Sentencia Civil 416/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 939/2024 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la Sra. Felisa, frente a la empresa KUTXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se;

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA y CUARTA por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A MI REPRESENTADA LA COMISIÓN DE APERTURA Y TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTA ESCRITURA, indicada ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre el demandante y demandado en fecha 25 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a su total eliminación del contrato.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas del referido contrato.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 1.305,05 €.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 564,33 € importe que deberá de actualizarse a fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

El Juez "a quo"dictó Sentencia el 12 de abril de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas referidas, condenando a la parte demandada a abonas las cantidades indebidamente pagadas por la parte actora en aplicación de las mismas, más los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente hasta Sentencia, a determinar en ejecución de sentencia ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte y al abono de las costas procesales causadas.

Así, declaro nula la cláusula que impone a la parte prestataria el abono de unos gastos derivados de la formalización de la escritura préstamo hipotecario de fecha 25 de noviembre de 2.010 (nº 2409 de su protocolo), y la que establece una comisión de apertura.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que no se le condenara a pagar cantidad alguna derivada de la aplicación de dicha cláusula, por la improcedencia de la devolución, debido a la prescripción de la acción de reclamación ejercitada, cuyo plazo debe empezar a computarse desde el momento que la parte prestataria realizó los pagos cuya devolución pretende. Impugnó también la declaración de nulidad de la comisión de apertura, por considerar que la misma es del todo punto transparente y obedece a servicios realmente prestados por la entidad financiera. También impugnó la condena en costas, por tratarse de una estimación parcial de la demanda, y que, aunque la jurisprudencia ha sentado un criterio según el cual la estimación debe reputarse sustancial e imponer las costas «aun cuando no se acojan totalmente las peticiones económicas", en el presente caso no nos encontraríamos ante ese supuesto, porque aquí no se habría estimado ninguna petición económica, y la única pretensión estimada habría sido la de declaración de nulidad de la estipulación, que no conllevaría ninguna utilidad o beneficio práctico para la parte actora.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, rechazando la existencia de la prescripción alegada.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera debe resultar estimado parcialmente por los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERO.-Respecto a la excepción de prescripción de la acción de reembolso, si bien el plazo de prescripción aplicable a la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario como el que aquí nos ocupa, es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 Cc, pues cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional, no considera esta Sala que el plazo prescriptivo deba iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, el plazo de prescripción de la acción de reembolso inicia su cómputo a partir de la declaración de nulidad de la cláusula, salvo que se haya probado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Así se desprende inicialmente de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

De modo más claro todavía, las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21) reiteran que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Zanja finalmente la cuestión la reciente sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que, asumiendo lo resuelto por el TJUE, afirma que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En el caso que nos ocupa no consta que al momento de materializar los pagos el prestatario pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, como tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Los efectos restitutorios estarían sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC) . Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: "A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 . (...). Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Por todo ello, la determinación del dies a quo a partir del cual empezaría a cumplirse el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados y siguiendo la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y lo indicado al respecto por el artículo 1.969 del mismo texto legal; el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse.

A este respecto, es evidente que, hasta que, dictada Sentencia acordando la nulidad de la cláusula, el cliente no sabe que la demandada le debe un dinero y por ello, no está en condiciones de reclamarlo debidamente. Por lo que resulta evidente que no ha transcurrido en el presente caso, el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

La parte demandada entiende que la acción de reembolso está prescrita porque los pagos de los gastos derivados de la cláusula de gastos establecida en la escritura de 2010, se efectuaron en dicho año, y sin embargo, la reclamación de dichas cantidades a la demandada es de 2.023, por lo que habrían transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, y que concluiría el 28 de diciembre de 2.020, según la interpretación realizada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2.020, tras la reforma del artículo 1.964, efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También señala la parte demandada que la parte actora estuvo en condiciones de percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos, mucho antes de que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en que señaló que la citada cláusula de gastos debía considerarse abusiva y por ello nula y sobre todo a partir de 2.017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas

No obstante, los razonamientos expuestos por la parte demandada contradicen lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en su Sentencia de fecha 25 de enero de 2.024, según la cual, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada. De donde resulta que la Directiva 93/13 de la UE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a la cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Es decir, no se puede exigir al consumidor que conozca la jurisprudencia nacional que se dicta sobre nulidad de cláusulas abusivas y por ello, el plazo de prescripción no puede comenzar desde que se consolidó esa jurisprudencia.

A mayor abundamiento, no se puede obviar que la acción de restitución sería accesoria de la acción de nulidad puesto que, sin ésta última, la acción de reembolso no existiría, por lo que no puede declararse prescrito el derecho de restitución antes incluso de que la cláusula o cláusulas cuya nulidad se insta, sean declaradas nulas. La declaración de nulidad es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, de manera que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción ha de quedar subordinado a la previa declaración judicial de nulidad, y a la previa liquidación que determina si el cliente resulta acreedor de la entidad financiera.

Todo ello pone de manifiesto que la acción de reembolso ejercitada por la parte actora, está muy lejos de poder ser considerada como prescrita.

CUARTO.-En relación a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que no parece que una cuantía de 400 euros, equivalente al 0,531% del total del préstamo concedido de 158.000 euros, resulte desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, no cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, ni condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, ni los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas.

QUINTO.-En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada sustancialmente en la primera instancia.

La desestimación de la Demanda en relación a la petición de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 1164/2023, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias económicas, contenidas en el punto núm. 2 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la Sra. Felisa, frente a la empresa KUTXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se;

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA y CUARTA por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A MI REPRESENTADA LA COMISIÓN DE APERTURA Y TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTA ESCRITURA, indicada ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre el demandante y demandado en fecha 25 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a su total eliminación del contrato.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas del referido contrato.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 1.305,05 €.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 564,33 € importe que deberá de actualizarse a fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

El Juez "a quo"dictó Sentencia el 12 de abril de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas referidas, condenando a la parte demandada a abonas las cantidades indebidamente pagadas por la parte actora en aplicación de las mismas, más los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente hasta Sentencia, a determinar en ejecución de sentencia ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte y al abono de las costas procesales causadas.

Así, declaro nula la cláusula que impone a la parte prestataria el abono de unos gastos derivados de la formalización de la escritura préstamo hipotecario de fecha 25 de noviembre de 2.010 (nº 2409 de su protocolo), y la que establece una comisión de apertura.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que no se le condenara a pagar cantidad alguna derivada de la aplicación de dicha cláusula, por la improcedencia de la devolución, debido a la prescripción de la acción de reclamación ejercitada, cuyo plazo debe empezar a computarse desde el momento que la parte prestataria realizó los pagos cuya devolución pretende. Impugnó también la declaración de nulidad de la comisión de apertura, por considerar que la misma es del todo punto transparente y obedece a servicios realmente prestados por la entidad financiera. También impugnó la condena en costas, por tratarse de una estimación parcial de la demanda, y que, aunque la jurisprudencia ha sentado un criterio según el cual la estimación debe reputarse sustancial e imponer las costas «aun cuando no se acojan totalmente las peticiones económicas", en el presente caso no nos encontraríamos ante ese supuesto, porque aquí no se habría estimado ninguna petición económica, y la única pretensión estimada habría sido la de declaración de nulidad de la estipulación, que no conllevaría ninguna utilidad o beneficio práctico para la parte actora.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, rechazando la existencia de la prescripción alegada.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera debe resultar estimado parcialmente por los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERO.-Respecto a la excepción de prescripción de la acción de reembolso, si bien el plazo de prescripción aplicable a la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario como el que aquí nos ocupa, es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 Cc, pues cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional, no considera esta Sala que el plazo prescriptivo deba iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, el plazo de prescripción de la acción de reembolso inicia su cómputo a partir de la declaración de nulidad de la cláusula, salvo que se haya probado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Así se desprende inicialmente de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

De modo más claro todavía, las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21) reiteran que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Zanja finalmente la cuestión la reciente sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que, asumiendo lo resuelto por el TJUE, afirma que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En el caso que nos ocupa no consta que al momento de materializar los pagos el prestatario pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, como tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Los efectos restitutorios estarían sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC) . Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: "A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 . (...). Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Por todo ello, la determinación del dies a quo a partir del cual empezaría a cumplirse el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados y siguiendo la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y lo indicado al respecto por el artículo 1.969 del mismo texto legal; el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse.

A este respecto, es evidente que, hasta que, dictada Sentencia acordando la nulidad de la cláusula, el cliente no sabe que la demandada le debe un dinero y por ello, no está en condiciones de reclamarlo debidamente. Por lo que resulta evidente que no ha transcurrido en el presente caso, el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

La parte demandada entiende que la acción de reembolso está prescrita porque los pagos de los gastos derivados de la cláusula de gastos establecida en la escritura de 2010, se efectuaron en dicho año, y sin embargo, la reclamación de dichas cantidades a la demandada es de 2.023, por lo que habrían transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, y que concluiría el 28 de diciembre de 2.020, según la interpretación realizada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2.020, tras la reforma del artículo 1.964, efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También señala la parte demandada que la parte actora estuvo en condiciones de percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos, mucho antes de que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en que señaló que la citada cláusula de gastos debía considerarse abusiva y por ello nula y sobre todo a partir de 2.017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas

No obstante, los razonamientos expuestos por la parte demandada contradicen lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en su Sentencia de fecha 25 de enero de 2.024, según la cual, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada. De donde resulta que la Directiva 93/13 de la UE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a la cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Es decir, no se puede exigir al consumidor que conozca la jurisprudencia nacional que se dicta sobre nulidad de cláusulas abusivas y por ello, el plazo de prescripción no puede comenzar desde que se consolidó esa jurisprudencia.

A mayor abundamiento, no se puede obviar que la acción de restitución sería accesoria de la acción de nulidad puesto que, sin ésta última, la acción de reembolso no existiría, por lo que no puede declararse prescrito el derecho de restitución antes incluso de que la cláusula o cláusulas cuya nulidad se insta, sean declaradas nulas. La declaración de nulidad es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, de manera que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción ha de quedar subordinado a la previa declaración judicial de nulidad, y a la previa liquidación que determina si el cliente resulta acreedor de la entidad financiera.

Todo ello pone de manifiesto que la acción de reembolso ejercitada por la parte actora, está muy lejos de poder ser considerada como prescrita.

CUARTO.-En relación a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que no parece que una cuantía de 400 euros, equivalente al 0,531% del total del préstamo concedido de 158.000 euros, resulte desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, no cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, ni condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, ni los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas.

QUINTO.-En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada sustancialmente en la primera instancia.

La desestimación de la Demanda en relación a la petición de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 1164/2023, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias económicas, contenidas en el punto núm. 2 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por la Sra. Felisa, frente a la empresa KUTXABANK, S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se;

1º).- Se declare nula por abusiva y falta de transparencia la Cláusula QUINTA y CUARTA por ser las CLÁUSULAS QUE IMPONEN A MI REPRESENTADA LA COMISIÓN DE APERTURA Y TODOS LOS GASTOS, HONORARIOS E IMPUESTOS QUE SE ORIGEN O DERIVEN DE ESTA ESCRITURA, indicada ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita entre el demandante y demandado en fecha 25 de noviembre de 2010, condenando a la demandada a su total eliminación del contrato.

2º).- Se condene, a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a eliminar dichas cláusulas del referido contrato.

3º).- Como efecto derivado de la nulidad de dichas cláusulas, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 1303 del C. Civil, se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades en su caso abonadas de más en aplicación de dichas cláusulas, siendo un importe de 1.305,05 €.

4º).- Todo ello con los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente por mi representada ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte, siendo el importe a fecha de la interposición de la demanda de 564,33 € importe que deberá de actualizarse a fecha de sentencia.

5º).- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

El Juez "a quo"dictó Sentencia el 12 de abril de 2.024 en la que estimó sustancialmente la Demanda, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas referidas, condenando a la parte demandada a abonas las cantidades indebidamente pagadas por la parte actora en aplicación de las mismas, más los Intereses Legales desde que estas cantidades fueron abonadas indebidamente hasta Sentencia, a determinar en ejecución de sentencia ( Artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil), y más los intereses procesales del Artículo 576 de la LEC desde la resolución que se dicte y al abono de las costas procesales causadas.

Así, declaro nula la cláusula que impone a la parte prestataria el abono de unos gastos derivados de la formalización de la escritura préstamo hipotecario de fecha 25 de noviembre de 2.010 (nº 2409 de su protocolo), y la que establece una comisión de apertura.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada solicitando que no se le condenara a pagar cantidad alguna derivada de la aplicación de dicha cláusula, por la improcedencia de la devolución, debido a la prescripción de la acción de reclamación ejercitada, cuyo plazo debe empezar a computarse desde el momento que la parte prestataria realizó los pagos cuya devolución pretende. Impugnó también la declaración de nulidad de la comisión de apertura, por considerar que la misma es del todo punto transparente y obedece a servicios realmente prestados por la entidad financiera. También impugnó la condena en costas, por tratarse de una estimación parcial de la demanda, y que, aunque la jurisprudencia ha sentado un criterio según el cual la estimación debe reputarse sustancial e imponer las costas «aun cuando no se acojan totalmente las peticiones económicas", en el presente caso no nos encontraríamos ante ese supuesto, porque aquí no se habría estimado ninguna petición económica, y la única pretensión estimada habría sido la de declaración de nulidad de la estipulación, que no conllevaría ninguna utilidad o beneficio práctico para la parte actora.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, rechazando la existencia de la prescripción alegada.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera debe resultar estimado parcialmente por los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERO.-Respecto a la excepción de prescripción de la acción de reembolso, si bien el plazo de prescripción aplicable a la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario como el que aquí nos ocupa, es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 Cc, pues cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional, no considera esta Sala que el plazo prescriptivo deba iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, respetando en todo caso la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor, el plazo de prescripción de la acción de reembolso inicia su cómputo a partir de la declaración de nulidad de la cláusula, salvo que se haya probado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

Así se desprende inicialmente de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell), que entiende que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos. Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

De modo más claro todavía, las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21) reiteran que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

Zanja finalmente la cuestión la reciente sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, que, asumiendo lo resuelto por el TJUE, afirma que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En el caso que nos ocupa no consta que al momento de materializar los pagos el prestatario pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos, como tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Los efectos restitutorios estarían sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC) . Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: "A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 . (...). Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Por todo ello, la determinación del dies a quo a partir del cual empezaría a cumplirse el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados y siguiendo la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y lo indicado al respecto por el artículo 1.969 del mismo texto legal; el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse.

A este respecto, es evidente que, hasta que, dictada Sentencia acordando la nulidad de la cláusula, el cliente no sabe que la demandada le debe un dinero y por ello, no está en condiciones de reclamarlo debidamente. Por lo que resulta evidente que no ha transcurrido en el presente caso, el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

La parte demandada entiende que la acción de reembolso está prescrita porque los pagos de los gastos derivados de la cláusula de gastos establecida en la escritura de 2010, se efectuaron en dicho año, y sin embargo, la reclamación de dichas cantidades a la demandada es de 2.023, por lo que habrían transcurrido el plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, y que concluiría el 28 de diciembre de 2.020, según la interpretación realizada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2.020, tras la reforma del artículo 1.964, efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También señala la parte demandada que la parte actora estuvo en condiciones de percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos, mucho antes de que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en que señaló que la citada cláusula de gastos debía considerarse abusiva y por ello nula y sobre todo a partir de 2.017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas

No obstante, los razonamientos expuestos por la parte demandada contradicen lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en su Sentencia de fecha 25 de enero de 2.024, según la cual, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada. De donde resulta que la Directiva 93/13 de la UE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a la cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Es decir, no se puede exigir al consumidor que conozca la jurisprudencia nacional que se dicta sobre nulidad de cláusulas abusivas y por ello, el plazo de prescripción no puede comenzar desde que se consolidó esa jurisprudencia.

A mayor abundamiento, no se puede obviar que la acción de restitución sería accesoria de la acción de nulidad puesto que, sin ésta última, la acción de reembolso no existiría, por lo que no puede declararse prescrito el derecho de restitución antes incluso de que la cláusula o cláusulas cuya nulidad se insta, sean declaradas nulas. La declaración de nulidad es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, de manera que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción ha de quedar subordinado a la previa declaración judicial de nulidad, y a la previa liquidación que determina si el cliente resulta acreedor de la entidad financiera.

Todo ello pone de manifiesto que la acción de reembolso ejercitada por la parte actora, está muy lejos de poder ser considerada como prescrita.

CUARTO.-En relación a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, es preciso decir en primer lugar que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su Anexo II, cláusula 4ª.1, establece en relación a la comisión de apertura que; "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez".

A su vez, La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, sobre Entidades de crédito, que modifica la Circular 8/1990, y que desarrolla la OM de 5 de mayo de 1994 en relación a la citada cláusula establece que: "la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.",lo que denota que a priori, este tipo de comisiones son legítimas, siempre que se ajusten a estos requisitos.

Los servicios que engloba la comisión de apertura son inherentes a la concesión del préstamo.

Es decir, la comisión de apertura debe cumplir con los siguientes requisitos, con arreglo a la normativa vigente; "(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

El artículo 3.1 y 2 de la Orden 2899/2011 establece que solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". que las entidades deberán informar dichas comisiones de acuerdo con el formato que determine el Banco de España.

En desarrollo del mandato anterior, el apartado 1 de la Norma Sexta ("Información Precontractual")de la Circular 5/2012 del Banco de España, establece que, en el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y su importe.

Abundando en lo anteriormente expresado, el artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito establece que:

"La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de los servicios o productos bancarios que ofrecen las entidades de crédito y, en su caso, el deber y la forma en que deben comunicar tales condiciones a su clientela o al Banco de España. Se podrán establecer, asimismo, condiciones básicas de los servicios o productos bancarios de debido cumplimiento para las entidades de crédito. En particular, solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

A su vez, el artículo 12.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario indica a su vez que;

"si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión del préstamo".

También cabe señalar que, el análisis jurisprudencial de la posible abusividad de la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores ha sido objeto de relevantes vaivenes y evoluciones, comenzando por la STS de fecha 23 de enero de 2.019, que entendió que la comisión de apertura era parte del precio del préstamo, que retribuía actuaciones inherentes a la concesión del mismo y no cabía por ello un control de precios, pasando por la STJUE de 16 de julio de 2.020, que entendió la posibilidad de abusividad de la comisión, si la entidad no demostraba la prestación de unos servicios correlativos (ello en función de las indicaciones en que fue planteada la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional remitente, el cual planteaba que la Ley 2/2009, exigía que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos), hasta llegar finalmente a la más reciente STJUE de 16 de marzo de 2.023, que en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo ha afirmado que; 1) la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del contrato; 2) ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación sobre la abusividad, y 3) la comisión de apertura no es per se abusiva, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desarrolla una función interpretadora del Derecho de la Unión, encaminada a una aplicación uniforme en los Estados miembros, de manera que como regla general se abstiene de pronunciarse de forma definitiva sobre si una determinada cláusula es o no abusiva, y en sus respuestas a cuestiones prejudiciales se ocupa de dar pautas interpretativas dejando la evaluación al juez nacional que plantea la decisión prejudicial.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, pues el análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 revela que el TJUE no ha afirmado el carácter abusivo per se de la comisión de apertura.

Antes, al contrario, el tribunal europeo parte de que dicha comisión no es abusiva, salvo que, por excepción, no se pueda considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se brinden en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o salvo que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El TJUE explica y reitera que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el art. 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse extensivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".

Ahora bien, al propio tiempo el TJUE señala de modo expreso que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales",sino que por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(apartado 32). Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Adicionalmente, el TJUE también afirma que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

A este respecto, la STJUE de 16 de marzo de 2.023 establece que; 1.- La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato; 2.- Ello no impide que la referida cláusula pueda ser sometida igualmente a una evaluación de abusividad; y 3.- La comisión de apertura no es abusiva per se, siempre que conste razonablemente que el prestatario ha podido entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato, y siempre que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

El TJUE también señala de modo expreso que; "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, sino por el contrario basta con que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",

En consecuencia, corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de dichos servicios.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023, ya no exige la necesidad que la entidad financiera demuestre que la comisión responde a servicios efectivamente prestados, sino que afirma lo siguiente; "una cláusula contractual regulada por el derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59).

El TJUE en su sentencia de fecha 16 de julio de 2.020, indica que la exigencia de transparencia de cláusulas insertas en contratos con consumidores, prevista en el artículo de la Directiva 13/93, debe interpretarse exclusivamente, de manera que no sólo implica que la cláusula resulte comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que "el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

También afirma el TJUE que no cabe considerar que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura cumple automáticamente la exigencia de transparencia (apartado 38), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) verificar que no existe solapamiento.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no referencia en ningún punto la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. En su lugar, afirma lo siguiente: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"(apartado 59).

Por tanto, no se trata de que con carácter general no quepa en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establece una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60 de la STJUE de 16 de marzo de 2023), sino que como punto de partida el TJUE considera que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que, por excepción, el tribunal competente pueda comprobar que: a) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas (por venir ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor, apartados 51,58 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023); o bien b) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo a raíz de la consulta resuelta por el TJUE ( STS nº 816/2023, de 29 de mayo) ha interpretado en esta línea que;

"la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "a efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el recurso, esta Sección seguirá la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131), en cuanto interpreta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21 (JUR 2023, 112583), que se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales que había planteado".

En el caso que nos ocupa la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Dentro de la regulación de las comisiones de la operación financiera, la cláusula octava del contrato estipula, entre otras, la siguiente: "8ª.- Comisión: de apertura: cero cincuenta por ciento. Se conoce por tanto que se trata de un gasto devengado en una sola vez, y se aportan elementos suficientes como para conocer y calcular con sencillez su cuantificación. Adicionalmente, un consumidor medio presta normal atención a una cláusula que estipula el pago único de una cantidad a abonar al tiempo de suscribir el contrato.

En el presente litigio el motivo por el que la sentencia apelada anula, por abusividad, la comisión de apertura es porque considera no probada la efectiva prestación de los servicios, trámites y gestiones que la comisión retribuye.

Como hemos indicado, a la luz de la jurisprudencia del TJUE la comisión de apertura no es abusiva salvo que no se pueda considerar razonablemente que existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Sobre la primera cuestión, la realidad es que la razonabilidad de la efectiva prestación de esos servicios y gestiones está determinada legalmente. La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirma la STS 816/23; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»".Por tanto, es legislador quien ha establecido un tratamiento diferencial para la comisión de apertura, revistiéndola de un contenido propio y específico e identificando el mismo como un contenido inherente a la concesión del préstamo, contenido explícitamente determinado y reconocido por la propia norma. Se trata de una serie de actuaciones (que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo-) en su mayor parte impuestas por la propia normativa bancaria. Su razonable existencia, por tanto, se infiere suficientemente por tal predeterminación legal y por su ordinaria prestación a través de los propios recursos de la entidad prestamista, sin que se exija ni por la ley ni por el TJUE una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

Esta Sala ha expresado en sentencia de Pleno nº 621/2023, de 27 de julio, que "En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4460), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario "que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que "razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, como la comisión por cancelación, la comisión por subrogación de un nuevo deudor, la comisión de reclamación de impagados, la comisión por expedición de certificado de saldo y la comisión por modificación o novación de las condiciones inicialmente pactadas".

En el caso de las comisiones de apertura, la razonabilidad de la efectiva prestación de los servicios y gestiones está determinada por la normativa antes mencionada. Esta normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciándola del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras que respecto de estas, la normativa siempre exige que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cobrarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en forma y de manera expresa por el consumidor, respecto de la comisión de apertura, se contempla como una comisión de devengo único, respecto de la cual se determina que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario y otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

Aquello a qué obedece la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula, de tal manera que la misma compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito o préstamo, tales como el estudio de solvencia, la búsqueda y análisis de las garantías, preparación y tramitación de la documentación, etc. Se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responde a reales servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá la demostración de haberse llevado a cabo.

La STS 816/2023 ya indica que; "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia de TJUE de 16 de marzo de 2.023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Estas actuaciones previas no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.

En el presente caso, no consta que el concepto por el que se fija esa comisión, sea objeto de pago en virtud de otra comisión o cláusula.

Tampoco consta que el porcentaje fijado en la escritura de préstamo hipotecario sea desproporcionado o excesivo en relación al fijado en otros contratos similares.

Por otro lado, en cuanto a su transparencia, la cláusula está redactada de manera clara e inteligible, pudiendo perfectamente la parte prestataria averiguar a cuánto ascenderá el importe de la comisión mediante una sencilla operación aritmética. Es una cláusula plenamente comprensible por una persona de inteligencia y cultura media.

La comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato .

Además, la comisión de apertura sí obedece a un servicio realmente prestado. Así, cuando se solicita a una entidad financiera un préstamo, ésta debe realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, declaración de IRPF, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que constituiría la hipoteca). Y remunera también la preparación del contrato de préstamo.

En segundo lugar, en relación con la evaluación de la proporcionalidad del importe de la comisión de apertura en relación con el importe total del préstamo consideramos, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad "sin incurrir en un control de precios",que no parece que una cuantía de 400 euros, equivalente al 0,531% del total del préstamo concedido de 158.000 euros, resulte desproporcionada en relación con el capital prestado, cuando, como afirma el TS, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

Por todo ello, no cabe declarar la nulidad de la comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario, ni condenar a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades abonadas por tal concepto, ni los intereses devengados por dichas sumas, desde que fueron abonadas.

QUINTO.-En cuanto al supuesto error en la imposición de expresa condena en costas a la parte demandada, por los motivos que a continuación se expresarán, no se aprecia error alguno en dicho pronunciamiento, al ser la consecuencia de la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que la Demanda fue estimada sustancialmente en la primera instancia.

La desestimación de la Demanda en relación a la petición de nulidad de la cláusula que regula la comisión de apertura no comportará en este caso una exoneración del pago de las costas, al haber sido acogida la pretensión anulatoria de otras cláusulas del préstamo. La STS 816/23 determina a este respecto que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que pese a la eliminación de la nulidad de una o alguna de las cláusulas controvertidas, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

En resumen, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 12 de abril de 2.024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 1164/2023, que se REVOCA parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus consecuencias económicas, contenidas en el punto núm. 2 del fallo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.