Sentencia Civil 86/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Pontevedra, Rec. 573/2024 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada el 20 de diciembre de 2011, reclamando la parte actora aquellos gastos que en su día debieron ser abonados por la entidad bancaria, en concreto, el 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los gastos de gestoría y Registro. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y alegó la excepción de prescripción, en lo que a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula cuya nulidad se solicita; falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación por haberse concertado el acuerdo reflejado en la cláusula entre vendedora y compradores solamente, sin intervención de la entidad prestamista; y, además, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de la cláusula indicada, y se desestiman las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva. En cuanto a la primera, alude a la STJUE de 25 de abril de 2024 y señala que la entidad financiera debía haber demostrado que el consumidor tenía conocimiento o podía razonablemente tenerlo del carácter abusivo de la cláusula, por lo que, al no ser así, la acción no estaría prescrita. En cuanto a la segunda, tras citar la STS de 15 de junio de 2020, señala que al haber existido una novación modificativa en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, la entidad demandada ostenta legitimación pasiva en lo que se refiere a los gastos derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario, no así de los derivados de la compraventa. También se rechaza la alegación de retraso desleal, con fundamento en la doctrina de las SSTS de 24 de abril de 2019, y 14 de julio y 11 de diciembre de 2020.

La apelante se opone a la desestimación de la excepción de prescripción. Alega que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago de los gastos, o en todo caso, desde la publicación, el 21 de enero de 2016, de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en razón de su transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos.

Insiste la apelante en la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa. Alega que el único interesado en formalizar la escritura pública de subrogación y proceder a su inscripción registral es el prestatario, pues el prestamista ya es titular de la garantía real constituida y registrada, de modo que los gastos notariales o registrales no traen causa de la inscripción de la hipoteca, sino de los negocios de compraventa y la subrogación en la hipoteca preexistente.

Insiste también en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución, dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-El motivo relativo a la prescripción debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones.

Así, las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentaron doctrina sobre la cuestión, cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos impugnada era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por ello, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de enero de 2016.

El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del recurso. Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, la hemos rechazado en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

Y en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2025, afirmábamos:

".... en lo relativo al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, señalar que la doctrina del retraso desleal (verwirkung), que es una figura jurídica inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente ha sido muy excepcionalmente apreciada, como manifestación de la mala fe, en supuestos en los que el acreedor (en este caso la consumidora demandante) no ha incurrido en un mero retraso en su reclamación (ejercicio de la acción de nulidad), sino que ha generado en el deudor (en este caso el Banco), con actos expresos o inequívocos, la confianza legítima de que la deuda (la nulidad) no iba a ser nunca reclamada (exigida), lo cual obviamente no concurre en el presente supuesto."

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada, compartimos lo razonado en la sentencia de instancia, que se ajusta a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Así, en su sentencia de 31 de octubre de 2023, por ejemplo, razonaba:

"1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

(.....)

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ."

En el mismo sentido, en la STS de 19 de marzo de 2024, se razona:

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor -asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo.""

Por ello, no podemos compartir la alegación de la apelada de que la escritura no contiene ninguna cláusula en cuya virtud se repercutan gastos a la parte prestataria, sino que se repercuten a la parte compradora, puesto que, interviniendo en la escritura, compradora, vendedora, y prestamista, y atribuyéndose todos los gastos de la escritura a la compradora, con excepción del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, que se atribuyen a la vendedora, es obvio que se están atribuyendo a la compradora, y nueva prestataria, todos los gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario.

Que en la escritura se haga referencia a la "parte compradora" no es sino una forma de designar a quien deba hacerse cargo de todos los gastos, pero refiriéndose no solo a la compraventa, sino a la subrogación y novación hipotecaria, que son los reclamados en el presente procedimiento, habiéndose desglosado en la demanda qué importes derivan de la operación de compraventa y cuáles de la operación de subrrogación y novación del préstamo hipotecario, sin que se haya discutido tal desglose por la demandada apelante.

Es evidente que ambas partes intervienen en la escritura y acuerdan la novación del préstamo, por lo que ambas están interesadas en su otorgamiento, pues ambas van a resultar beneficiadas. No solo el cliente está interesado en obtener el préstamo, sino también la entidad prestamista, a la que le conviene que la nueva prestataria se subrogue en el préstamo hipotecario inicial, porque así tiene un nuevo cliente que paga el precio por el capital concedido.

En definitiva, en los casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras, debe estimarse la legitimación pasiva de la entidad bancaria prestamista para soportar el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos.

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

QUINTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho en relación con la prescripción que invoca.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera y amplia, al establecer que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituye óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad, lo que se extiende no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas. Así, por ejemplo, en la STS de 17 de junio de 2025 se razona lo siguiente:

"En materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada el 20 de diciembre de 2011, reclamando la parte actora aquellos gastos que en su día debieron ser abonados por la entidad bancaria, en concreto, el 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los gastos de gestoría y Registro. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y alegó la excepción de prescripción, en lo que a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula cuya nulidad se solicita; falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación por haberse concertado el acuerdo reflejado en la cláusula entre vendedora y compradores solamente, sin intervención de la entidad prestamista; y, además, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de la cláusula indicada, y se desestiman las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva. En cuanto a la primera, alude a la STJUE de 25 de abril de 2024 y señala que la entidad financiera debía haber demostrado que el consumidor tenía conocimiento o podía razonablemente tenerlo del carácter abusivo de la cláusula, por lo que, al no ser así, la acción no estaría prescrita. En cuanto a la segunda, tras citar la STS de 15 de junio de 2020, señala que al haber existido una novación modificativa en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, la entidad demandada ostenta legitimación pasiva en lo que se refiere a los gastos derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario, no así de los derivados de la compraventa. También se rechaza la alegación de retraso desleal, con fundamento en la doctrina de las SSTS de 24 de abril de 2019, y 14 de julio y 11 de diciembre de 2020.

La apelante se opone a la desestimación de la excepción de prescripción. Alega que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago de los gastos, o en todo caso, desde la publicación, el 21 de enero de 2016, de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en razón de su transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos.

Insiste la apelante en la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa. Alega que el único interesado en formalizar la escritura pública de subrogación y proceder a su inscripción registral es el prestatario, pues el prestamista ya es titular de la garantía real constituida y registrada, de modo que los gastos notariales o registrales no traen causa de la inscripción de la hipoteca, sino de los negocios de compraventa y la subrogación en la hipoteca preexistente.

Insiste también en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución, dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-El motivo relativo a la prescripción debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones.

Así, las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentaron doctrina sobre la cuestión, cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos impugnada era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por ello, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de enero de 2016.

El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del recurso. Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, la hemos rechazado en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

Y en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2025, afirmábamos:

".... en lo relativo al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, señalar que la doctrina del retraso desleal (verwirkung), que es una figura jurídica inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente ha sido muy excepcionalmente apreciada, como manifestación de la mala fe, en supuestos en los que el acreedor (en este caso la consumidora demandante) no ha incurrido en un mero retraso en su reclamación (ejercicio de la acción de nulidad), sino que ha generado en el deudor (en este caso el Banco), con actos expresos o inequívocos, la confianza legítima de que la deuda (la nulidad) no iba a ser nunca reclamada (exigida), lo cual obviamente no concurre en el presente supuesto."

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada, compartimos lo razonado en la sentencia de instancia, que se ajusta a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Así, en su sentencia de 31 de octubre de 2023, por ejemplo, razonaba:

"1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

(.....)

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ."

En el mismo sentido, en la STS de 19 de marzo de 2024, se razona:

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor -asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo.""

Por ello, no podemos compartir la alegación de la apelada de que la escritura no contiene ninguna cláusula en cuya virtud se repercutan gastos a la parte prestataria, sino que se repercuten a la parte compradora, puesto que, interviniendo en la escritura, compradora, vendedora, y prestamista, y atribuyéndose todos los gastos de la escritura a la compradora, con excepción del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, que se atribuyen a la vendedora, es obvio que se están atribuyendo a la compradora, y nueva prestataria, todos los gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario.

Que en la escritura se haga referencia a la "parte compradora" no es sino una forma de designar a quien deba hacerse cargo de todos los gastos, pero refiriéndose no solo a la compraventa, sino a la subrogación y novación hipotecaria, que son los reclamados en el presente procedimiento, habiéndose desglosado en la demanda qué importes derivan de la operación de compraventa y cuáles de la operación de subrrogación y novación del préstamo hipotecario, sin que se haya discutido tal desglose por la demandada apelante.

Es evidente que ambas partes intervienen en la escritura y acuerdan la novación del préstamo, por lo que ambas están interesadas en su otorgamiento, pues ambas van a resultar beneficiadas. No solo el cliente está interesado en obtener el préstamo, sino también la entidad prestamista, a la que le conviene que la nueva prestataria se subrogue en el préstamo hipotecario inicial, porque así tiene un nuevo cliente que paga el precio por el capital concedido.

En definitiva, en los casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras, debe estimarse la legitimación pasiva de la entidad bancaria prestamista para soportar el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos.

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

QUINTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho en relación con la prescripción que invoca.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera y amplia, al establecer que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituye óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad, lo que se extiende no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas. Así, por ejemplo, en la STS de 17 de junio de 2025 se razona lo siguiente:

"En materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada el 20 de diciembre de 2011, reclamando la parte actora aquellos gastos que en su día debieron ser abonados por la entidad bancaria, en concreto, el 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los gastos de gestoría y Registro. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y alegó la excepción de prescripción, en lo que a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula cuya nulidad se solicita; falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación por haberse concertado el acuerdo reflejado en la cláusula entre vendedora y compradores solamente, sin intervención de la entidad prestamista; y, además, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la sentencia de instancia, se declara la nulidad de la cláusula indicada, y se desestiman las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva. En cuanto a la primera, alude a la STJUE de 25 de abril de 2024 y señala que la entidad financiera debía haber demostrado que el consumidor tenía conocimiento o podía razonablemente tenerlo del carácter abusivo de la cláusula, por lo que, al no ser así, la acción no estaría prescrita. En cuanto a la segunda, tras citar la STS de 15 de junio de 2020, señala que al haber existido una novación modificativa en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, la entidad demandada ostenta legitimación pasiva en lo que se refiere a los gastos derivados de la subrogación y novación del préstamo hipotecario, no así de los derivados de la compraventa. También se rechaza la alegación de retraso desleal, con fundamento en la doctrina de las SSTS de 24 de abril de 2019, y 14 de julio y 11 de diciembre de 2020.

La apelante se opone a la desestimación de la excepción de prescripción. Alega que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago de los gastos, o en todo caso, desde la publicación, el 21 de enero de 2016, de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en razón de su transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos.

Insiste la apelante en la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de compraventa. Alega que el único interesado en formalizar la escritura pública de subrogación y proceder a su inscripción registral es el prestatario, pues el prestamista ya es titular de la garantía real constituida y registrada, de modo que los gastos notariales o registrales no traen causa de la inscripción de la hipoteca, sino de los negocios de compraventa y la subrogación en la hipoteca preexistente.

Insiste también en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución, dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-El motivo relativo a la prescripción debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones.

Así, las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentaron doctrina sobre la cuestión, cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos impugnada era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por ello, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de enero de 2016.

El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del recurso. Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, la hemos rechazado en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

Y en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2025, afirmábamos:

".... en lo relativo al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, señalar que la doctrina del retraso desleal (verwirkung), que es una figura jurídica inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente ha sido muy excepcionalmente apreciada, como manifestación de la mala fe, en supuestos en los que el acreedor (en este caso la consumidora demandante) no ha incurrido en un mero retraso en su reclamación (ejercicio de la acción de nulidad), sino que ha generado en el deudor (en este caso el Banco), con actos expresos o inequívocos, la confianza legítima de que la deuda (la nulidad) no iba a ser nunca reclamada (exigida), lo cual obviamente no concurre en el presente supuesto."

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión relativa a la legitimación pasiva de la entidad demandada, compartimos lo razonado en la sentencia de instancia, que se ajusta a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Así, en su sentencia de 31 de octubre de 2023, por ejemplo, razonaba:

"1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya resuelta por las sentencias de esta sala 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio . En tales resoluciones, dictadas en casos, como el presente, en que en la escritura pública donde se incluyó la cláusula cuya nulidad se pretende no intervino el acreedor hipotecario, declaramos que el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el del presente litigio), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor no pasa de aquel efecto liberatorio del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

(.....)

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala 546/2019, de 16 de octubre ."

En el mismo sentido, en la STS de 19 de marzo de 2024, se razona:

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor -asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo.""

Por ello, no podemos compartir la alegación de la apelada de que la escritura no contiene ninguna cláusula en cuya virtud se repercutan gastos a la parte prestataria, sino que se repercuten a la parte compradora, puesto que, interviniendo en la escritura, compradora, vendedora, y prestamista, y atribuyéndose todos los gastos de la escritura a la compradora, con excepción del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos, que se atribuyen a la vendedora, es obvio que se están atribuyendo a la compradora, y nueva prestataria, todos los gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario.

Que en la escritura se haga referencia a la "parte compradora" no es sino una forma de designar a quien deba hacerse cargo de todos los gastos, pero refiriéndose no solo a la compraventa, sino a la subrogación y novación hipotecaria, que son los reclamados en el presente procedimiento, habiéndose desglosado en la demanda qué importes derivan de la operación de compraventa y cuáles de la operación de subrrogación y novación del préstamo hipotecario, sin que se haya discutido tal desglose por la demandada apelante.

Es evidente que ambas partes intervienen en la escritura y acuerdan la novación del préstamo, por lo que ambas están interesadas en su otorgamiento, pues ambas van a resultar beneficiadas. No solo el cliente está interesado en obtener el préstamo, sino también la entidad prestamista, a la que le conviene que la nueva prestataria se subrogue en el préstamo hipotecario inicial, porque así tiene un nuevo cliente que paga el precio por el capital concedido.

En definitiva, en los casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador, por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras, debe estimarse la legitimación pasiva de la entidad bancaria prestamista para soportar el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de gastos.

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

QUINTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho en relación con la prescripción que invoca.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera y amplia, al establecer que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituye óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad, lo que se extiende no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas. Así, por ejemplo, en la STS de 17 de junio de 2025 se razona lo siguiente:

"En materia de costas, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio , razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento, en aplicación de los principios de efectividad del Derecho de la Unión y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , va más allá y declara que «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

Con fundamento en esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad (a título de ejemplo, las sentencias 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , y 35/2021, de 27 de enero ).

La sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo , da un paso más allá y disipa cualquier duda que pudiera restar sobre la necesidad de extender esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la sentencia 1305/2023, de 26 de septiembre , que proclama:

«Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .»

Con posterioridad, se pronuncian en los mismos términos, entre otras, las sentencias 43/2024, de 16 de enero , y 1123/2024, de 23 de septiembre, que recuerda que pacífica y extensa doctrina tiene declarado que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación