arquitecto municipal ha evacuado informe (número NUM003) que en su tenor literal dispone."

Rápidamente los demandantes compradores comunicaron la existencia de dicha resolución a los vendedores demandados, que dieron cumplimiento a lo obligado por dicha Resolución municipal.

Según describe el Perito Sr. Domingo, tras la ejecución de dichos trabajos, en la parte trasera de la vivienda, existe una terraza plana cubierta de grava sobre la zona de sótano y una zona de terreno inclinado que desciende hacia la vivienda vecina.

Los demandados eran conscientes, con anterioridad a la venta de la finca objeto de litigio, por los reiterados litigios habidos con el Ayuntamiento de Berrioplano, que la nivelación de esa parte trasera de la vivienda contravenía la normativa urbanística. En concreto, según refirió el Perito Sr. Domingo, hasta en siete ocasiones se intentó por parte de los demandados, nivelar esa parte de la finca.

TERCERO.-En relación a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), la parte recurrente alega un error en la calificación jurídica de la acción ejercitada por parte de la Juez de instancia, ya que la cantidad necesaria para la corrección de dichas deficiencias no se reclama en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda.

La parte actora considera que, tanto las grietas y desconchones que presenta el cierre opaco exterior de la parte trasera de la casa, que está constituido por un muro de bloques de hormigón, presenta numerosas grietas, como la grieta que presenta el cierre exterior de parcela en el tramo Oeste de la casa son consecuencia del ilegal recrecido de tierra del patio trasero elevando la cota inicial de terreno, al haber provocado que los citados cierres tengan que soportar un mayor peso del que le correspondería, único en el caso de este último muro a la colocación de una piscina prefabricada, la cual habría aumentado, según la parte recurrente, el empuje sobre el citado muro, llegando incluso a levantar algunas baldosas de la terraza de la casa.

Por ello, es cierto que la cantidad de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A., que reclama, no lo es en concepto de vicios ocultos como consideró la Juez de instancia, sino de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada, en relación al jardín o terraza trasera.

Respecto de dichas deficiencias, el Perito Sr. Domingo, en las visitas que realizó a la finca objeto de litigio, apreció en el punto 7 de su Informe Pericial, que;

"El muro de cierre exterior de la zona trasera, constituido por fábrica de bloques de hormigón presenta un mal estado generalizado, con grietas, desconchones por el exterior y albardillas superiores sueltas o rotas. Además, el encuentro del muro con la esquina del edificio vecino no está rematado.

Se observan dos marcas desde el exterior del muro de cierre de parcela con las máximas alturas de los cierres opacos y con malla permitidos, tomando la altura desde el muro de piedra existente, que es el que define el nivel del terreno inicial.

Existe una grieta de bastante importancia en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, junto a la entrada del garaje, así como una zona de pavimento levantado situada en la parte superior, coincidente con la grieta citada."

Las fotografías obrantes en el Acta notarial, obrante como Documento nº 3 de la Demanda, también acreditan el mal estado en el que se encuentra el muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con propiedad ajena (fotografías 1, 2, 3 y 4 del acta), en el que se pueden apreciar las grietas y desconchones que presenta dicho muro.

La existencia de tales defectos no fue cuestionada en su Informe, por el Perito Sr. Octavio.

Sin embargo, no consta suficientemente acreditado que dichas grietas y desconchones, tengan su origen en las labores de recrecido del suelo realizadas por la parte demandada, para nivelar la terraza trasera de la finca litigiosa, tras contratar con la parte actora, la vivienda de la finca.

En el caso del muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con la propiedad ajena, el Perito Sr. Domingo, en su Informe obrante como Documento nº 9 de la Demanda, no atribuyó la existencia de esas grietas o desconchones a las labores de recrecido, sino a la deficiente calidad de la ejecución del citado muro, por lo que, no se trataría de un supuesto de incumplimiento contractual, dado que cuando los demandantes hoy recurrentes compraron la finca, el estado de ese muro era el mismo, y ellos pudieron apreciarlo. De ahí que, como consideró la Juez a quo, tampoco estamos ante un supuesto de vicios ocultos.

En cuanto al muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, en el tramo oeste, junto a la entrada del garaje, el Perito Sr. Domingo se limita a establecer la posibilidad de que esa grieta apareciera junto con otras que surgieron en la continuación del muro, ya en terreno vecino, como consecuencia del recrecido de la parcela que nos ocupa, y que este hecho se habría agravado tras la instalación de una piscina prefabricada, por parte del anterior propietario, en un extremo de la parcela, aumentando el empuje sobre el muro. No obstante, al señalar el origen de esa grieta como mera posibilidad, sin mayores concreciones y sin haber sido interrogado en la vista pública sobre dicho tema, al efecto de poder aportar más datos de ciencia o experiencia que avalen su hipótesis; tal afirmación carece de la firmeza necesaria para considerar la hipótesis del Perito Judicial Sr. Domingo como prueba indubitada de ese origen. Además, al no concretar el Perito Sr. Domingo, en cuál de los sucesivos recrecidos del terreno, pudieron ocasionarse esos desperfectos en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, la mayoría realizados antes de la venta del inmueble, tampoco se puede hablar de daños derivados de incumplimiento contractual.

De ahí que, no cabe hablar de que dicha grieta sea consecuencia del incumplimiento de la parte demandada en relación con la terraza o jardín trasero de la vivienda vendida. Como tampoco se puede considerar un vicio oculto, dado que el tamaño y aspecto de la grieta permitía ser vista incluso a través de la vegetación situada enfrente en el momento de la compra, no cabe condenar a la parte demandada a indemnizar a la parte actora por el coste de su reparación.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado según la parte recurrente, que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto esno está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Esta Sección 3º de la AP de Navarra se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre los criterios de valoración de la prueba pericial; concretamente en la a Sentencia de 28 de febrero de 2014 decíamos:

"A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

En cuanto al defecto consistente en humedades en el interior de la vivienda, la Sentencia recurrida consideró que se trataba de un vicio oculto, porque no se puede apreciar sino cuando se entra a vivir en la citada vivienda, e iba más allá del sótano, sino que también afectaba a otras estancias, como la cocina, afectando a la habitabilidad de la vivienda.

No obstante, el recurso impugna la decisión de la Juzgadora a quo de no incluir en la indemnización, el coste de reparar otras obras, que las que se realizaron urgentemente para garantizar la habitabilidad de la casa.

La parte recurrente alega que estas obras realizadas de manera urgente, consistieron en intervenir en la solera de la terraza para evitar las goteras al sótano y en la cubierta del edificio para impedir la entrada de agua a cocina, salón, etc., pero no actuaron sobre el sistema de impermeabilización, para evitar la entrada de agua procedente del terreno, por capilaridad.

El Perito Sr. Domingo, apreció que la lámina impermeabilizante de la zona del muro perimetral del sótano se encontraba mal colocada resultaba pequeña para que fuera totalmente efectiva, resultando que dicha lámina quedaba embutida en el terreno y el agua conseguía esquivarla para penetrar y circular por su cara interior más próxima al sótano y que la lámina impermeabilizante del suelo de la terraza (que se encuentra inmediatamente encima del techo del sótano) también estaba mal colocada, ya que, en los encuentros con los paramentos verticales, la altura de dicha lámina era insuficiente para un adecuado y eficiente funcionamiento. no sólo eso, sino que algún encuentro directo entre las propias láminas impermeabilizantes estaba mal solapado.

La parte recurrente considera, en contra del criterio de la Juez de instancia, que sí que hay prueba de la existencia de humedades, a pesar de las obras realizadas en la cubierta para impedir la existencia de goteras. Al efecto señala las manifestaciones del testigo-perito Sr. Samuel, quien refirió en la vista pública que los demandantes desde hace meses están usando a diario un deshumidificador, que él les dejó, vaciándolo dos veces al día. También critica que la Juez a quo se limitara a aceptar las manifestaciones al respecto del Perito Sr. Octavio en su Informe Pericial, en base a los datos proporcionados por un higrómetro que estaba estropeado y por una cámara termográfica de cuyo valor duda el recurrente.

No obstante, y a pesar de las manifestaciones del Sr. Samuel, no existe la menor prueba, en forma de fotografías, que acrediten la existencia de humedades recientes, en forma de escorredurías, mohos, etc., o de análisis realizados con un higrómetro o con una cámara termográfica, que demuestren la presencia de esas humedades. Es decir, las manifestaciones de un testigo no confirmadas mediante otros medios probatorios de naturaleza objetiva e imparcial, como son los señalados, no pueden primar sobre las de un Perito, que, además del examen visual, por lo menos a utilizado una cámara termográfica para detectar si hay presencia de humedad o no.

El Perito Sr. Octavio declaró en la vista pública que cuando el visitó la vivienda, después de la reparación de las bajantes, no vio humedades activas. A su vez, la recurrente no fue interrogada para afirmar o negar si actualmente existían humedades o goteras nuevas. Las termografías tomadas por el Perito Sr. Octavio no apreciaron la presencia de humedad en la vivienda, y el Perito Sr. Domingo, tampoco resultó concluyente en sus manifestaciones en la vista pública, sobre si actualmente hay o no humedades activas.

Por otro lado, como señala el Perito Sr. Octavio en su Informe, las obras pretendidas por la recurrente, consisten en;

"Actuaciones desproporcionadas y que cambian una simple y sencilla solera por un forjado o solera sanitaria, sobreelevada, con la demolición de todo el sótano y su posterior reconstrucción..."

Por todo ello, no cabe apreciar que la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, haya sido errónea, ilógica, o arbitraria.

De ahí que, no procede estimar el motivo de apelación.

QUINTO. -Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

La Juez de instancia argumentó para desestimar dicha pretensión, que;

"En cuanto a la sustitución del canalón, no discuto que su ejecución no sea la mejor desde el punto de vista constructivo, pero no prueba que haya sido la causa de entrada de agua al interior de la vivienda. Estaríamos en definitiva ante una mejora."

El Perito Sr. Domingo señaló en su Informe ampliatorio a los Hechos Nuevos, que;

"Sin embargo, el primer día de lluvia vuelve a producirse una entrada masiva de agua en el encuentro del techo del sótano con el muro del fondo. Dado que el problema ya no es de la terraza puesto que se ha comprobado su idoneidad y que en ese punto existe una bajante de pluviales que llega desde la cubierta, se comprueba el estado de la misma y del canalón en ese punto. Tal y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas, el canalón existente que recoge el agua de ese faldón es de chapa plegada, pero su pequeño desarrollo y la falta de sellado en las juntas y encuentros no es suficiente para recoger el agua de lluvia, de manera que esta supera la capacidad del mismo, desbordándolo, resbalando por los propios muros de la vivienda, hasta llegar al techo del sótano. De hecho se realiza una prueba en la obra vertiendo agua con colorante en el canalón y se observa que el agua que aparece en el techo del sótano tiene el mismo color, demostrando su origen.

Para comprobar el estado del canalón se levanta parte de la primera hilera de tejas, quedando a la vista la lámina impermeabilizante. Se observa que esta se ha endurecido, perdiendo toda su flexibilidad, y que se rompe simplemente con los dedos, por lo que parece evidente que ha perdido sus propiedades impermeabilizantes."

Sin embargo, el Perito Sr. Octavio no se mostró conforme con estas conclusiones, al señalar que;

"..., realicé mi visita tras una breve, pero intensa lluvia, en la que el canalón funcionó perfectamente. El babero de chapa que remata el canalón hacia la finca vecina tiene pendiente hacia el exterior y moja el muro en la zona del empalme, pero esto no es suficiente para causar humedades ni entradas de agua.

(...)

La entrada de agua que aparece en las fotos y videos se produce en la zona lateral del sótano, situada bajo la terraza exterior, por el paso de la bajante y no en el muro situado bajo el canalón. Lo que evidencia un defecto en el remate de la nueva impermeabilización de la terraza con la bajante, obra realizada por el promotor. De hecho, en mi inspección, esa zona era la única que mantenía restos de humedad, que aparecen en la termografía.

En el muro situado bajo el canalón, no hay humedad en la pared lateral de la escalera de bajada de planta NUM004 al NUM002 ni señales de entradas de agua por desbordamientos, como compruebo con mi cámara termográfica, aunque se aprecia un cierto oscurecimiento de algunas gradas que ha podido deberse a entradas antiguas de agua."

Además, el Perito Sr. Octavio no apreció que el muro situado debajo del canalón estuviera teñido de azul, -al parecer es el color que supuestamente se empleó para la prueba de estanqueidad-, lo que habría pasado de aceptarse la hipótesis del Perito Sr. Domingo.

Por todo ello, y dado que el estado de la lámina impermeabilizante se degrada por el paso del tiempo y la acción de los rayos ultravioletas, es normal que ello pase en una vivienda de la antigüedad de la que es objeto de litigio, lo que era conocido por los compradores.

Por toda esta serie de motivos, no procede imponer a éstos el coste de una reparación, que como señaló la Juez de instancia, no constituiría reparación de un vicio oculto, sino que sería una mejora.

Por ello, el motivo de apelación, debe ser desestimado.

SEXTO. -Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

En el Informe ampliatorio realizado por el Perito Sr. Domingo, para determinar el coste de las obras de reparación incluidos los Hechos Nuevos, indicó unos honorarios por proyecto y dirección de obra de 10.250 euros + I.V.A. Sin incluir el I.V.A. Si se realiza una regla de tres, con la cantidad fijada por el mismo Perito para el coste del Total Presupuesto de la Ejecución Material (111.446,21 euros), obtenemos que los honorarios de la dirección técnica constituyen el 9,20% de dicho Presupuesto Total. No obstante, si la regla de tres se realiza con el Total Presupuesto de la Contrata, una vez incluido el 10% del B.I. y del G.G. (111.590,83 euros), los honorarios constituyen el 9,19% del mismo.

Si para establecer ese porcentaje, incluimos las cantidades presupuestadas por el Perito Sr. Domingo, más su correspondiente I.V.A., nos encontramos que, para un presupuesto total de la obra de 122.749.91 euros, el coste de la dirección facultativa asciende a 12.402,05 euros, lo que supone el 10,10% de aquel.

Como consecuencia de ello, el porcentaje fijado por la Juez a quo del 10% para los honorarios debidos por proyecto y dirección de obra, es suficiente y ajustado a derecho, sin que se aprecie arbitrariedad en la fijación de tal cuantía, al constituir un mero redondeo entre los porcentajes obtenidos según si se tienen en cuenta unas cantidades presupuestadas u otras.

Por ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -Por último, y respecto al denunciado error material en que incurrió la Juzgadora de instancia, al calcular el 10% de la suma de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, no corregido en el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.022; es cierto y no plantea la menor duda, que el 10% de 10.250 euros, no es la suma de 102,50 euros, indicada en la Sentencia recurrida, sino la de 1.025 euros, señalada por la parte recurrente. Por ello, esta será la suma a tener en cuenta, y no la de 102,50 euros, para calcular esos honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo.

Es decir, la cantidad a cuyo abono ha condenado la Sentencia a pagar a la parte demandada, deberá ser incrementada en la suma de 922,50 euros (1.025 euros - 102,50 euros), lo que hace una cantidad de 24.939,05 euros.

En consecuencia, el motivo de apelación se estima.

OCTAVO. -La impugnación efectuada por la parte demandada se refiere al pronunciamiento relativo a la condena a abonar el coste de la obra de urbanización de la zona trasera de la casa.

La parte demandada argumenta dicha impugnación alegando que, respecto del estado y morfología de la zona trasera de la parcela, no hay ni vicios ocultos, ni incumplimiento contractual, por cuanto los compradores, antes de la adquisición de la vivienda, pudieron ver en las tres visitas que efectuaron al inmueble, que dicha zona trasera estaba en talud, siendo informados igualmente de que dependía del Ayuntamiento, la posibilidad de equilibrar con tierra, ese desnivel, y que suscribieron en el contrato privado de compraventa, al comprar la finca, que conocían y encontraban de su conformidad, sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado (Documento nº 5 de la Contestación).

Posteriormente, cuando otorgaron la escritura pública de compraventa, declararon comprar y adquirir el pleno dominio de la finca objeto de litigio, como cuerpo cierto, con todos sus usos, derechos y pertenencias, en su actual estado físico, jurídico y medioambiental, libre de cargas y arrendamientos y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos (Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación).

Por ello, concluye la parte impugnante, si no nos encontramos ni ante un vicio oculto ni ante un supuesto de incumplimiento contractual, resulta improcedente condenar a la parte demandada a hacerse cargo de las obras de urbanización de la zona trasera de la finca, reflejadas en el capítulo 01.

Respecto de la citada terraza situada en la parte trasera de la finca, los compradores demandantes ejercitan una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, debido al considerar que los vendedores demandados incumplieron el contrato de compraventa, al entregar una casa que no tiene, en su parte trasera, la terraza que se anunciaba, haciendo esa zona totalmente disfuncional y peligrosa para la finalidad para la que estaba prevista, y habiendo omitido los vendedores información totalmente esencial y relevante respecto a su situación urbanística.

Tras el examen de la prueba obrante en autos, esta Sala concluye que efectivamente, los Sres. Simón y Celestina entregaron, respecto de la terraza situada en la parte trasera de la vivienda, un objeto distinto al que fue pactado entre las partes, sin previo conocimiento y consentimiento de los demandantes, al no tratarse de una terraza nivelada, sino en dos niveles, uno de ellos, descendiente hacia la parcela adyacente, distinta por tanto, a la anunciada previamente en la página web de la empresa inmobiliaria que gestionó la venta y a lo que se comprometieron los vendedores. Y además, sin informar la parte vendedora a la compradora, de que la terraza nivelada no cumplía con la normativa urbanística, generando en éstos la creencia que esa terraza podía transmitirse en forma horizontal sin problema alguno.

Resulta probado mediante las fotografías del anuncio que constan en el acta notarial obrante como Documento 3 de la Demanda, que la DIRECCION001, publicitó la casa transmitida a los demandantes con un jardín trasero totalmente plano y horizontal. Así lo confirmó en la vista pública, la testigo Dña. Alicia, empleada de la DIRECCION001.

A su vez, la morfología de ese jardín o terraza ofertado, fue importante para que los demandantes se decidieran a comprar la finca, tal y como confirmó en la misma vista pública la Sra. Joaquina.

Según se deriva de las manifestaciones de la Sra. Alicia en la vista pública, respecto de la cual no existen circunstancias que hagan dudar de la sinceridad de sus manifestaciones, cuando los compradores fueron a visitar la finca, antes de comprarla, la terraza ya estaba en talud. Ósea no estaba nivelada, y que los compradores preguntaron si se iba a quedar así y manifestaron que no les gustaba así, por lo que los vendedores les informaron que así no iba a quedar, que se iba a echar tierra.

Es decir, con independencia del estado en el que se encontraba el jardín en el momento de las visitas a la casa, lo cierto es que los vendedores se comprometieron a dejarlo como figuraba en el cartel de oferta, y que, con ese compromiso por su parte, los compradores se decidieron a suscribir el contrato de compraventa.

Los vendedores generaron en los compradores la confianza en que iban a adquirir un jardín plano para, posteriormente, entregar un jardín inclinado que no cumplía con las expectativas generadas en aquellos, haciendo inhábil dicha parte de la casa para la finalidad prevista.

Por otro lado, tampoco consta acreditado que a los compradores se les informara de cuál era la situación administrativa de ese jardín o terraza trasero, pues la misma testigo Sra. Alicia manifestó que no creía que se les informara de esa cuestión. Que, aunque no se acordaba, probablemente, no.

El hecho de que los compradores en el contrato privado de compraventa afirmaran que conocían y encontraban de su conformidad, la finca con sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado, y que en la escritura pública posteriori afirmaran que compraban la finca en el estado en que se encontraba no significa que consintieran en adquirir la finca con el jardín o terraza trasero en pendiente, pues antes de la suscripción, la parte vendedora se había comprometido con ellos verbalmente, a nivelar dicho jardín o terraza, y dicho compromiso no desaparecía por la firma de aquellos documentos. Antes bien, los mismos fueron firmados por los compradores, en la confianza de que los vendedores iban a cumplir con ese compromiso verbal.

En consecuencia, al haber entregado un jardín o terraza diferente a la pactada, los vendedores incumplieron esa parte del contrato de compraventa y por ello, es ajustado a derecho que asuman el coste de las obras de urbanización que establece la Sentencia recurrida para cumplir con lo inicialmente acordado.

Por ello, se desestima el motivo de impugnación de la Sentencia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación, interpuestos frente a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 794/2023, que se revoca parcialmente, en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora, la suma de 24.939,05 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

NOVENO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean estimadas parcialmente alguna de las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se impondrán las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes. A su vez, cuando fueran desestimadas todas las pretensiones de la impugnación de una sentencia, se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa no se impondrán a ninguna de las partes y las derivadas de la impugnación de la Sentencia, se impondrán a la parte impugnante, al quedar desestimada su impugnación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no contradigan los de la presente.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por Silvio y Joaquina, frente a Simón y Celestina , con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago a los demandantes de la cantidad total de 126.752,65 euros, en los conceptos que se han descrito en el apartado relativo a la cuantía de la demanda, con expresa condena en costas a los demandados, posteriormente ampliada a la cantidad de 134.121,49 euros.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 7 de noviembre de 2.023, en la que estimó parcialmente la Demanda, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 23.892,53 euros, ampliada a la suma de 24.016,55 euros, tras el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.023.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte actora, alegando respecto a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), alegó error en la conceptualización de la reclamación de reparación de los defectos que presentaba el cierre exterior de la parcela por su zona posterior, así como la enorme grieta surgida en el muro lateral de la casa, surgidos como consecuencia del comportamiento negligente de la parte vendedora al recrecer ilegalmente el tan citado patio trasero, dado que dicha reclamación no se hizo en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda. Reclama la recurrente por dicho concepto la suma de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día. Reclama la recurrente que se reparen estos vicios ocultos mediante las actuaciones recogidas en las partidas 4.1, 4.2 y 5 del presupuesto que consta en el anexo del informe técnico de D. Domingo, correspondientes a "obras en terraza plana", "obras en muro perimetral" y "humedades obras interior vivienda",por importe total de 70.372,66 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

Por último, alegó el error material de la Sentencia, no subsanado en el Auto de rectificación, cuando la Juez de instancia considera que el porcentaje del 10% de la cantidad de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, asciende a la suma de 102,50 euros, y no a la correcta de 1.025 euros.

A su vez, la representación procesal de los Sres. Simón y Celestina impugnaron el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la condena a hacerse cargo de (capitulo 01 obras de urbanización ( zona trasera), alegando que los compradores, con carácter previo a la adquisición de la vivienda, ya sabían por haberlo visto ellos mismos, que en la parte trasera de la misma, había una rampa y un talud, por lo que si su existencia se toma como un vicio oculto, estaríamos ante la caducidad de la acción, y si se habla de incumplimiento contractual el mismo no puede ser, puesto que la realidad observada por los demandantes en sus visitas y reconocida en el contrato privado y la escritura notarial no puede prevalecer sobre el anuncio de la inmobiliaria puesto que no se compraba sobre plano.

Las partes litigantes se opusieron a los respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación, alegando los motivos que estimaron pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y por la parte impugnante, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe resultar parcialmente estimado y la impugnación de la Sentencia desestimada, por los motivos que a continuación se expondrán.

Pero antes, para la adecuada resolución del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, frente a la Sentencia recurrida, resulta necesario exponer los hechos o circunstancias más relevantes que concurren en el presente caso, los cuales no fueron objeto de controversia o quedaron debidamente probados o acreditados en el ámbito del presente procedimiento.

En la actualidad, los demandantes Silvio y Joaquina son propietarios en pleno dominio de la vivienda unifamiliar, con su terreno anejo, sita en la DIRECCION000 de Larragueta (Navarra), adquirida por contrato de compraventa, de los demandados Simón y Celestina. La misma terminó de construirse en 2.005, según acredita el Acta notarial (nº 1169 de su protocolo) de fin de obra de fecha 11 de octubre de 2005, obrante como Documento nº 2 de la Contestación a la Demanda.

El inmueble se puso a la venta en septiembre de 2021 por un precio de 380.000 euros y las gestiones de la venta se encomendaron y llevaron por la DIRECCION001 y dentro de ésta, de manera personal, por la Sra. Alicia

En el anuncio que indicaba la venta de la finca, se indicaba que la vivienda tenía; "jardín y huerta en parte delantera, y patio privado en la parte trasera. Porche cubierto de 25 m2. El patio trasero consta de barbacoa de obra y espacio para disfrutar de las noches de verano con amigos. ¡Caseta de madera para herramientas de jardín o para el disfrute de niños y mayores!"

Con anterioridad a la compra de la finca, los demandantes acudieron en una primera visita el 31 de marzo de 2.022, en la que examinaron la vivienda y sus instalaciones y solicitaron poder volver a examinarla con un amigo de su confianza lo que tuvo lugar el 3 de abril del mismo año. Durante la visita de la vivienda pudieron observar la existencia del talud. Se les comentó que se estaba intentando dejar el terreno llano y que se haría todo lo posible por conseguirlo.

Días más tarde los compradores ofertaron 350.000,00 euros, que era el precio que estimaban justo dado el estado del inmueble.

Los demandados aceptaron la oferta y el 7 de abril de 2.022 entregaron una fianza por importe de 5.000,00 euros. Así lo acredita el contrato de fianza obrante como Documento nº 4 de la Contestación.

El 18 de abril de 2.022 los demandantes visitaron nuevamente la casa con la madre de la compradora y el 29 de abril del mismo año, se firmó el contrato privado de compraventa por un precio de 350.000,00 euros, obrante como Documento nº 5.

El 21 de junio de 2.022 se otorgó por las partes, la escritura pública de compraventa de la firma, obrante como Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación.

De acuerdo con la Estipulación Cuarta de la citada escritura, los nuevos compradores autorizaron a los vendedores a ocupar el inmueble transmitido, a título de precario, hasta el 1 de diciembre de 2.022, momento en el cual debía producirse la entrega de llaves y el consiguiente abandono de la vivienda.

El día 16 de septiembre de 2.022, el Ayuntamiento de Berrioplano notificó a la Sra. Joaquina, la Resolución de Alcaldía nº 556-2022, del mismo día, obrante como Documento nº 2 de la Demanda, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal:

"HE RESUELTO

1º.- Ordenar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta la retirada del relleno de tierras de unos 85-90 cm de altura, reponiendo el terreno al estado anterior a la ejecución de dichas obras en el plazo de 10 días hábiles a contar desde la notificación de esta Resolución.

2º.- Indicar a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta que el incumplimiento de lo ordenado dará lugar a la correspondiente ejecución subsidiaria, según determina el artículo 207 del TRLFOTU.

3º.- Notificar la presente a la propiedad de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, a los efectos oportunos."

A su vez, la exposición de motivos es del siguiente tenor literal;

"Resultando lo dispuesto en la Sentencia no 240/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 2 de Pamplona, de 10 de noviembre de 2015, dictada en el procedimiento abreviado 264/2014 , en virtud de la cual se confirmó la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berrioplano de I I de abril de 2014, que ordenó la reposición de la realidad alterada al momento anterior a la realización de las obras ilegales del NUM002 construido por el Sr. Simón en la parcela de su propiedad sita en Larragueta, con la consiguiente demolición de la ampliación del NUM002. Tal derribo y reposición fue llevado a cabo en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales no 18/2019 conforme al correspondiente proyecto confeccionado al efecto, tal y como se había requerido al Ayuntamiento por el Juzgado.

Resultando que se dictó, con fecha 12 de abril de 2022, la Resolución de Alcaldía 195-2022 en la que, entre otras cuestiones, se ordenaba a D. Simón que repusiera el terreno exterior al estado anterior a la ejecución de las obras ejecutadas sin licencia tras ejecutar el Ayuntamiento de Berrioplano la Sentencia 240/2015 , hecho que tuvo lugar.

Considerando que se ha comprobado la existencia de un nuevo relleno de tierras en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Larragueta, el Arquitecto municipal ha evacuado informe (número NUM003) que en su tenor literal dispone."

Rápidamente los demandantes compradores comunicaron la existencia de dicha resolución a los vendedores demandados, que dieron cumplimiento a lo obligado por dicha Resolución municipal.

Según describe el Perito Sr. Domingo, tras la ejecución de dichos trabajos, en la parte trasera de la vivienda, existe una terraza plana cubierta de grava sobre la zona de sótano y una zona de terreno inclinado que desciende hacia la vivienda vecina.

Los demandados eran conscientes, con anterioridad a la venta de la finca objeto de litigio, por los reiterados litigios habidos con el Ayuntamiento de Berrioplano, que la nivelación de esa parte trasera de la vivienda contravenía la normativa urbanística. En concreto, según refirió el Perito Sr. Domingo, hasta en siete ocasiones se intentó por parte de los demandados, nivelar esa parte de la finca.

TERCERO.-En relación a las deficiencias que presentan el cierre exterior de la parcela (zona trasera) y el muro de piedra exterior (zona lateral), la parte recurrente alega un error en la calificación jurídica de la acción ejercitada por parte de la Juez de instancia, ya que la cantidad necesaria para la corrección de dichas deficiencias no se reclama en base a una acción de saneamiento de vicios ocultos, sino en base a la misma acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que había sido ejercitada para reclamar el jardín de la parte de atrás de la vivienda.

La parte actora considera que, tanto las grietas y desconchones que presenta el cierre opaco exterior de la parte trasera de la casa, que está constituido por un muro de bloques de hormigón, presenta numerosas grietas, como la grieta que presenta el cierre exterior de parcela en el tramo Oeste de la casa son consecuencia del ilegal recrecido de tierra del patio trasero elevando la cota inicial de terreno, al haber provocado que los citados cierres tengan que soportar un mayor peso del que le correspondería, único en el caso de este último muro a la colocación de una piscina prefabricada, la cual habría aumentado, según la parte recurrente, el empuje sobre el citado muro, llegando incluso a levantar algunas baldosas de la terraza de la casa.

Por ello, es cierto que la cantidad de 5.822,20 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A., que reclama, no lo es en concepto de vicios ocultos como consideró la Juez de instancia, sino de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada, en relación al jardín o terraza trasera.

Respecto de dichas deficiencias, el Perito Sr. Domingo, en las visitas que realizó a la finca objeto de litigio, apreció en el punto 7 de su Informe Pericial, que;

"El muro de cierre exterior de la zona trasera, constituido por fábrica de bloques de hormigón presenta un mal estado generalizado, con grietas, desconchones por el exterior y albardillas superiores sueltas o rotas. Además, el encuentro del muro con la esquina del edificio vecino no está rematado.

Se observan dos marcas desde el exterior del muro de cierre de parcela con las máximas alturas de los cierres opacos y con malla permitidos, tomando la altura desde el muro de piedra existente, que es el que define el nivel del terreno inicial.

Existe una grieta de bastante importancia en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, junto a la entrada del garaje, así como una zona de pavimento levantado situada en la parte superior, coincidente con la grieta citada."

Las fotografías obrantes en el Acta notarial, obrante como Documento nº 3 de la Demanda, también acreditan el mal estado en el que se encuentra el muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con propiedad ajena (fotografías 1, 2, 3 y 4 del acta), en el que se pueden apreciar las grietas y desconchones que presenta dicho muro.

La existencia de tales defectos no fue cuestionada en su Informe, por el Perito Sr. Octavio.

Sin embargo, no consta suficientemente acreditado que dichas grietas y desconchones, tengan su origen en las labores de recrecido del suelo realizadas por la parte demandada, para nivelar la terraza trasera de la finca litigiosa, tras contratar con la parte actora, la vivienda de la finca.

En el caso del muro de cierre exterior de la zona trasera de la casa que linda con la propiedad ajena, el Perito Sr. Domingo, en su Informe obrante como Documento nº 9 de la Demanda, no atribuyó la existencia de esas grietas o desconchones a las labores de recrecido, sino a la deficiente calidad de la ejecución del citado muro, por lo que, no se trataría de un supuesto de incumplimiento contractual, dado que cuando los demandantes hoy recurrentes compraron la finca, el estado de ese muro era el mismo, y ellos pudieron apreciarlo. De ahí que, como consideró la Juez a quo, tampoco estamos ante un supuesto de vicios ocultos.

En cuanto al muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, en el tramo oeste, junto a la entrada del garaje, el Perito Sr. Domingo se limita a establecer la posibilidad de que esa grieta apareciera junto con otras que surgieron en la continuación del muro, ya en terreno vecino, como consecuencia del recrecido de la parcela que nos ocupa, y que este hecho se habría agravado tras la instalación de una piscina prefabricada, por parte del anterior propietario, en un extremo de la parcela, aumentando el empuje sobre el muro. No obstante, al señalar el origen de esa grieta como mera posibilidad, sin mayores concreciones y sin haber sido interrogado en la vista pública sobre dicho tema, al efecto de poder aportar más datos de ciencia o experiencia que avalen su hipótesis; tal afirmación carece de la firmeza necesaria para considerar la hipótesis del Perito Judicial Sr. Domingo como prueba indubitada de ese origen. Además, al no concretar el Perito Sr. Domingo, en cuál de los sucesivos recrecidos del terreno, pudieron ocasionarse esos desperfectos en el muro y zuncho situado en el exterior de la parcela, la mayoría realizados antes de la venta del inmueble, tampoco se puede hablar de daños derivados de incumplimiento contractual.

De ahí que, no cabe hablar de que dicha grieta sea consecuencia del incumplimiento de la parte demandada en relación con la terraza o jardín trasero de la vivienda vendida. Como tampoco se puede considerar un vicio oculto, dado que el tamaño y aspecto de la grieta permitía ser vista incluso a través de la vegetación situada enfrente en el momento de la compra, no cabe condenar a la parte demandada a indemnizar a la parte actora por el coste de su reparación.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las denunciadas humedades en el interior del inmueble, la parte recurrente alega error en la valoración de las pruebas al considerar que las obras que de manera urgente y necesaria ejecutaron los compradores de la vivienda para solucionar el problema de las goteras, ha solucionado el problema de filtraciones por capilaridad, al resultar acreditado según la parte recurrente, que la vivienda carece de sistema adecuado de impermeabilización y que, como señaló el testigo Sr. Samuel, los compradores todos los días tienen que utilizar deshumidificadores, que se tienen que vaciar dos veces al día.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto esno está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Esta Sección 3º de la AP de Navarra se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre los criterios de valoración de la prueba pericial; concretamente en la a Sentencia de 28 de febrero de 2014 decíamos:

"A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

En cuanto al defecto consistente en humedades en el interior de la vivienda, la Sentencia recurrida consideró que se trataba de un vicio oculto, porque no se puede apreciar sino cuando se entra a vivir en la citada vivienda, e iba más allá del sótano, sino que también afectaba a otras estancias, como la cocina, afectando a la habitabilidad de la vivienda.

No obstante, el recurso impugna la decisión de la Juzgadora a quo de no incluir en la indemnización, el coste de reparar otras obras, que las que se realizaron urgentemente para garantizar la habitabilidad de la casa.

La parte recurrente alega que estas obras realizadas de manera urgente, consistieron en intervenir en la solera de la terraza para evitar las goteras al sótano y en la cubierta del edificio para impedir la entrada de agua a cocina, salón, etc., pero no actuaron sobre el sistema de impermeabilización, para evitar la entrada de agua procedente del terreno, por capilaridad.

El Perito Sr. Domingo, apreció que la lámina impermeabilizante de la zona del muro perimetral del sótano se encontraba mal colocada resultaba pequeña para que fuera totalmente efectiva, resultando que dicha lámina quedaba embutida en el terreno y el agua conseguía esquivarla para penetrar y circular por su cara interior más próxima al sótano y que la lámina impermeabilizante del suelo de la terraza (que se encuentra inmediatamente encima del techo del sótano) también estaba mal colocada, ya que, en los encuentros con los paramentos verticales, la altura de dicha lámina era insuficiente para un adecuado y eficiente funcionamiento. no sólo eso, sino que algún encuentro directo entre las propias láminas impermeabilizantes estaba mal solapado.

La parte recurrente considera, en contra del criterio de la Juez de instancia, que sí que hay prueba de la existencia de humedades, a pesar de las obras realizadas en la cubierta para impedir la existencia de goteras. Al efecto señala las manifestaciones del testigo-perito Sr. Samuel, quien refirió en la vista pública que los demandantes desde hace meses están usando a diario un deshumidificador, que él les dejó, vaciándolo dos veces al día. También critica que la Juez a quo se limitara a aceptar las manifestaciones al respecto del Perito Sr. Octavio en su Informe Pericial, en base a los datos proporcionados por un higrómetro que estaba estropeado y por una cámara termográfica de cuyo valor duda el recurrente.

No obstante, y a pesar de las manifestaciones del Sr. Samuel, no existe la menor prueba, en forma de fotografías, que acrediten la existencia de humedades recientes, en forma de escorredurías, mohos, etc., o de análisis realizados con un higrómetro o con una cámara termográfica, que demuestren la presencia de esas humedades. Es decir, las manifestaciones de un testigo no confirmadas mediante otros medios probatorios de naturaleza objetiva e imparcial, como son los señalados, no pueden primar sobre las de un Perito, que, además del examen visual, por lo menos a utilizado una cámara termográfica para detectar si hay presencia de humedad o no.

El Perito Sr. Octavio declaró en la vista pública que cuando el visitó la vivienda, después de la reparación de las bajantes, no vio humedades activas. A su vez, la recurrente no fue interrogada para afirmar o negar si actualmente existían humedades o goteras nuevas. Las termografías tomadas por el Perito Sr. Octavio no apreciaron la presencia de humedad en la vivienda, y el Perito Sr. Domingo, tampoco resultó concluyente en sus manifestaciones en la vista pública, sobre si actualmente hay o no humedades activas.

Por otro lado, como señala el Perito Sr. Octavio en su Informe, las obras pretendidas por la recurrente, consisten en;

"Actuaciones desproporcionadas y que cambian una simple y sencilla solera por un forjado o solera sanitaria, sobreelevada, con la demolición de todo el sótano y su posterior reconstrucción..."

Por todo ello, no cabe apreciar que la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, haya sido errónea, ilógica, o arbitraria.

De ahí que, no procede estimar el motivo de apelación.

QUINTO. -Respecto a la sustitución del canalón de la cubierta de chapa plegada existente en el faldón situado al este, la parte recurrente alega que está acreditado que el mismo resulta insuficiente para solucionar la evacuación del agua. Reclama la recurrente que se repare mediante la actuación recogida en la partida 11.3 correspondiente a "sustitución canalón cubierta",por importe total de 2.687,96 euros, excluidos B.I., G.G. e I.V.A.

La Juez de instancia argumentó para desestimar dicha pretensión, que;

"En cuanto a la sustitución del canalón, no discuto que su ejecución no sea la mejor desde el punto de vista constructivo, pero no prueba que haya sido la causa de entrada de agua al interior de la vivienda. Estaríamos en definitiva ante una mejora."

El Perito Sr. Domingo señaló en su Informe ampliatorio a los Hechos Nuevos, que;

"Sin embargo, el primer día de lluvia vuelve a producirse una entrada masiva de agua en el encuentro del techo del sótano con el muro del fondo. Dado que el problema ya no es de la terraza puesto que se ha comprobado su idoneidad y que en ese punto existe una bajante de pluviales que llega desde la cubierta, se comprueba el estado de la misma y del canalón en ese punto. Tal y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas, el canalón existente que recoge el agua de ese faldón es de chapa plegada, pero su pequeño desarrollo y la falta de sellado en las juntas y encuentros no es suficiente para recoger el agua de lluvia, de manera que esta supera la capacidad del mismo, desbordándolo, resbalando por los propios muros de la vivienda, hasta llegar al techo del sótano. De hecho se realiza una prueba en la obra vertiendo agua con colorante en el canalón y se observa que el agua que aparece en el techo del sótano tiene el mismo color, demostrando su origen.

Para comprobar el estado del canalón se levanta parte de la primera hilera de tejas, quedando a la vista la lámina impermeabilizante. Se observa que esta se ha endurecido, perdiendo toda su flexibilidad, y que se rompe simplemente con los dedos, por lo que parece evidente que ha perdido sus propiedades impermeabilizantes."

Sin embargo, el Perito Sr. Octavio no se mostró conforme con estas conclusiones, al señalar que;

"..., realicé mi visita tras una breve, pero intensa lluvia, en la que el canalón funcionó perfectamente. El babero de chapa que remata el canalón hacia la finca vecina tiene pendiente hacia el exterior y moja el muro en la zona del empalme, pero esto no es suficiente para causar humedades ni entradas de agua.

(...)

La entrada de agua que aparece en las fotos y videos se produce en la zona lateral del sótano, situada bajo la terraza exterior, por el paso de la bajante y no en el muro situado bajo el canalón. Lo que evidencia un defecto en el remate de la nueva impermeabilización de la terraza con la bajante, obra realizada por el promotor. De hecho, en mi inspección, esa zona era la única que mantenía restos de humedad, que aparecen en la termografía.

En el muro situado bajo el canalón, no hay humedad en la pared lateral de la escalera de bajada de planta NUM004 al NUM002 ni señales de entradas de agua por desbordamientos, como compruebo con mi cámara termográfica, aunque se aprecia un cierto oscurecimiento de algunas gradas que ha podido deberse a entradas antiguas de agua."

Además, el Perito Sr. Octavio no apreció que el muro situado debajo del canalón estuviera teñido de azul, -al parecer es el color que supuestamente se empleó para la prueba de estanqueidad-, lo que habría pasado de aceptarse la hipótesis del Perito Sr. Domingo.

Por todo ello, y dado que el estado de la lámina impermeabilizante se degrada por el paso del tiempo y la acción de los rayos ultravioletas, es normal que ello pase en una vivienda de la antigüedad de la que es objeto de litigio, lo que era conocido por los compradores.

Por toda esta serie de motivos, no procede imponer a éstos el coste de una reparación, que como señaló la Juez de instancia, no constituiría reparación de un vicio oculto, sino que sería una mejora.

Por ello, el motivo de apelación, debe ser desestimado.

SEXTO. -Respecto a los honorarios a percibir por el Sr. Domingo, la parte recurrente alega no comprender el criterio de la Juez de instancia para calcularlos y solicita que, en el supuesto de que no se reconociera la totalidad de los honorarios técnicos que constan en el citado anexo técnico, se abonen los honorarios del Sr. Domingo atendiendo a un criterio proporcional a las partidas presupuestas reconocidas, y no a un porcentaje alzado del 10% como hace la Sentencia hoy recurrida.

En el Informe ampliatorio realizado por el Perito Sr. Domingo, para determinar el coste de las obras de reparación incluidos los Hechos Nuevos, indicó unos honorarios por proyecto y dirección de obra de 10.250 euros + I.V.A. Sin incluir el I.V.A. Si se realiza una regla de tres, con la cantidad fijada por el mismo Perito para el coste del Total Presupuesto de la Ejecución Material (111.446,21 euros), obtenemos que los honorarios de la dirección técnica constituyen el 9,20% de dicho Presupuesto Total. No obstante, si la regla de tres se realiza con el Total Presupuesto de la Contrata, una vez incluido el 10% del B.I. y del G.G. (111.590,83 euros), los honorarios constituyen el 9,19% del mismo.

Si para establecer ese porcentaje, incluimos las cantidades presupuestadas por el Perito Sr. Domingo, más su correspondiente I.V.A., nos encontramos que, para un presupuesto total de la obra de 122.749.91 euros, el coste de la dirección facultativa asciende a 12.402,05 euros, lo que supone el 10,10% de aquel.

Como consecuencia de ello, el porcentaje fijado por la Juez a quo del 10% para los honorarios debidos por proyecto y dirección de obra, es suficiente y ajustado a derecho, sin que se aprecie arbitrariedad en la fijación de tal cuantía, al constituir un mero redondeo entre los porcentajes obtenidos según si se tienen en cuenta unas cantidades presupuestadas u otras.

Por ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -Por último, y respecto al denunciado error material en que incurrió la Juzgadora de instancia, al calcular el 10% de la suma de 10.250 euros, a aplicar para calcular los honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo, no corregido en el Auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2.022; es cierto y no plantea la menor duda, que el 10% de 10.250 euros, no es la suma de 102,50 euros, indicada en la Sentencia recurrida, sino la de 1.025 euros, señalada por la parte recurrente. Por ello, esta será la suma a tener en cuenta, y no la de 102,50 euros, para calcular esos honorarios y dirección de obra del Sr. Domingo.

Es decir, la cantidad a cuyo abono ha condenado la Sentencia a pagar a la parte demandada, deberá ser incrementada en la suma de 922,50 euros (1.025 euros - 102,50 euros), lo que hace una cantidad de 24.939,05 euros.

En consecuencia, el motivo de apelación se estima.

OCTAVO. -La impugnación efectuada por la parte demandada se refiere al pronunciamiento relativo a la condena a abonar el coste de la obra de urbanización de la zona trasera de la casa.

La parte demandada argumenta dicha impugnación alegando que, respecto del estado y morfología de la zona trasera de la parcela, no hay ni vicios ocultos, ni incumplimiento contractual, por cuanto los compradores, antes de la adquisición de la vivienda, pudieron ver en las tres visitas que efectuaron al inmueble, que dicha zona trasera estaba en talud, siendo informados igualmente de que dependía del Ayuntamiento, la posibilidad de equilibrar con tierra, ese desnivel, y que suscribieron en el contrato privado de compraventa, al comprar la finca, que conocían y encontraban de su conformidad, sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado (Documento nº 5 de la Contestación).

Posteriormente, cuando otorgaron la escritura pública de compraventa, declararon comprar y adquirir el pleno dominio de la finca objeto de litigio, como cuerpo cierto, con todos sus usos, derechos y pertenencias, en su actual estado físico, jurídico y medioambiental, libre de cargas y arrendamientos y al corriente en el pago de contribuciones e impuestos (Documento nº 1 de la Demanda y nº 6 de la Contestación).

Por ello, concluye la parte impugnante, si no nos encontramos ni ante un vicio oculto ni ante un supuesto de incumplimiento contractual, resulta improcedente condenar a la parte demandada a hacerse cargo de las obras de urbanización de la zona trasera de la finca, reflejadas en el capítulo 01.

Respecto de la citada terraza situada en la parte trasera de la finca, los compradores demandantes ejercitan una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, debido al considerar que los vendedores demandados incumplieron el contrato de compraventa, al entregar una casa que no tiene, en su parte trasera, la terraza que se anunciaba, haciendo esa zona totalmente disfuncional y peligrosa para la finalidad para la que estaba prevista, y habiendo omitido los vendedores información totalmente esencial y relevante respecto a su situación urbanística.

Tras el examen de la prueba obrante en autos, esta Sala concluye que efectivamente, los Sres. Simón y Celestina entregaron, respecto de la terraza situada en la parte trasera de la vivienda, un objeto distinto al que fue pactado entre las partes, sin previo conocimiento y consentimiento de los demandantes, al no tratarse de una terraza nivelada, sino en dos niveles, uno de ellos, descendiente hacia la parcela adyacente, distinta por tanto, a la anunciada previamente en la página web de la empresa inmobiliaria que gestionó la venta y a lo que se comprometieron los vendedores. Y además, sin informar la parte vendedora a la compradora, de que la terraza nivelada no cumplía con la normativa urbanística, generando en éstos la creencia que esa terraza podía transmitirse en forma horizontal sin problema alguno.

Resulta probado mediante las fotografías del anuncio que constan en el acta notarial obrante como Documento 3 de la Demanda, que la DIRECCION001, publicitó la casa transmitida a los demandantes con un jardín trasero totalmente plano y horizontal. Así lo confirmó en la vista pública, la testigo Dña. Alicia, empleada de la DIRECCION001.

A su vez, la morfología de ese jardín o terraza ofertado, fue importante para que los demandantes se decidieran a comprar la finca, tal y como confirmó en la misma vista pública la Sra. Joaquina.

Según se deriva de las manifestaciones de la Sra. Alicia en la vista pública, respecto de la cual no existen circunstancias que hagan dudar de la sinceridad de sus manifestaciones, cuando los compradores fueron a visitar la finca, antes de comprarla, la terraza ya estaba en talud. Ósea no estaba nivelada, y que los compradores preguntaron si se iba a quedar así y manifestaron que no les gustaba así, por lo que los vendedores les informaron que así no iba a quedar, que se iba a echar tierra.

Es decir, con independencia del estado en el que se encontraba el jardín en el momento de las visitas a la casa, lo cierto es que los vendedores se comprometieron a dejarlo como figuraba en el cartel de oferta, y que, con ese compromiso por su parte, los compradores se decidieron a suscribir el contrato de compraventa.

Los vendedores generaron en los compradores la confianza en que iban a adquirir un jardín plano para, posteriormente, entregar un jardín inclinado que no cumplía con las expectativas generadas en aquellos, haciendo inhábil dicha parte de la casa para la finalidad prevista.

Por otro lado, tampoco consta acreditado que a los compradores se les informara de cuál era la situación administrativa de ese jardín o terraza trasero, pues la misma testigo Sra. Alicia manifestó que no creía que se les informara de esa cuestión. Que, aunque no se acordaba, probablemente, no.

El hecho de que los compradores en el contrato privado de compraventa afirmaran que conocían y encontraban de su conformidad, la finca con sus características de emplazamiento, superficie, distribución y estado, y que en la escritura pública posteriori afirmaran que compraban la finca en el estado en que se encontraba no significa que consintieran en adquirir la finca con el jardín o terraza trasero en pendiente, pues antes de la suscripción, la parte vendedora se había comprometido con ellos verbalmente, a nivelar dicho jardín o terraza, y dicho compromiso no desaparecía por la firma de aquellos documentos. Antes bien, los mismos fueron firmados por los compradores, en la confianza de que los vendedores iban a cumplir con ese compromiso verbal.

En consecuencia, al haber entregado un jardín o terraza diferente a la pactada, los vendedores incumplieron esa parte del contrato de compraventa y por ello, es ajustado a derecho que asuman el coste de las obras de urbanización que establece la Sentencia recurrida para cumplir con lo inicialmente acordado.

Por ello, se desestima el motivo de impugnación de la Sentencia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación, interpuestos frente a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 794/2023, que se revoca parcialmente, en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora, la suma de 24.939,05 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

NOVENO. -En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean estimadas parcialmente alguna de las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se impondrán las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes. A su vez, cuando fueran desestimadas todas las pretensiones de la impugnación de una sentencia, se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa no se impondrán a ninguna de las partes y las derivadas de la impugnación de la Sentencia, se impondrán a la parte impugnante, al quedar desestimada su impugnación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.