Sentencia Civil 741/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Navarra, Rec. 120/2026 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.-Por sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella aprobó medidas sobre la guarda, custodia y alimentos del menor Gaspar por ruptura de la relación de pareja de sus progenitores, Dña. Covadonga y D. Jenaro. Entre otras cuestiones, quedó determinada una custodia compartida del menor con visita intersemanal con el progenitor al que no corresponde semana de custodia (y ello, por cierto, no por mutuo acuerdo como se ha planteado en la actual demanda de modificación de medidas, sino por expresa y razonada decisión de la juez ante la controversia que se suscitó entonces entre la propuesta del padre de continuar en régimen de compartida acordado en convenio no ratificado finalmente por la madre en sede judicial, y la propuesta de la madre de custodia materna -FJ 2º de aquella sentencia-).

La Sra. Covadonga instó demanda de modificación de medidas reclamando la atribución de la guarda y custodia materna del menor. Afirmaba para ello que se ha producido un cambio de circunstancias por cuanto en el año 2019 los progenitores fueron capaces de llegar a un acuerdo y sin embargo en la actualidad tienen una fuerte conflictividad que les impide entenderse en cuestiones relativas al interés del hijo. También alegó que el menor ha comenzado una etapa emocionalmente complicada en el colegio, presentando tristeza e inseguridad. Y en tercer lugar alegó que la falta de habilidades parentales del padre afecta emocionalmente al menor según éste le transmite a la madre. Con todo ello, la demandante planteaba que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor por la alta conflictividad de los progenitores y por la conducta del padre, habiendo recomendado incluso tanto la pediatra como la orientadora escolar una derivación del menor a salud mental.

El Sr. Jenaro se opuso a la demanda negando que se haya producido un cambio relevante de circunstancias. Planteó que las discrepancias entre los progenitores han existido desde el momento de la separación, siempre a instancias de la Sra. Covadonga que ha instrumentalizado múltiples procesos judiciales para preconstituir conflictividad, al dirigir en su contra un pleito de jurisdicción voluntaria y otros seis de ejecución de sentencia, por cuestiones nimias que podían haberse resuelto de mutuo acuerdo, así como una denuncia penal por violencia de género que resultó sobreseída. El padre defendió que el menor está bien y tiene arraigo con ambas familias y está asentado en ambos domicilios.

SEGUNDO.-La sentencia de la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Estella, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda de modificación de medidas instada por la madre. El juzgador a quoexplica que para modificar las medidas se tiene que constatar un cambio de circunstancias trascendente, permanente, no voluntario o preconstituido y no previsto. Concluye que la prueba solamente acredita una fuerte conflictividad y nulo entendimiento entre los progenitores, y así lo constatan también tanto el colegio como la pediatra, quienes aconsejan una derivación a servicio de orientación familiar (y no derivación del menor a salud mental). Igualmente, la sentencia rechaza otros cambios de circunstancias tanto laborales o de disponibilidad de los padres; como en el menor, que sí presenta indicios de tristeza pero por la afección y repercusión directa que sufre de la alta conflictividad entre sus progenitores.

La Sra. Covadonga se alza en apelación contra la referida sentencia. Primeramente denuncia vulneración de su derecho de defensa por la inadmisión de algunas pruebas propuestas a su instancia, afirmando que las partes ostentan derecho a utilizar las pruebas pertinentes de su interés y que la pericial psicológica que solicitó es imprescindible para evaluar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor. Por otro lado, defiende que la modificación de medidas también cabe cuando así lo aconsejen las necesidades del menor, no sólo por cambio sustancial de circunstancias, y con ello defiende que ha quedado probada la necesidad de cambiar la custodia del menor para su adecuado desarrollo emocional dado que las desavenencias entre los progenitores demuestran que la compartida no resulta beneficiosa habida cuenta de la recomendación de derivación a salud mental tanto por pediatra como por orientadora escolar. También alega que el padre reconoció que su horario laboral es incompatible con la custodia del menor, encargándose su madre (abuela paterna), con la que conviven, por las mañanas. El recurso de apelación termina afirmando que debe prevalecer el superior interés del menor, el cual puede desaconsejar la instauración de una custodia compartida, considerando que una custodia materna minoraría la conflictividad entre los progenitores en beneficio del niño.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, reconociendo que existe fuerte conflictividad entre las partes pero que la misma se puede encauzar a través de un servicio de orientación familiar, sin que haya elementos que apunten a la superación de tal situación a través de una modificación de la custodia del menor.

Por su parte el Sr. Jenaro también se opuso al recurso de apelación. Por un lado defiende la innecesariedad de la prueba psicosocial que interesó la recurrente, al no encontrarnos ante un caso complejo. Defiende la correcta valoración de la prueba en la sentencia apelada, considerando que no ha quedado justificado en qué beneficiaría al menor el cambio de custodia, funcionando bien la actual compartida.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación debe resultar desestimado, encontrándose en gran parte ya resuelto con los autos de esta Sala de fechas 10 de abril de 2026 (de admisión e inadmisión de diversas pruebas solicitadas por las partes para esta alzada) y de 7 de mayo de 2026 (desestimatorio de recurso de reposición contra el anterior).

Dice la parte recurrente que la inadmisión de algunas de las pruebas que propuso (particularmente, de una pericial psicosocial del conjunto familiar) vulnera su derecho a utilizar medios de prueba pertinentes.

Sin embargo, ese derecho no es absoluto. De hecho, como indica la propia recurrente los litigantes tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentesde su interés. Esto es, no a utilizar indiscriminadamente cualquier prueba de su interés, sino la prueba que resulte pertinente. Porque la previsión legalmente establecida es que los jueces y tribunales puedan evaluar la pertinencia y utilidad de los medios probatorios que proponen las partes, de manera tal que no se produce vulneración efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deniega motivadamente (como ha sucedido en el caso que nos ocupa, tanto en primera como en segunda instancia) la práctica de determinados medios probatorios. Como afirma el Tribunal Supremo "Es doctrina reiterada que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado, entre otros, por un juicio de pertinencia y relevancia (entre otras muchas, sentencias 619/2021, de 22 de septiembre , y 515/2019, de 3 de octubre )"( STS 980/2024, de 10 de julio, referida además, precisamente, a un caso también de denegación por innecesaria de prueba psicosocial familiar para enjuiciar una guarda y custodia).

En particular con respecto de la pretendida prueba pericial psicosocial, cabe reiterar los argumentos debidamente motivados por los que se ha declarado innecesaria la misma. Se trata de una prueba innecesaria para las circunstancias del caso que nos ocupa (un régimen de custodia compartida ya asentado durante más de seis años y medio y una total inexistencia de afección o perjuicio psicosocial que requiera reevaluación). Dice la parte recurrente que se trata de una prueba "imprescindible" para determinar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor Gaspar. Sin embargo, pese a tal supuesta imprescindibilidad, en su demanda inicial en ningún momento aludió a la necesidad de tal prueba, y solamente fue a partir del señalamiento de la vista oral en primera instancia cuando por primera vez propuso esta prueba, haciéndolo sin ninguna indicación de qué eventuales novedosas circunstancias, en su caso, habían surgido para justificar la misma.

Además, debemos subrayar que el presente litigio no tiene por objeto decidir cuál es el mejor régimen de custodia para el menor, puesto que el mismo ya está instaurado desde octubre de 2019. Este es un déficit que arrastra en varios de sus pasajes el recurso de apelación y la posición de la propia parte (que incluso reclamó en su demanda, de modo subsidiario para el caso de no modificarse la custodia, una suerte de renovación profunda de múltiples aspectos que ya regulan la situación del menor -referencia extensa de la patria potestad; régimen de comunicaciones con el niño; complemento amplio del alcance de los gastos extraordinarios; nuevo detalle del desarrollo de las visitas vacacionales-, evidenciando un objeto litigioso impropio de una modificación de medidas -pues nada se argumentó en cuanto a qué posibles cambios han podido acaecer para justificar esa pretensión subsidiaria de modificación- y más propio de una instauración por primera vez de las medidas que deban regular la guarda, custodia y alimentos del menor). Así queda en evidencia cuando el recurso de apelación que nos ocupa afirma que el litigio se debe resolver en atención al superior interés del menor (como no puede ser de otro modo y, de hecho, así hace la sentencia apelada) afirmando que dicho superior interés puede desaconsejar "fijar", "adoptar" o "instaurar" una custodia compartida. El problema es que en el caso que nos ocupa la custodia compartida ya se fijó, adoptó e instauró en octubre de 2019 y lo que las circunstancias concurrentes deberían aconsejar positivamente ahora es, en su caso, un necesario cambio de la misma (no desaconsejar negativamente una instauración de la compartida).

En consecuencia, el enfoque propio del presente y actual pleito no es el de evaluar y decidir ex novoqué régimen de custodia puede resultar más beneficioso para el menor, sino por el contrario determinar si concurren novedosas circunstancias que aconsejan, en interés del niño, cambiar el régimen de custodia en el que ha venido creciendo en los últimos seis años y medio. En esta misma línea, resulta estéril el argumento expresado en el recurso de apelación relativo a que el padre reconoció que su horario laboral le impide atender al menor a primera hora de la mañana (encargándose su madre, abuela paterna, con la que convive), dado que no es una circunstancia novedosa con respecto del momento de la ruptura familiar en el que se adoptó la custodia compartida (demostrando, por tanto, su entera compatibilización con las particulares circunstancias personales o laborales).

CUARTO.-Aclarado lo anterior, y enlazando directamente con lo hasta ahora razonado, esta Sala tiene que avalar el correcto planteamiento inicial de la sentencia de primera instancia. Lo volvemos a reiterar, porque conforma la base esencial para la resolución de esta litis: nos encontramos ante una pretensión de modificación de medidas, no de instauración de las mismas por primera vez para regular una ruptura familiar.

De este modo, como bien señala la sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

No es verdad que el art. 90.3 del Código Civil permita modificar medidas "cuando las necesidades de los hijos lo justifiquen", a modo de opción alternativa a la concurrencia de una alteración relevante de circunstancias, como de modo incompleto alude el recurso de apelación que nos ocupa. Por el contrario esa norma incide igualmente en la concurrencia de nuevas circunstancias para justificar un cambio de medidas, al permitirlo "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges" (énfasis añadido por esta Sala). Se trata por tanto, en realidad, de la regulación del cambio relevante de circunstancias en los mismos términos que el art. 775 LEC, ya sean estas atinentes a los progenitores o a los menores. Todo ello, además, dejando al margen la aplicación supletoria de dicha norma del Cc al Fuero de Navarra al que queda sujeta directamente la relación familiar de los aquí litigantes.

En cualquier caso, además, la revisión en esta alzada de las pruebas y del conflicto existente evidencia que no se ha producido ningún cambio relevante en las circunstancias personales del menor Gaspar, como bien concluye la sentencia apelada, como tampoco existe prueba demostrativa de que un cambio hacia custodia monoparental (ni, en particular, materna en vez de paterna) beneficie o mejore la situación del menor.

La recurrente sustenta principalmente su pretensión en dos aspectos: la fuerte conflictividad entre los progenitores, por un lado, y la afección en el desarrollo emocional del menor, por otro.

Una eventual situación de grave y profunda mala relación entre progenitores sí es un factor considerado en la jurisprudencia, en su caso, como obstativo para la instauración de un régimen de custodia compartida, siempre que se constante una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, como hemos reiterado, no estamos ante la fijación ex novode la custodia de Gaspar, sino ante una pretensión de cambio de la misma, cambio que, como ha quedado visto, tiene que ser trascendente, permanente y, desde luego, no creado intencionadamente.

De esta forma, la efectiva existencia en el caso que nos ocupa de una mala relación entre los progenitores no es discutida, y está expresamente referida en la sentencia apelada. Sin embargo, un examen profundo de los datos disponibles enseña que la conflictividad inherente y propia a toda situación de ruptura se supera en el caso que nos ocupa, en parte, de un modo artificioso y forzado (repetimos que la jurisprudencia exige que el eventual cambio de circunstancias sea ajeno a la voluntad de quien entabla la acción de modificación). Revisando el histórico procesal entre las partes, encontramos que tras la sentencia reguladora de la ruptura la Sra. Covadonga ha instado multitud de conflictos judiciales a partir de distintas discrepancias menores que, en muchas de las ocasiones, bien podrían haberse resuelto más armoniosamente sin necesidad de intervención judicial (con el consecuente beneficio indirecto para el menor, que no vería repercutida conflictividad): ETJ 102/2020 (para requerir el respeto del régimen de semanas alternas de custodia compartida tras un desajuste semanal por la pandemia Covid-19); ETJ 82/2021 (proponiendo cómo repartir el período vacacional de verano, por semanas en lugar de quincenas); ETJ 29/2022 (porque el padre informa de las atenciones médicas en su caso recibidas por el menor horas después de haberse producido o no informa del resultado de la visita médica); ETJ 137/2022 (para que el padre informe con la antelación establecida el reparto de los períodos vacacionales en la anualidad que le corresponde). De hecho algunas de estas ejecuciones terminaron resolviéndose con homologaciones de acuerdo sobre la cuestión particular, lo que evidencia la inconsistencia del planteamiento inicial como ejecución forzosa. A todo ello se suma, además, una causa penal por maltrato psicológico denunciado en febrero de 2024 (Diligencias Previas 89/2024) que fue sobreseída en marzo de 2024; un expediente de jurisdicción voluntaria (nº 51/2020) en su día instado por sendas demandas de ambos progenitores y acumulado en una única resolución, sobre discrepancia en la elección de colegio del menor; y una ejecución instada por el Sr. Jenaro (ETJ 46/2023) un año más sobre discrepancia en la forma de reparto del período vacacional de verano, si por semanas o por quincenas.

Por tanto, una mala relación creada artificiosamente no puede resultar dirimente, puesto que como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

QUINTO.-Enlazando con lo anterior, la revisión de las pruebas practicadas evidencia que en el caso que nos ocupa la solución al problema indicado (mala relación y fuerte conflictividad entre los progenitores) se puede superar mediante otras vías menos gravosas que un cambio de custodia del menor (sustancialmente, a través de una voluntad efectiva de los progenitores de acudir a servicios de orientación familiar), de manera que nada conduce a pensar que la estabilidad emocional del menor vaya a mejorar con un cambio de custodia compartida a monoparental (ya sea ésta materna o paterna).

En reciente auto de fecha 13 de mayo de 2026 (recaído en el rollo de apelación nº 16/2026, sobre incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del menor Gaspar, en relación con la pretensión de la madre de que el menor sea derivado a salud mental y la negativa del padre a ello) esta Sala ya ha expresado que tanto la información académica del menor como la pediátrica no solo apuntan, coincidentemente, a que sean los progenitores quienes acerquen posturas y tengan relación más fluida (lo dice el centro escolar) o a la recomendación de una intervención a través de servicio de orientación familiar (la pediatra), sino que además en ningún momento aconsejan o sugieren derivación del menor a salud mental (singularmente, la pediatra expresamente antepone una derivación a orientación familiar frente a la explícita propuesta de la madre de derivación del menor a salud mental).

Lo anterior evidencia que no existe un cambio de circunstancias relevante en las condiciones y circunstancias del menor que aconseje una modificación de su custodia.

Es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Esta solución (la custodia compartida) es la que viene rigiendo en interés del menor Gaspar desde octubre de 2019. No existe ninguna prueba ni indicio de que este régimen resulte perjudicial para el menor o no le esté beneficiando. Lo que se revela, por el contrario, es una artificiosa y excesiva conflictividad entre los progenitores, que lejos de buscar soluciones con flexibilidad optan por la ruptura y la confrontación (con directa repercusión en el menor). Absolutamente ningún elemento permite concluir que resulte aconsejable una modificación de un régimen de custodia asentado durante más de seis años y medio, como tampoco, igualmente, ningún elemento orienta a considerar que sea más idónea ahora una custodia monoparental materna (y no, por la misma causa de conflictividad entre los progenitores, una custodia monoparental paterna).

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención al interés público subyacente en el asunto enjuiciado, al dirimirse cuestiones de interés para un hijo menor de edad.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-Por sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella aprobó medidas sobre la guarda, custodia y alimentos del menor Gaspar por ruptura de la relación de pareja de sus progenitores, Dña. Covadonga y D. Jenaro. Entre otras cuestiones, quedó determinada una custodia compartida del menor con visita intersemanal con el progenitor al que no corresponde semana de custodia (y ello, por cierto, no por mutuo acuerdo como se ha planteado en la actual demanda de modificación de medidas, sino por expresa y razonada decisión de la juez ante la controversia que se suscitó entonces entre la propuesta del padre de continuar en régimen de compartida acordado en convenio no ratificado finalmente por la madre en sede judicial, y la propuesta de la madre de custodia materna -FJ 2º de aquella sentencia-).

La Sra. Covadonga instó demanda de modificación de medidas reclamando la atribución de la guarda y custodia materna del menor. Afirmaba para ello que se ha producido un cambio de circunstancias por cuanto en el año 2019 los progenitores fueron capaces de llegar a un acuerdo y sin embargo en la actualidad tienen una fuerte conflictividad que les impide entenderse en cuestiones relativas al interés del hijo. También alegó que el menor ha comenzado una etapa emocionalmente complicada en el colegio, presentando tristeza e inseguridad. Y en tercer lugar alegó que la falta de habilidades parentales del padre afecta emocionalmente al menor según éste le transmite a la madre. Con todo ello, la demandante planteaba que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor por la alta conflictividad de los progenitores y por la conducta del padre, habiendo recomendado incluso tanto la pediatra como la orientadora escolar una derivación del menor a salud mental.

El Sr. Jenaro se opuso a la demanda negando que se haya producido un cambio relevante de circunstancias. Planteó que las discrepancias entre los progenitores han existido desde el momento de la separación, siempre a instancias de la Sra. Covadonga que ha instrumentalizado múltiples procesos judiciales para preconstituir conflictividad, al dirigir en su contra un pleito de jurisdicción voluntaria y otros seis de ejecución de sentencia, por cuestiones nimias que podían haberse resuelto de mutuo acuerdo, así como una denuncia penal por violencia de género que resultó sobreseída. El padre defendió que el menor está bien y tiene arraigo con ambas familias y está asentado en ambos domicilios.

SEGUNDO.-La sentencia de la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Estella, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda de modificación de medidas instada por la madre. El juzgador a quoexplica que para modificar las medidas se tiene que constatar un cambio de circunstancias trascendente, permanente, no voluntario o preconstituido y no previsto. Concluye que la prueba solamente acredita una fuerte conflictividad y nulo entendimiento entre los progenitores, y así lo constatan también tanto el colegio como la pediatra, quienes aconsejan una derivación a servicio de orientación familiar (y no derivación del menor a salud mental). Igualmente, la sentencia rechaza otros cambios de circunstancias tanto laborales o de disponibilidad de los padres; como en el menor, que sí presenta indicios de tristeza pero por la afección y repercusión directa que sufre de la alta conflictividad entre sus progenitores.

La Sra. Covadonga se alza en apelación contra la referida sentencia. Primeramente denuncia vulneración de su derecho de defensa por la inadmisión de algunas pruebas propuestas a su instancia, afirmando que las partes ostentan derecho a utilizar las pruebas pertinentes de su interés y que la pericial psicológica que solicitó es imprescindible para evaluar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor. Por otro lado, defiende que la modificación de medidas también cabe cuando así lo aconsejen las necesidades del menor, no sólo por cambio sustancial de circunstancias, y con ello defiende que ha quedado probada la necesidad de cambiar la custodia del menor para su adecuado desarrollo emocional dado que las desavenencias entre los progenitores demuestran que la compartida no resulta beneficiosa habida cuenta de la recomendación de derivación a salud mental tanto por pediatra como por orientadora escolar. También alega que el padre reconoció que su horario laboral es incompatible con la custodia del menor, encargándose su madre (abuela paterna), con la que conviven, por las mañanas. El recurso de apelación termina afirmando que debe prevalecer el superior interés del menor, el cual puede desaconsejar la instauración de una custodia compartida, considerando que una custodia materna minoraría la conflictividad entre los progenitores en beneficio del niño.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, reconociendo que existe fuerte conflictividad entre las partes pero que la misma se puede encauzar a través de un servicio de orientación familiar, sin que haya elementos que apunten a la superación de tal situación a través de una modificación de la custodia del menor.

Por su parte el Sr. Jenaro también se opuso al recurso de apelación. Por un lado defiende la innecesariedad de la prueba psicosocial que interesó la recurrente, al no encontrarnos ante un caso complejo. Defiende la correcta valoración de la prueba en la sentencia apelada, considerando que no ha quedado justificado en qué beneficiaría al menor el cambio de custodia, funcionando bien la actual compartida.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación debe resultar desestimado, encontrándose en gran parte ya resuelto con los autos de esta Sala de fechas 10 de abril de 2026 (de admisión e inadmisión de diversas pruebas solicitadas por las partes para esta alzada) y de 7 de mayo de 2026 (desestimatorio de recurso de reposición contra el anterior).

Dice la parte recurrente que la inadmisión de algunas de las pruebas que propuso (particularmente, de una pericial psicosocial del conjunto familiar) vulnera su derecho a utilizar medios de prueba pertinentes.

Sin embargo, ese derecho no es absoluto. De hecho, como indica la propia recurrente los litigantes tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentesde su interés. Esto es, no a utilizar indiscriminadamente cualquier prueba de su interés, sino la prueba que resulte pertinente. Porque la previsión legalmente establecida es que los jueces y tribunales puedan evaluar la pertinencia y utilidad de los medios probatorios que proponen las partes, de manera tal que no se produce vulneración efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deniega motivadamente (como ha sucedido en el caso que nos ocupa, tanto en primera como en segunda instancia) la práctica de determinados medios probatorios. Como afirma el Tribunal Supremo "Es doctrina reiterada que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado, entre otros, por un juicio de pertinencia y relevancia (entre otras muchas, sentencias 619/2021, de 22 de septiembre , y 515/2019, de 3 de octubre )"( STS 980/2024, de 10 de julio, referida además, precisamente, a un caso también de denegación por innecesaria de prueba psicosocial familiar para enjuiciar una guarda y custodia).

En particular con respecto de la pretendida prueba pericial psicosocial, cabe reiterar los argumentos debidamente motivados por los que se ha declarado innecesaria la misma. Se trata de una prueba innecesaria para las circunstancias del caso que nos ocupa (un régimen de custodia compartida ya asentado durante más de seis años y medio y una total inexistencia de afección o perjuicio psicosocial que requiera reevaluación). Dice la parte recurrente que se trata de una prueba "imprescindible" para determinar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor Gaspar. Sin embargo, pese a tal supuesta imprescindibilidad, en su demanda inicial en ningún momento aludió a la necesidad de tal prueba, y solamente fue a partir del señalamiento de la vista oral en primera instancia cuando por primera vez propuso esta prueba, haciéndolo sin ninguna indicación de qué eventuales novedosas circunstancias, en su caso, habían surgido para justificar la misma.

Además, debemos subrayar que el presente litigio no tiene por objeto decidir cuál es el mejor régimen de custodia para el menor, puesto que el mismo ya está instaurado desde octubre de 2019. Este es un déficit que arrastra en varios de sus pasajes el recurso de apelación y la posición de la propia parte (que incluso reclamó en su demanda, de modo subsidiario para el caso de no modificarse la custodia, una suerte de renovación profunda de múltiples aspectos que ya regulan la situación del menor -referencia extensa de la patria potestad; régimen de comunicaciones con el niño; complemento amplio del alcance de los gastos extraordinarios; nuevo detalle del desarrollo de las visitas vacacionales-, evidenciando un objeto litigioso impropio de una modificación de medidas -pues nada se argumentó en cuanto a qué posibles cambios han podido acaecer para justificar esa pretensión subsidiaria de modificación- y más propio de una instauración por primera vez de las medidas que deban regular la guarda, custodia y alimentos del menor). Así queda en evidencia cuando el recurso de apelación que nos ocupa afirma que el litigio se debe resolver en atención al superior interés del menor (como no puede ser de otro modo y, de hecho, así hace la sentencia apelada) afirmando que dicho superior interés puede desaconsejar "fijar", "adoptar" o "instaurar" una custodia compartida. El problema es que en el caso que nos ocupa la custodia compartida ya se fijó, adoptó e instauró en octubre de 2019 y lo que las circunstancias concurrentes deberían aconsejar positivamente ahora es, en su caso, un necesario cambio de la misma (no desaconsejar negativamente una instauración de la compartida).

En consecuencia, el enfoque propio del presente y actual pleito no es el de evaluar y decidir ex novoqué régimen de custodia puede resultar más beneficioso para el menor, sino por el contrario determinar si concurren novedosas circunstancias que aconsejan, en interés del niño, cambiar el régimen de custodia en el que ha venido creciendo en los últimos seis años y medio. En esta misma línea, resulta estéril el argumento expresado en el recurso de apelación relativo a que el padre reconoció que su horario laboral le impide atender al menor a primera hora de la mañana (encargándose su madre, abuela paterna, con la que convive), dado que no es una circunstancia novedosa con respecto del momento de la ruptura familiar en el que se adoptó la custodia compartida (demostrando, por tanto, su entera compatibilización con las particulares circunstancias personales o laborales).

CUARTO.-Aclarado lo anterior, y enlazando directamente con lo hasta ahora razonado, esta Sala tiene que avalar el correcto planteamiento inicial de la sentencia de primera instancia. Lo volvemos a reiterar, porque conforma la base esencial para la resolución de esta litis: nos encontramos ante una pretensión de modificación de medidas, no de instauración de las mismas por primera vez para regular una ruptura familiar.

De este modo, como bien señala la sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

No es verdad que el art. 90.3 del Código Civil permita modificar medidas "cuando las necesidades de los hijos lo justifiquen", a modo de opción alternativa a la concurrencia de una alteración relevante de circunstancias, como de modo incompleto alude el recurso de apelación que nos ocupa. Por el contrario esa norma incide igualmente en la concurrencia de nuevas circunstancias para justificar un cambio de medidas, al permitirlo "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges" (énfasis añadido por esta Sala). Se trata por tanto, en realidad, de la regulación del cambio relevante de circunstancias en los mismos términos que el art. 775 LEC, ya sean estas atinentes a los progenitores o a los menores. Todo ello, además, dejando al margen la aplicación supletoria de dicha norma del Cc al Fuero de Navarra al que queda sujeta directamente la relación familiar de los aquí litigantes.

En cualquier caso, además, la revisión en esta alzada de las pruebas y del conflicto existente evidencia que no se ha producido ningún cambio relevante en las circunstancias personales del menor Gaspar, como bien concluye la sentencia apelada, como tampoco existe prueba demostrativa de que un cambio hacia custodia monoparental (ni, en particular, materna en vez de paterna) beneficie o mejore la situación del menor.

La recurrente sustenta principalmente su pretensión en dos aspectos: la fuerte conflictividad entre los progenitores, por un lado, y la afección en el desarrollo emocional del menor, por otro.

Una eventual situación de grave y profunda mala relación entre progenitores sí es un factor considerado en la jurisprudencia, en su caso, como obstativo para la instauración de un régimen de custodia compartida, siempre que se constante una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, como hemos reiterado, no estamos ante la fijación ex novode la custodia de Gaspar, sino ante una pretensión de cambio de la misma, cambio que, como ha quedado visto, tiene que ser trascendente, permanente y, desde luego, no creado intencionadamente.

De esta forma, la efectiva existencia en el caso que nos ocupa de una mala relación entre los progenitores no es discutida, y está expresamente referida en la sentencia apelada. Sin embargo, un examen profundo de los datos disponibles enseña que la conflictividad inherente y propia a toda situación de ruptura se supera en el caso que nos ocupa, en parte, de un modo artificioso y forzado (repetimos que la jurisprudencia exige que el eventual cambio de circunstancias sea ajeno a la voluntad de quien entabla la acción de modificación). Revisando el histórico procesal entre las partes, encontramos que tras la sentencia reguladora de la ruptura la Sra. Covadonga ha instado multitud de conflictos judiciales a partir de distintas discrepancias menores que, en muchas de las ocasiones, bien podrían haberse resuelto más armoniosamente sin necesidad de intervención judicial (con el consecuente beneficio indirecto para el menor, que no vería repercutida conflictividad): ETJ 102/2020 (para requerir el respeto del régimen de semanas alternas de custodia compartida tras un desajuste semanal por la pandemia Covid-19); ETJ 82/2021 (proponiendo cómo repartir el período vacacional de verano, por semanas en lugar de quincenas); ETJ 29/2022 (porque el padre informa de las atenciones médicas en su caso recibidas por el menor horas después de haberse producido o no informa del resultado de la visita médica); ETJ 137/2022 (para que el padre informe con la antelación establecida el reparto de los períodos vacacionales en la anualidad que le corresponde). De hecho algunas de estas ejecuciones terminaron resolviéndose con homologaciones de acuerdo sobre la cuestión particular, lo que evidencia la inconsistencia del planteamiento inicial como ejecución forzosa. A todo ello se suma, además, una causa penal por maltrato psicológico denunciado en febrero de 2024 (Diligencias Previas 89/2024) que fue sobreseída en marzo de 2024; un expediente de jurisdicción voluntaria (nº 51/2020) en su día instado por sendas demandas de ambos progenitores y acumulado en una única resolución, sobre discrepancia en la elección de colegio del menor; y una ejecución instada por el Sr. Jenaro (ETJ 46/2023) un año más sobre discrepancia en la forma de reparto del período vacacional de verano, si por semanas o por quincenas.

Por tanto, una mala relación creada artificiosamente no puede resultar dirimente, puesto que como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

QUINTO.-Enlazando con lo anterior, la revisión de las pruebas practicadas evidencia que en el caso que nos ocupa la solución al problema indicado (mala relación y fuerte conflictividad entre los progenitores) se puede superar mediante otras vías menos gravosas que un cambio de custodia del menor (sustancialmente, a través de una voluntad efectiva de los progenitores de acudir a servicios de orientación familiar), de manera que nada conduce a pensar que la estabilidad emocional del menor vaya a mejorar con un cambio de custodia compartida a monoparental (ya sea ésta materna o paterna).

En reciente auto de fecha 13 de mayo de 2026 (recaído en el rollo de apelación nº 16/2026, sobre incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del menor Gaspar, en relación con la pretensión de la madre de que el menor sea derivado a salud mental y la negativa del padre a ello) esta Sala ya ha expresado que tanto la información académica del menor como la pediátrica no solo apuntan, coincidentemente, a que sean los progenitores quienes acerquen posturas y tengan relación más fluida (lo dice el centro escolar) o a la recomendación de una intervención a través de servicio de orientación familiar (la pediatra), sino que además en ningún momento aconsejan o sugieren derivación del menor a salud mental (singularmente, la pediatra expresamente antepone una derivación a orientación familiar frente a la explícita propuesta de la madre de derivación del menor a salud mental).

Lo anterior evidencia que no existe un cambio de circunstancias relevante en las condiciones y circunstancias del menor que aconseje una modificación de su custodia.

Es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Esta solución (la custodia compartida) es la que viene rigiendo en interés del menor Gaspar desde octubre de 2019. No existe ninguna prueba ni indicio de que este régimen resulte perjudicial para el menor o no le esté beneficiando. Lo que se revela, por el contrario, es una artificiosa y excesiva conflictividad entre los progenitores, que lejos de buscar soluciones con flexibilidad optan por la ruptura y la confrontación (con directa repercusión en el menor). Absolutamente ningún elemento permite concluir que resulte aconsejable una modificación de un régimen de custodia asentado durante más de seis años y medio, como tampoco, igualmente, ningún elemento orienta a considerar que sea más idónea ahora una custodia monoparental materna (y no, por la misma causa de conflictividad entre los progenitores, una custodia monoparental paterna).

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención al interés público subyacente en el asunto enjuiciado, al dirimirse cuestiones de interés para un hijo menor de edad.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.-Por sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella aprobó medidas sobre la guarda, custodia y alimentos del menor Gaspar por ruptura de la relación de pareja de sus progenitores, Dña. Covadonga y D. Jenaro. Entre otras cuestiones, quedó determinada una custodia compartida del menor con visita intersemanal con el progenitor al que no corresponde semana de custodia (y ello, por cierto, no por mutuo acuerdo como se ha planteado en la actual demanda de modificación de medidas, sino por expresa y razonada decisión de la juez ante la controversia que se suscitó entonces entre la propuesta del padre de continuar en régimen de compartida acordado en convenio no ratificado finalmente por la madre en sede judicial, y la propuesta de la madre de custodia materna -FJ 2º de aquella sentencia-).

La Sra. Covadonga instó demanda de modificación de medidas reclamando la atribución de la guarda y custodia materna del menor. Afirmaba para ello que se ha producido un cambio de circunstancias por cuanto en el año 2019 los progenitores fueron capaces de llegar a un acuerdo y sin embargo en la actualidad tienen una fuerte conflictividad que les impide entenderse en cuestiones relativas al interés del hijo. También alegó que el menor ha comenzado una etapa emocionalmente complicada en el colegio, presentando tristeza e inseguridad. Y en tercer lugar alegó que la falta de habilidades parentales del padre afecta emocionalmente al menor según éste le transmite a la madre. Con todo ello, la demandante planteaba que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor por la alta conflictividad de los progenitores y por la conducta del padre, habiendo recomendado incluso tanto la pediatra como la orientadora escolar una derivación del menor a salud mental.

El Sr. Jenaro se opuso a la demanda negando que se haya producido un cambio relevante de circunstancias. Planteó que las discrepancias entre los progenitores han existido desde el momento de la separación, siempre a instancias de la Sra. Covadonga que ha instrumentalizado múltiples procesos judiciales para preconstituir conflictividad, al dirigir en su contra un pleito de jurisdicción voluntaria y otros seis de ejecución de sentencia, por cuestiones nimias que podían haberse resuelto de mutuo acuerdo, así como una denuncia penal por violencia de género que resultó sobreseída. El padre defendió que el menor está bien y tiene arraigo con ambas familias y está asentado en ambos domicilios.

SEGUNDO.-La sentencia de la Plaza nº 1 de la Sección Civil del Tribunal de Instancia de Estella, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda de modificación de medidas instada por la madre. El juzgador a quoexplica que para modificar las medidas se tiene que constatar un cambio de circunstancias trascendente, permanente, no voluntario o preconstituido y no previsto. Concluye que la prueba solamente acredita una fuerte conflictividad y nulo entendimiento entre los progenitores, y así lo constatan también tanto el colegio como la pediatra, quienes aconsejan una derivación a servicio de orientación familiar (y no derivación del menor a salud mental). Igualmente, la sentencia rechaza otros cambios de circunstancias tanto laborales o de disponibilidad de los padres; como en el menor, que sí presenta indicios de tristeza pero por la afección y repercusión directa que sufre de la alta conflictividad entre sus progenitores.

La Sra. Covadonga se alza en apelación contra la referida sentencia. Primeramente denuncia vulneración de su derecho de defensa por la inadmisión de algunas pruebas propuestas a su instancia, afirmando que las partes ostentan derecho a utilizar las pruebas pertinentes de su interés y que la pericial psicológica que solicitó es imprescindible para evaluar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor. Por otro lado, defiende que la modificación de medidas también cabe cuando así lo aconsejen las necesidades del menor, no sólo por cambio sustancial de circunstancias, y con ello defiende que ha quedado probada la necesidad de cambiar la custodia del menor para su adecuado desarrollo emocional dado que las desavenencias entre los progenitores demuestran que la compartida no resulta beneficiosa habida cuenta de la recomendación de derivación a salud mental tanto por pediatra como por orientadora escolar. También alega que el padre reconoció que su horario laboral es incompatible con la custodia del menor, encargándose su madre (abuela paterna), con la que conviven, por las mañanas. El recurso de apelación termina afirmando que debe prevalecer el superior interés del menor, el cual puede desaconsejar la instauración de una custodia compartida, considerando que una custodia materna minoraría la conflictividad entre los progenitores en beneficio del niño.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, reconociendo que existe fuerte conflictividad entre las partes pero que la misma se puede encauzar a través de un servicio de orientación familiar, sin que haya elementos que apunten a la superación de tal situación a través de una modificación de la custodia del menor.

Por su parte el Sr. Jenaro también se opuso al recurso de apelación. Por un lado defiende la innecesariedad de la prueba psicosocial que interesó la recurrente, al no encontrarnos ante un caso complejo. Defiende la correcta valoración de la prueba en la sentencia apelada, considerando que no ha quedado justificado en qué beneficiaría al menor el cambio de custodia, funcionando bien la actual compartida.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación debe resultar desestimado, encontrándose en gran parte ya resuelto con los autos de esta Sala de fechas 10 de abril de 2026 (de admisión e inadmisión de diversas pruebas solicitadas por las partes para esta alzada) y de 7 de mayo de 2026 (desestimatorio de recurso de reposición contra el anterior).

Dice la parte recurrente que la inadmisión de algunas de las pruebas que propuso (particularmente, de una pericial psicosocial del conjunto familiar) vulnera su derecho a utilizar medios de prueba pertinentes.

Sin embargo, ese derecho no es absoluto. De hecho, como indica la propia recurrente los litigantes tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentesde su interés. Esto es, no a utilizar indiscriminadamente cualquier prueba de su interés, sino la prueba que resulte pertinente. Porque la previsión legalmente establecida es que los jueces y tribunales puedan evaluar la pertinencia y utilidad de los medios probatorios que proponen las partes, de manera tal que no se produce vulneración efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se deniega motivadamente (como ha sucedido en el caso que nos ocupa, tanto en primera como en segunda instancia) la práctica de determinados medios probatorios. Como afirma el Tribunal Supremo "Es doctrina reiterada que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado, entre otros, por un juicio de pertinencia y relevancia (entre otras muchas, sentencias 619/2021, de 22 de septiembre , y 515/2019, de 3 de octubre )"( STS 980/2024, de 10 de julio, referida además, precisamente, a un caso también de denegación por innecesaria de prueba psicosocial familiar para enjuiciar una guarda y custodia).

En particular con respecto de la pretendida prueba pericial psicosocial, cabe reiterar los argumentos debidamente motivados por los que se ha declarado innecesaria la misma. Se trata de una prueba innecesaria para las circunstancias del caso que nos ocupa (un régimen de custodia compartida ya asentado durante más de seis años y medio y una total inexistencia de afección o perjuicio psicosocial que requiera reevaluación). Dice la parte recurrente que se trata de una prueba "imprescindible" para determinar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para el menor Gaspar. Sin embargo, pese a tal supuesta imprescindibilidad, en su demanda inicial en ningún momento aludió a la necesidad de tal prueba, y solamente fue a partir del señalamiento de la vista oral en primera instancia cuando por primera vez propuso esta prueba, haciéndolo sin ninguna indicación de qué eventuales novedosas circunstancias, en su caso, habían surgido para justificar la misma.

Además, debemos subrayar que el presente litigio no tiene por objeto decidir cuál es el mejor régimen de custodia para el menor, puesto que el mismo ya está instaurado desde octubre de 2019. Este es un déficit que arrastra en varios de sus pasajes el recurso de apelación y la posición de la propia parte (que incluso reclamó en su demanda, de modo subsidiario para el caso de no modificarse la custodia, una suerte de renovación profunda de múltiples aspectos que ya regulan la situación del menor -referencia extensa de la patria potestad; régimen de comunicaciones con el niño; complemento amplio del alcance de los gastos extraordinarios; nuevo detalle del desarrollo de las visitas vacacionales-, evidenciando un objeto litigioso impropio de una modificación de medidas -pues nada se argumentó en cuanto a qué posibles cambios han podido acaecer para justificar esa pretensión subsidiaria de modificación- y más propio de una instauración por primera vez de las medidas que deban regular la guarda, custodia y alimentos del menor). Así queda en evidencia cuando el recurso de apelación que nos ocupa afirma que el litigio se debe resolver en atención al superior interés del menor (como no puede ser de otro modo y, de hecho, así hace la sentencia apelada) afirmando que dicho superior interés puede desaconsejar "fijar", "adoptar" o "instaurar" una custodia compartida. El problema es que en el caso que nos ocupa la custodia compartida ya se fijó, adoptó e instauró en octubre de 2019 y lo que las circunstancias concurrentes deberían aconsejar positivamente ahora es, en su caso, un necesario cambio de la misma (no desaconsejar negativamente una instauración de la compartida).

En consecuencia, el enfoque propio del presente y actual pleito no es el de evaluar y decidir ex novoqué régimen de custodia puede resultar más beneficioso para el menor, sino por el contrario determinar si concurren novedosas circunstancias que aconsejan, en interés del niño, cambiar el régimen de custodia en el que ha venido creciendo en los últimos seis años y medio. En esta misma línea, resulta estéril el argumento expresado en el recurso de apelación relativo a que el padre reconoció que su horario laboral le impide atender al menor a primera hora de la mañana (encargándose su madre, abuela paterna, con la que convive), dado que no es una circunstancia novedosa con respecto del momento de la ruptura familiar en el que se adoptó la custodia compartida (demostrando, por tanto, su entera compatibilización con las particulares circunstancias personales o laborales).

CUARTO.-Aclarado lo anterior, y enlazando directamente con lo hasta ahora razonado, esta Sala tiene que avalar el correcto planteamiento inicial de la sentencia de primera instancia. Lo volvemos a reiterar, porque conforma la base esencial para la resolución de esta litis: nos encontramos ante una pretensión de modificación de medidas, no de instauración de las mismas por primera vez para regular una ruptura familiar.

De este modo, como bien señala la sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

No es verdad que el art. 90.3 del Código Civil permita modificar medidas "cuando las necesidades de los hijos lo justifiquen", a modo de opción alternativa a la concurrencia de una alteración relevante de circunstancias, como de modo incompleto alude el recurso de apelación que nos ocupa. Por el contrario esa norma incide igualmente en la concurrencia de nuevas circunstancias para justificar un cambio de medidas, al permitirlo "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges" (énfasis añadido por esta Sala). Se trata por tanto, en realidad, de la regulación del cambio relevante de circunstancias en los mismos términos que el art. 775 LEC, ya sean estas atinentes a los progenitores o a los menores. Todo ello, además, dejando al margen la aplicación supletoria de dicha norma del Cc al Fuero de Navarra al que queda sujeta directamente la relación familiar de los aquí litigantes.

En cualquier caso, además, la revisión en esta alzada de las pruebas y del conflicto existente evidencia que no se ha producido ningún cambio relevante en las circunstancias personales del menor Gaspar, como bien concluye la sentencia apelada, como tampoco existe prueba demostrativa de que un cambio hacia custodia monoparental (ni, en particular, materna en vez de paterna) beneficie o mejore la situación del menor.

La recurrente sustenta principalmente su pretensión en dos aspectos: la fuerte conflictividad entre los progenitores, por un lado, y la afección en el desarrollo emocional del menor, por otro.

Una eventual situación de grave y profunda mala relación entre progenitores sí es un factor considerado en la jurisprudencia, en su caso, como obstativo para la instauración de un régimen de custodia compartida, siempre que se constante una situación de relación tensa, hostil y muy enfrentada entre los progenitores entre sí, que imposibilite la adecuada llevanza y desarrollo de un régimen de custodia compartida. Como lo explica la STS de 24 de abril de 2018, "La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, como hemos reiterado, no estamos ante la fijación ex novode la custodia de Gaspar, sino ante una pretensión de cambio de la misma, cambio que, como ha quedado visto, tiene que ser trascendente, permanente y, desde luego, no creado intencionadamente.

De esta forma, la efectiva existencia en el caso que nos ocupa de una mala relación entre los progenitores no es discutida, y está expresamente referida en la sentencia apelada. Sin embargo, un examen profundo de los datos disponibles enseña que la conflictividad inherente y propia a toda situación de ruptura se supera en el caso que nos ocupa, en parte, de un modo artificioso y forzado (repetimos que la jurisprudencia exige que el eventual cambio de circunstancias sea ajeno a la voluntad de quien entabla la acción de modificación). Revisando el histórico procesal entre las partes, encontramos que tras la sentencia reguladora de la ruptura la Sra. Covadonga ha instado multitud de conflictos judiciales a partir de distintas discrepancias menores que, en muchas de las ocasiones, bien podrían haberse resuelto más armoniosamente sin necesidad de intervención judicial (con el consecuente beneficio indirecto para el menor, que no vería repercutida conflictividad): ETJ 102/2020 (para requerir el respeto del régimen de semanas alternas de custodia compartida tras un desajuste semanal por la pandemia Covid-19); ETJ 82/2021 (proponiendo cómo repartir el período vacacional de verano, por semanas en lugar de quincenas); ETJ 29/2022 (porque el padre informa de las atenciones médicas en su caso recibidas por el menor horas después de haberse producido o no informa del resultado de la visita médica); ETJ 137/2022 (para que el padre informe con la antelación establecida el reparto de los períodos vacacionales en la anualidad que le corresponde). De hecho algunas de estas ejecuciones terminaron resolviéndose con homologaciones de acuerdo sobre la cuestión particular, lo que evidencia la inconsistencia del planteamiento inicial como ejecución forzosa. A todo ello se suma, además, una causa penal por maltrato psicológico denunciado en febrero de 2024 (Diligencias Previas 89/2024) que fue sobreseída en marzo de 2024; un expediente de jurisdicción voluntaria (nº 51/2020) en su día instado por sendas demandas de ambos progenitores y acumulado en una única resolución, sobre discrepancia en la elección de colegio del menor; y una ejecución instada por el Sr. Jenaro (ETJ 46/2023) un año más sobre discrepancia en la forma de reparto del período vacacional de verano, si por semanas o por quincenas.

Por tanto, una mala relación creada artificiosamente no puede resultar dirimente, puesto que como afirma la STS 433/2016, de 27 de junio de 2016, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad[...] Por tanto, las existencias de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

QUINTO.-Enlazando con lo anterior, la revisión de las pruebas practicadas evidencia que en el caso que nos ocupa la solución al problema indicado (mala relación y fuerte conflictividad entre los progenitores) se puede superar mediante otras vías menos gravosas que un cambio de custodia del menor (sustancialmente, a través de una voluntad efectiva de los progenitores de acudir a servicios de orientación familiar), de manera que nada conduce a pensar que la estabilidad emocional del menor vaya a mejorar con un cambio de custodia compartida a monoparental (ya sea ésta materna o paterna).

En reciente auto de fecha 13 de mayo de 2026 (recaído en el rollo de apelación nº 16/2026, sobre incidente de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad del menor Gaspar, en relación con la pretensión de la madre de que el menor sea derivado a salud mental y la negativa del padre a ello) esta Sala ya ha expresado que tanto la información académica del menor como la pediátrica no solo apuntan, coincidentemente, a que sean los progenitores quienes acerquen posturas y tengan relación más fluida (lo dice el centro escolar) o a la recomendación de una intervención a través de servicio de orientación familiar (la pediatra), sino que además en ningún momento aconsejan o sugieren derivación del menor a salud mental (singularmente, la pediatra expresamente antepone una derivación a orientación familiar frente a la explícita propuesta de la madre de derivación del menor a salud mental).

Lo anterior evidencia que no existe un cambio de circunstancias relevante en las condiciones y circunstancias del menor que aconseje una modificación de su custodia.

Es criterio reiterado de esta Sala, asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en principio el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen a priori más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"(entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Repetimos que ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Ahora bien, en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal",destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Esa prevalencia del superior interés del menor en la toma de decisión de una cuestión tan relevante como es la atribución de su guarda y custodia en supuestos de ruptura familiar queda también plasmada en la ley 71 del Fuero de Navarra, que determina que tal decisión ha de atender a factores como la edad del menor, la capacidad parental, la actitud de cada progenitor para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro, el arraigo social y familiar del menor, la opinión del menor si tiene suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidad de conciliación laboral, los acuerdos y convención previos, y en general cualesquiera otras circunstancias de relevancia al respecto.

Esta solución (la custodia compartida) es la que viene rigiendo en interés del menor Gaspar desde octubre de 2019. No existe ninguna prueba ni indicio de que este régimen resulte perjudicial para el menor o no le esté beneficiando. Lo que se revela, por el contrario, es una artificiosa y excesiva conflictividad entre los progenitores, que lejos de buscar soluciones con flexibilidad optan por la ruptura y la confrontación (con directa repercusión en el menor). Absolutamente ningún elemento permite concluir que resulte aconsejable una modificación de un régimen de custodia asentado durante más de seis años y medio, como tampoco, igualmente, ningún elemento orienta a considerar que sea más idónea ahora una custodia monoparental materna (y no, por la misma causa de conflictividad entre los progenitores, una custodia monoparental paterna).

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención al interés público subyacente en el asunto enjuiciado, al dirimirse cuestiones de interés para un hijo menor de edad.

VISTOS los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;