Sentencia Civil 718/2025 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 1223/2023 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que los deudores hipotecarios prestatarios instan la nulidad de la "cláusula suelo" inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito en escritura pública de 8 de noviembre de 2007 para la adquisición de su vivienda, con la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, hoy CAIXABANK S.A.

Recurre la representación de la demandada en cuanto al pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa al interés mínimo o suelo, alegando como motivo del recurso la falta de debida motivación, exhaustividad y congruencia de la sentencia y la errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho.

Expone la apelante que nos encontramos ante una operación de préstamo en el que tuvo lugar una novación modificativa de las condiciones financieras con mejora de los límites del tipo de interés. Recuerda que con la contestación a la demandase introdujo como elemento de hecho que conformaba la cuestión controvertida, el tratarse de un supuesto de novación con incidencia directa en el tipo de interés en beneficio de la actora, circunstancia que se omite o desdeña, novación que tuvo lugar en ese período de vigencia del contrato de tracto sucesivo.

Refiere los actores pudieron conocimiento cierto de las condiciones financieras, del precio y sus limitaciones como un todo inseparable, a través de:

- La escritura de 5 de enero de 2007, en la que expresamente se subrogaron los actores, ofrecía a los adquirentes una condición preferente y la posibilidad de optar entre dos índices de referencia y diferencial, y estipulaba un suelo del 3% y un techo del 7,75%.

- La solicitud de subrogación en el préstamo inicial, en fecha 12 de septiembre de 2007, y novación a condiciones de la hipoteca joven.

.- La escritura de compraventa con subrogación y ampliación, de 8 de noviembre de 2007, modifica los anteriores límites para establecer: un suelo del 2,75% y un techo del 5,95%.

.- La especial relevancia de que dicha fluctuación se efectuase en beneficio de la parte actora, que negoció las nuevas condiciones para mejorar las pactadas anteriormente.

.- La vinculación del cliente con la entidad, lo que aleja cualquier posibilidad de dejación u omisión de información relevante o de interés, ni menos en la conformación del precio del contrato y particularmente en la existencia de una cuota mínima y máxima a abonar.

Aduce la apelante que los actores, conscientes de los límites de la escritura de 5 de enero de 2007 (suelo del 3%), solicitaron de forma expresa, tal y como dio fe el notario y consta en el documento solicitante de la hipoteca joven y la novación del préstamo en el que se subrogaban -documento uno-, su novación pasando a ser: del 3% al 2,75% de suelo y del 7,75% al 5,95 % de techo. Insiste en que dicha modificación, expresamente solicitada por la parte actora, incidió directamente en la limitación al tipo de interés -entre otras- causándole un claro beneficio, respecto a las anteriores condiciones.

A ello añade que los actores recibieron de parte de la entidad prestamista puntual y detallada información sobre el tipo de interés que abonarían en cada revisión y la cuota resultante, de forma que conocieron por comunicación expresa y directa tanto la cuota variable como la aplicación del mínimo a partir de mayo de 2008. Remite a la página 32 del contrato de préstamo firmado.

Argumenta que, así, frente al euribor + diferencial de 1,25 puntos, decidió rebajar la cuota, optando finalmente por un diferencial del 0,50, inferior a la horquilla en la que se subrogó y ampliando el plazo de amortización, de modo que el "supuesto" desconocimiento y carácter sorpresivo de la cláusula no es veraz. Del mismo modo, añade, modificó la limitación a la variación del tipo de interés que, como ha sido referido, pasó de un 3% a un 2,75%. Reitera nuevamente que fue la propia parte actora quien solicitó, de forma expresa, la modificación de las condiciones preexistentes, -lo que implica conocimiento de la previa carga económica, fijando un nuevo tipo de interés- lo que lleva implícito previo conocimiento de las condiciones precedentes y, obviamente, de las nuevas condiciones.

Concluye que la expresa modificación de la escritura de préstamo hipotecario y su afectación directa al tipo de interés, mejorando las condiciones en su propio beneficio, entre otros extremos, presupone previa negociación con la entidad, conocimiento de lo suscrito y que en ningún momento las condiciones financieras fueron introducidas de forma sorpresiva pues consta informado en la vida del préstamo sus condiciones económicas.

Cita la parte en su apoyo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia 16/2021, de 19 de enero, ratificada en las sentencias 735/2021, 736/2021, 738/2021 y 740/2021, entre otras. Considera la apelante que, en el presente caso, se aporta documentación que demuestra el conocimiento por la parte actora de las condiciones pactadas con anterioridad a la suscripción del título, como es el documento número Tres aportado con la contestación y el propio título aportado por la parte actora, que a su entender acredita, sin lugar a dudas, la existencia de conocimiento exacto y preciso de las condiciones de la hipoteca joven suscrita en fecha con más de un mes de antelación. Y estima que, como demuestran los documentos número uno de la demanda, y tres y cuatro de la contestación, el actor solicitó, expresamente, la modificación de la antes referida subrogación por unas condiciones que le resultaban más beneficiosas, concretadas en la hipoteca joven canaria.

Concluye que la sentencia resulta incompleta en su examen o análisis, al desdeñar circunstancias trascendentales sometidas a su conocimiento para la resolución del procedimiento, incurriendo en una manifiesta infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de exhaustividad y motivación, pues en este caso los hechos tan siquiera se exponen de forma sucinta sin que se argumente su trascendencia y no se razona sobre las circunstancias singulares de este supuesto, a saber:

- La información recibida por el cliente de tres entidades: promotora, entidad bancaria y organismo público.

- El conocimiento de los actores del sistema de mercado, pues le fueron ofrecidas diversas opciones - dos del préstamo promotor, y la tercera de la hipoteca joven canaria-, pudiendo analizar y ponderar los diversos escenarios existentes, optando por la novación a la que, a su juicio, les resultó más beneficiosa.

- Necesario conocimiento del precio del contrato y las limitaciones mínimas al alza y a la baja desde el inicio con la oferta vinculante, reforzado con las explicaciones efectuadas en la bolsa de vivienda, la apertura de expediente y la entrega de documentación, así como la novación que mejoró las condiciones en beneficio de los clientes, el comportamiento fluctuante de la amortización y la comunicación directa y expresa de la entidad con los actores en cada revisión con expresión detallada del tipo aplicable incluyendo la que afecta a la aplicación del suelo

En definitiva, afirma que la propia naturaleza de la novación y comunicación entre las partes, más cuando se producen en beneficio de la actora a una hipoteca conveniada con el Gobierno de Canarias e informada por organismos públicos además de la entidad, acredita negociación individualizada y conocimiento cierto de los actores, declarando la validez de la misma, sin que proceda por ende, restitución alguna por suelo. Estima que debe dejarse sin efecto la resolución judicial dictada, no procediendo, asimismo, la condena en costas a su mandante.

Termina suplicando a la Sala que previa tramitación procedente, dicte resolución conforme a derecho por la cual, estimando íntegramente este recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida en los términos expuestos, dejándola sin efecto en cuanto a la nulidad de las cláusulas suelo, declarando su validez y consecuente ausencia de obligación de restituir, con expresa condena en costas a la demandante.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, considera que sí se ha tenido en cuenta por la Juzgadora la prueba y que la falta de documentación aportada de adverso deja patente, como así se ha estimado, que no se dio a su representado la información necesaria sobre la relevancia y consecuencias de los pactos limitativos del tipo de interés convenido. No consta, añade, que se presentaran a los clientes diferentes escenarios y tipos de préstamo hipotecario, ni que se les hubiera informado de las consecuencias de esa acotación mínima, tampoco aportan justificación de que se le hubiera dado información específica sobre el coste comparativo con otros tipos de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia. Significa que la entidad podía haber probado la existencia de negociaciones previas si hubiera aportado al procedimiento el expediente administrativo previo, hecho que no realizó, obviamente ante la inexistencia de prueba de algo que no hizo. Estima obvio que, en el expediente, no solo se incluyen las capacidades de endeudamiento de sus clientes, sino todas aquellas operaciones y correos intercambiados (de existir) así como los escenarios, las explicaciones, los tipos ofertado, aun sin oferta vinculante, una buena gestión de la entidad podría ser probada por dicho expediente. A su entender, la no aportación del expediente al pleito presupone que su contenido no prueba ni defiende los intereses de la entidad. Pone de relieve que omite la apelante que no solo no ha aportado ningún documento que pueda justificar una negociación previa, ni tan siquiera el expediente administrativo previo a las concesiones que pudieran justificar tal negociación. Todo ello abundando en el hecho de que no hubo oferta vinculante previa. Defiende esta parte que la falta de información, de negociaciones y explicaciones previas a los otorgamientos, la inexistencia de oferta vinculante y de cualquier otro documento que pueda acreditar las explicaciones que debió dar la entidad, solo pueden presuponer que los contratantes no tuvieron las posibilidades efectivas de conocer las consecuencias ni económicas ni jurídicas de la cláusula objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones que se limita a la documental aportada, y alcanza el mismo resultado en su valoración que la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten asimismo los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia.

El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145).

La alegación de incongruencia de la sentencia, no puede tener favorable acogida, analizándose de forma adecuada la documental y sin que las alegaciones de la parte demandada respecto a que fueron los consumidores los que específicamente solicitaron la modificación de la cláusula de limitación de la variabilidad del interés respecto del préstamo hipotecario que ya pesaba sobre la finca, o su conocimiento previo de dicho préstamo inicial en este extremo, resulten respaldadas por ninguna prueba.

En el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos, además de varias sentencias, son normas y folletos explicativos de la hipoteca joven canaria que no acreditan la efectiva información contractual dada a la actora, sin que se haya aportado siquiera la oferta vinculante, y aunque sea la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

Los únicos documentos precontractuales que se aportan por la apelante demandada, con su contestación a la demanda, relativo al préstamo objeto de autos, son: en primer lugar, el impreso de solicitud de subrogación, que contiene una sola firma de solicitante, a pesar de que se encabeza con los dos demandante, en el que, además de la cuenta de cargo, como datos de la operación de subrogación figura exclusivamente lo siguiente:

«IMPORTE SUBROGACION: 0,00 EUR PLAZO: 336 MESES

TIPO DE INTERES: 5,064% COMISION DE SUBROGACION: 896,11 EUR»

El resto son condiciones preredactadas en las que los consumidores autorizan a CAJACANARIAS al adeudo en la cuenta de cargo, a reintegrarse de las cantidades que se le adeuden, a pedir información, etc, sin que conste dato alguno relativo a la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogan los consumidores.

Y en segundo lugar, la solicitud de hipoteca joven que es una formulario con espacios para rellenar datos o marcar recuadros, en el cual están rellenbados los datos de los consumidores actores, los datos de la vivienda, y como datos de la hipoteca los siguientes: PRÉSTAMO SOLICITADO: 126.000 EUROS

PLAZO (MESES): 480

ENTIDAD BANCARIA ELEGIDA: CAJACANARIAS.

Es decir, nada se dice en absoluto de la existencia de un límite a la variabilidad del interés, ni siquiera se da información alguna sobre el préstamo originario concedido al promotor, que es en el que precisamente se subrogan los compradores.

No existe prueba alguna de la que se desprenda que fueron los consumidores los que solicitaron la alteración de la previa cláusula suelo de la escritura de préstamo al promotor en la que se subrogaban, ni consta información alguna a los mismos de las condiciones iniciales del préstamo, ni siquiera la oferta vinculante previa a la subrogación y novación concedida, que incorpora también un aumento de capital, de forma que la razón principal de la novación es precisamente dicho aumento de capital y la modificación del plazo de pago. Cierto es que se modifica también el tipo de interés, que pasa a ser del 2,90% de nominal anual, variable a partir del 1 de mayo de 2008 a razón de un 0,50 adicionado al tipo de referencia (euribor), incluyendo un suelo (2,75%) del que no aparecen informados en forma alguna los consumidores, quienes tampoco han tenido noticia ni consta se les proporcionara en forma alguna la escritura originaria, es decir, no consta que tuvieran noticia de qué interés figuraba originariamente ni tampoco si existía límites a la variabilidad.

Por lo tanto, la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de 8 de noviembre de 2007 que suscriben las partes, nada tiene que ver con las sentencias del Tribunal Supremo que la apelante cita, en las que la novación lo es de un préstamo hipotecario contratado por el propio consumidor con la entidad bancaria, no como en este caso, en el que el préstamo originario se ha concertado con la parte promotora vendedora de la vivienda y los compradores se limitan a subrogarse en aquél. Además, a diferencia de las resoluciones citadas por la recurrente, en las que el único extremo que se nova es el relativo a la variabilidad del interés, de forma que el consumidor no puede desconocer este, en el presente caso las modificaciones del préstamo originario conllevan el aumento del capital y del plazo de amortización, es decir, las condiciones principales del préstamo, de manera que aunque también se modifique el interés, la existencia de la limitación a la variabilidad desde luego pasa desapercibida a los consumidores. De esta forma, no aparece en absoluto que la cláusula derivara de una negociación personalizada y particularizada del tipo de interés y de la fijación de nuevos límites de la variabilidad de dicho interés, sino que todo ello responde a una política general de la entidad Cajacanarias sin que aparezca ninguna prueba de una adecuada información precontractual a los demandantes.

Es de aplicación, al presente caso, la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4483/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4483) Sentencia: 853/2022 Recurso: 1660/2019, cuando dice:

«Decisión de la sala. Los controles de incorporación y de transparencia de las cláusulas suelo en las novaciones de los préstamos hipotecarios.

.- La Audiencia, al rechazar las pretensiones de los demandantes, ha considerado que las cláusulas suelo incluidas en la escritura del préstamo hipotecario inicial de 2004 y en la escritura de su novación de 2006 superan tanto el control de incorporación como el de transparencia. El recurso combate estas conclusiones.

.- El control de incorporación o inclusión de las cláusulas suelo. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:

"La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

Esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la cláusula suelo figura incorporada al contrato del préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública otorgada el 7 de abril de 204. Y lo mismo cabe decir (posibilidad real de conocimiento y sencillez de redacción y comprensibilidad gramatical) respecto de la nueva cláusula suelo, resultado de la novación pactada y formalizada en escritura de 3 de agosto de 2016. En consecuencia, debemos concluir que en ambos casos se supera el control de incorporación.

.- El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual.

.1. Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras).

.2. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

.3. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

.4. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

.5. En este sentido, hemos declarado reiteradamente que no basta con la simple claridad gramatical (por todas, sentencia 483/2018, de 11 de septiembre). El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). Es necesario que haya habido una información adecuada y previa al acto de otorgamiento de la escritura, con antelación suficiente. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

.- Control de transparencia del acuerdo de novación de una cláusula suelo potencialmente nula. El contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, también en cuanto al pacto de limitación de su variabilidad. Ahora bien, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio, cuando en la novación no se elimina esa limitación y se pacta, a su vez, otro interés mínimo o "suelo", es necesario que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación ( sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y sentencias del pleno de esta sala 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y 589/2020, de 11 de noviembre).

.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso. En este caso, la novación no consistió en la eliminación de la cláusula suelo, sino en la elevación del tipo mínimo de variabilidad, del 3% inicial al 4%. La novación, por tanto, introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deben proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

La Audiencia asume este mismo planteamiento, pero, al realizar el examen de transparencia material, concluye que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación supera ese control porque: (i) la novación tuvo por objeto únicamente dos cláusulas del préstamo, la del plazo de amortización y la de limitación a la variabilidad del tipo de interés; (ii) la modificación de esas dos cláusulas "se indica en negrita en los exponendos de la escritura"; (iii) el límite a la variabilidad del tipo de interés se destaca en letra mayúscula; y (iv) la escritura de novación tiene una extensión reducida. Por lo que concluye que es razonable pensar que al prestatario no le pasara desapercibida la cláusula limitativa del tipo de interés y que fue consciente "no sólo de la inclusión de la cláusula, sino también de las consecuencias de la misma".

.- Esta sala no comparte la conclusión que alcanza la sentencia de apelación ni los fundamentos en que se apoya, pues no ha dado transcendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con antelación suficiente a la firma de los contratos, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y transcendencia y comparar distintas ofertas, por lo que ha infringido la jurisprudencia de esta sala.

En primer lugar, resulta relevante observar que, a diferencia de otros muchos supuestos de novaciones de cláusulas suelo examinadas por este tribunal recientemente, la novación ahora enjuiciada no se pactó con posterioridad a la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, sino en agosto de 2006, en que ese conocimiento no existía.

En segundo lugar, en la fecha en que se suscribió esa novación, y las dos anteriores que la habían precedido, la cláusula suelo no había operado sus efectos porque el tipo aplicado, resultante de incrementar el índice de referencia con el diferencial pactado, se había mantenido desde el inicio de la vigencia del préstamo por encima del nivel fijado en la cláusula suelo inicial (3%) y, por tanto, ésta no había revelado todavía sus consecuencias en la economía del contrato.

.- Por otro lado, el contrato de novación, a pesar de limitar su contenido a la modificación del plazo de amortización y de la cláusula suelo, no es de reducida extensión, como afirma la Audiencia. En concreto, la escritura consta de un total de 28 folios, de los que la regulación contractual de la modificación de los intereses se extiende desde el folio 14 al 20, apareciendo la fijación de los topes mínimo y máximo en un párrafo del folio 19.

Aunque en la parte expositiva de la escritura se destaca como uno de sus contenidos el de " MODIFICAR los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable, así como modificar otras condiciones" [negrita en el original], ni ese solo elemento, ni el hecho de que el párrafo que introduce la nueva regulación de la variabilidad del tipo de interés esté precedido por el epígrafe "LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS", son suficientes para satisfacer las exigencias del control de transparencia material, porque (i) la extensión de la cláusula novatoria del tipo de interés y la falta de información previa dificulta que el prestatario pueda apreciar cabalmente las consecuencias jurídicas y económicas de esa cláusula (que el préstamo pueda funcionar en la práctica como un préstamo a tipo fijo, en lugar de a tipo variable, privando de la posible reducción de la cuota periódica derivada de una bajada del índice de referencia), y (ii) no consta proporcionada con antelación ningún tipo de información precontractual.

.- Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta sala han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, en su caso mediante la subrogación de otra entidad en la posición del acreedor hipotecario ( art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo) y adoptar la decisión de contratar.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que, con carácter previo a la contratación de un préstamo hipotecario, o su novación, se informe al prestatario sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

.- En el presente caso, no se ha acreditado esa información previa, ni a través de una oferta vinculante con ocasión de la novación litigiosa, ni a través de un folleto informativo, o por otra vía distinta. Tampoco con ocasión del otorgamiento de la inicial escritura de préstamo hipotecario o de las primeras novaciones pactadas. Tampoco consta acreditado, en contra de lo que afirma la recurrida, que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación hubiera sido objeto de negociación entre las partes.

El hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual) no extendiera expresamente los referidos deberes de información a los casos de novación del préstamo hipotecario, o no estuvieran en vigor otras medidas sectoriales de reforzamiento de la transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios con cláusula suelo (v.gr. art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la legislación sobre consumidores y sobre condiciones generales de la contratación, que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables en los términos señalados por la jurisprudencia reseñada. Como declaramos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, "en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba".

.- Por todo ello, procede estimar el recurso de casación en cuanto a la modificación de la cláusula suelo introducida en la escritura de novación de 3 de agosto de 2006. Las mismas razones apuntadas fundamentan la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura del préstamo hipotecario inicial, pues no consta que se proporcionase a los prestatarios la preceptiva información precontractual. Este pronunciamiento, sin embargo, tendrá un efecto merodeclarativo al no ir acompañado de una condena restitutoria de cantidad alguna, puesto que la reiterada cláusula suelo no fue aplicada en la práctica en ningún momento anterior a su novación de 2006.

.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación y revocar la sentencia de apelación y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, confirmamos la sentencia de primera instancia con estimación íntegra de la demanda».

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraía, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a la parte prestataria no solo con carácter previo a la celebración del contrato, sino sobre todo, con antelación suficiente y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida a los consumidores antes de la firma de la escritura de subrogación y novación del préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que los prestatarios llegaran a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna, ni tampoco que conocieran la escritura de préstamo originaria suscrita con la promotora ni sus términos, puesto que lo cierto es que, salvo el capital pendiente, las demás condiciones principales fueron alteradas, aumentando el capital, aumentando el plazo y modificando el interés.

Considera la Sala que debe desestimarse el recurso confirmándose la estimación de la demanda decretando la nulidad de la cláusula controvertida.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que los deudores hipotecarios prestatarios instan la nulidad de la "cláusula suelo" inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito en escritura pública de 8 de noviembre de 2007 para la adquisición de su vivienda, con la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, hoy CAIXABANK S.A.

Recurre la representación de la demandada en cuanto al pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa al interés mínimo o suelo, alegando como motivo del recurso la falta de debida motivación, exhaustividad y congruencia de la sentencia y la errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho.

Expone la apelante que nos encontramos ante una operación de préstamo en el que tuvo lugar una novación modificativa de las condiciones financieras con mejora de los límites del tipo de interés. Recuerda que con la contestación a la demandase introdujo como elemento de hecho que conformaba la cuestión controvertida, el tratarse de un supuesto de novación con incidencia directa en el tipo de interés en beneficio de la actora, circunstancia que se omite o desdeña, novación que tuvo lugar en ese período de vigencia del contrato de tracto sucesivo.

Refiere los actores pudieron conocimiento cierto de las condiciones financieras, del precio y sus limitaciones como un todo inseparable, a través de:

- La escritura de 5 de enero de 2007, en la que expresamente se subrogaron los actores, ofrecía a los adquirentes una condición preferente y la posibilidad de optar entre dos índices de referencia y diferencial, y estipulaba un suelo del 3% y un techo del 7,75%.

- La solicitud de subrogación en el préstamo inicial, en fecha 12 de septiembre de 2007, y novación a condiciones de la hipoteca joven.

.- La escritura de compraventa con subrogación y ampliación, de 8 de noviembre de 2007, modifica los anteriores límites para establecer: un suelo del 2,75% y un techo del 5,95%.

.- La especial relevancia de que dicha fluctuación se efectuase en beneficio de la parte actora, que negoció las nuevas condiciones para mejorar las pactadas anteriormente.

.- La vinculación del cliente con la entidad, lo que aleja cualquier posibilidad de dejación u omisión de información relevante o de interés, ni menos en la conformación del precio del contrato y particularmente en la existencia de una cuota mínima y máxima a abonar.

Aduce la apelante que los actores, conscientes de los límites de la escritura de 5 de enero de 2007 (suelo del 3%), solicitaron de forma expresa, tal y como dio fe el notario y consta en el documento solicitante de la hipoteca joven y la novación del préstamo en el que se subrogaban -documento uno-, su novación pasando a ser: del 3% al 2,75% de suelo y del 7,75% al 5,95 % de techo. Insiste en que dicha modificación, expresamente solicitada por la parte actora, incidió directamente en la limitación al tipo de interés -entre otras- causándole un claro beneficio, respecto a las anteriores condiciones.

A ello añade que los actores recibieron de parte de la entidad prestamista puntual y detallada información sobre el tipo de interés que abonarían en cada revisión y la cuota resultante, de forma que conocieron por comunicación expresa y directa tanto la cuota variable como la aplicación del mínimo a partir de mayo de 2008. Remite a la página 32 del contrato de préstamo firmado.

Argumenta que, así, frente al euribor + diferencial de 1,25 puntos, decidió rebajar la cuota, optando finalmente por un diferencial del 0,50, inferior a la horquilla en la que se subrogó y ampliando el plazo de amortización, de modo que el "supuesto" desconocimiento y carácter sorpresivo de la cláusula no es veraz. Del mismo modo, añade, modificó la limitación a la variación del tipo de interés que, como ha sido referido, pasó de un 3% a un 2,75%. Reitera nuevamente que fue la propia parte actora quien solicitó, de forma expresa, la modificación de las condiciones preexistentes, -lo que implica conocimiento de la previa carga económica, fijando un nuevo tipo de interés- lo que lleva implícito previo conocimiento de las condiciones precedentes y, obviamente, de las nuevas condiciones.

Concluye que la expresa modificación de la escritura de préstamo hipotecario y su afectación directa al tipo de interés, mejorando las condiciones en su propio beneficio, entre otros extremos, presupone previa negociación con la entidad, conocimiento de lo suscrito y que en ningún momento las condiciones financieras fueron introducidas de forma sorpresiva pues consta informado en la vida del préstamo sus condiciones económicas.

Cita la parte en su apoyo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia 16/2021, de 19 de enero, ratificada en las sentencias 735/2021, 736/2021, 738/2021 y 740/2021, entre otras. Considera la apelante que, en el presente caso, se aporta documentación que demuestra el conocimiento por la parte actora de las condiciones pactadas con anterioridad a la suscripción del título, como es el documento número Tres aportado con la contestación y el propio título aportado por la parte actora, que a su entender acredita, sin lugar a dudas, la existencia de conocimiento exacto y preciso de las condiciones de la hipoteca joven suscrita en fecha con más de un mes de antelación. Y estima que, como demuestran los documentos número uno de la demanda, y tres y cuatro de la contestación, el actor solicitó, expresamente, la modificación de la antes referida subrogación por unas condiciones que le resultaban más beneficiosas, concretadas en la hipoteca joven canaria.

Concluye que la sentencia resulta incompleta en su examen o análisis, al desdeñar circunstancias trascendentales sometidas a su conocimiento para la resolución del procedimiento, incurriendo en una manifiesta infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de exhaustividad y motivación, pues en este caso los hechos tan siquiera se exponen de forma sucinta sin que se argumente su trascendencia y no se razona sobre las circunstancias singulares de este supuesto, a saber:

- La información recibida por el cliente de tres entidades: promotora, entidad bancaria y organismo público.

- El conocimiento de los actores del sistema de mercado, pues le fueron ofrecidas diversas opciones - dos del préstamo promotor, y la tercera de la hipoteca joven canaria-, pudiendo analizar y ponderar los diversos escenarios existentes, optando por la novación a la que, a su juicio, les resultó más beneficiosa.

- Necesario conocimiento del precio del contrato y las limitaciones mínimas al alza y a la baja desde el inicio con la oferta vinculante, reforzado con las explicaciones efectuadas en la bolsa de vivienda, la apertura de expediente y la entrega de documentación, así como la novación que mejoró las condiciones en beneficio de los clientes, el comportamiento fluctuante de la amortización y la comunicación directa y expresa de la entidad con los actores en cada revisión con expresión detallada del tipo aplicable incluyendo la que afecta a la aplicación del suelo

En definitiva, afirma que la propia naturaleza de la novación y comunicación entre las partes, más cuando se producen en beneficio de la actora a una hipoteca conveniada con el Gobierno de Canarias e informada por organismos públicos además de la entidad, acredita negociación individualizada y conocimiento cierto de los actores, declarando la validez de la misma, sin que proceda por ende, restitución alguna por suelo. Estima que debe dejarse sin efecto la resolución judicial dictada, no procediendo, asimismo, la condena en costas a su mandante.

Termina suplicando a la Sala que previa tramitación procedente, dicte resolución conforme a derecho por la cual, estimando íntegramente este recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida en los términos expuestos, dejándola sin efecto en cuanto a la nulidad de las cláusulas suelo, declarando su validez y consecuente ausencia de obligación de restituir, con expresa condena en costas a la demandante.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, considera que sí se ha tenido en cuenta por la Juzgadora la prueba y que la falta de documentación aportada de adverso deja patente, como así se ha estimado, que no se dio a su representado la información necesaria sobre la relevancia y consecuencias de los pactos limitativos del tipo de interés convenido. No consta, añade, que se presentaran a los clientes diferentes escenarios y tipos de préstamo hipotecario, ni que se les hubiera informado de las consecuencias de esa acotación mínima, tampoco aportan justificación de que se le hubiera dado información específica sobre el coste comparativo con otros tipos de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia. Significa que la entidad podía haber probado la existencia de negociaciones previas si hubiera aportado al procedimiento el expediente administrativo previo, hecho que no realizó, obviamente ante la inexistencia de prueba de algo que no hizo. Estima obvio que, en el expediente, no solo se incluyen las capacidades de endeudamiento de sus clientes, sino todas aquellas operaciones y correos intercambiados (de existir) así como los escenarios, las explicaciones, los tipos ofertado, aun sin oferta vinculante, una buena gestión de la entidad podría ser probada por dicho expediente. A su entender, la no aportación del expediente al pleito presupone que su contenido no prueba ni defiende los intereses de la entidad. Pone de relieve que omite la apelante que no solo no ha aportado ningún documento que pueda justificar una negociación previa, ni tan siquiera el expediente administrativo previo a las concesiones que pudieran justificar tal negociación. Todo ello abundando en el hecho de que no hubo oferta vinculante previa. Defiende esta parte que la falta de información, de negociaciones y explicaciones previas a los otorgamientos, la inexistencia de oferta vinculante y de cualquier otro documento que pueda acreditar las explicaciones que debió dar la entidad, solo pueden presuponer que los contratantes no tuvieron las posibilidades efectivas de conocer las consecuencias ni económicas ni jurídicas de la cláusula objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones que se limita a la documental aportada, y alcanza el mismo resultado en su valoración que la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten asimismo los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia.

El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145).

La alegación de incongruencia de la sentencia, no puede tener favorable acogida, analizándose de forma adecuada la documental y sin que las alegaciones de la parte demandada respecto a que fueron los consumidores los que específicamente solicitaron la modificación de la cláusula de limitación de la variabilidad del interés respecto del préstamo hipotecario que ya pesaba sobre la finca, o su conocimiento previo de dicho préstamo inicial en este extremo, resulten respaldadas por ninguna prueba.

En el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos, además de varias sentencias, son normas y folletos explicativos de la hipoteca joven canaria que no acreditan la efectiva información contractual dada a la actora, sin que se haya aportado siquiera la oferta vinculante, y aunque sea la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

Los únicos documentos precontractuales que se aportan por la apelante demandada, con su contestación a la demanda, relativo al préstamo objeto de autos, son: en primer lugar, el impreso de solicitud de subrogación, que contiene una sola firma de solicitante, a pesar de que se encabeza con los dos demandante, en el que, además de la cuenta de cargo, como datos de la operación de subrogación figura exclusivamente lo siguiente:

«IMPORTE SUBROGACION: 0,00 EUR PLAZO: 336 MESES

TIPO DE INTERES: 5,064% COMISION DE SUBROGACION: 896,11 EUR»

El resto son condiciones preredactadas en las que los consumidores autorizan a CAJACANARIAS al adeudo en la cuenta de cargo, a reintegrarse de las cantidades que se le adeuden, a pedir información, etc, sin que conste dato alguno relativo a la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogan los consumidores.

Y en segundo lugar, la solicitud de hipoteca joven que es una formulario con espacios para rellenar datos o marcar recuadros, en el cual están rellenbados los datos de los consumidores actores, los datos de la vivienda, y como datos de la hipoteca los siguientes: PRÉSTAMO SOLICITADO: 126.000 EUROS

PLAZO (MESES): 480

ENTIDAD BANCARIA ELEGIDA: CAJACANARIAS.

Es decir, nada se dice en absoluto de la existencia de un límite a la variabilidad del interés, ni siquiera se da información alguna sobre el préstamo originario concedido al promotor, que es en el que precisamente se subrogan los compradores.

No existe prueba alguna de la que se desprenda que fueron los consumidores los que solicitaron la alteración de la previa cláusula suelo de la escritura de préstamo al promotor en la que se subrogaban, ni consta información alguna a los mismos de las condiciones iniciales del préstamo, ni siquiera la oferta vinculante previa a la subrogación y novación concedida, que incorpora también un aumento de capital, de forma que la razón principal de la novación es precisamente dicho aumento de capital y la modificación del plazo de pago. Cierto es que se modifica también el tipo de interés, que pasa a ser del 2,90% de nominal anual, variable a partir del 1 de mayo de 2008 a razón de un 0,50 adicionado al tipo de referencia (euribor), incluyendo un suelo (2,75%) del que no aparecen informados en forma alguna los consumidores, quienes tampoco han tenido noticia ni consta se les proporcionara en forma alguna la escritura originaria, es decir, no consta que tuvieran noticia de qué interés figuraba originariamente ni tampoco si existía límites a la variabilidad.

Por lo tanto, la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de 8 de noviembre de 2007 que suscriben las partes, nada tiene que ver con las sentencias del Tribunal Supremo que la apelante cita, en las que la novación lo es de un préstamo hipotecario contratado por el propio consumidor con la entidad bancaria, no como en este caso, en el que el préstamo originario se ha concertado con la parte promotora vendedora de la vivienda y los compradores se limitan a subrogarse en aquél. Además, a diferencia de las resoluciones citadas por la recurrente, en las que el único extremo que se nova es el relativo a la variabilidad del interés, de forma que el consumidor no puede desconocer este, en el presente caso las modificaciones del préstamo originario conllevan el aumento del capital y del plazo de amortización, es decir, las condiciones principales del préstamo, de manera que aunque también se modifique el interés, la existencia de la limitación a la variabilidad desde luego pasa desapercibida a los consumidores. De esta forma, no aparece en absoluto que la cláusula derivara de una negociación personalizada y particularizada del tipo de interés y de la fijación de nuevos límites de la variabilidad de dicho interés, sino que todo ello responde a una política general de la entidad Cajacanarias sin que aparezca ninguna prueba de una adecuada información precontractual a los demandantes.

Es de aplicación, al presente caso, la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4483/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4483) Sentencia: 853/2022 Recurso: 1660/2019, cuando dice:

«Decisión de la sala. Los controles de incorporación y de transparencia de las cláusulas suelo en las novaciones de los préstamos hipotecarios.

.- La Audiencia, al rechazar las pretensiones de los demandantes, ha considerado que las cláusulas suelo incluidas en la escritura del préstamo hipotecario inicial de 2004 y en la escritura de su novación de 2006 superan tanto el control de incorporación como el de transparencia. El recurso combate estas conclusiones.

.- El control de incorporación o inclusión de las cláusulas suelo. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:

"La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

Esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la cláusula suelo figura incorporada al contrato del préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública otorgada el 7 de abril de 204. Y lo mismo cabe decir (posibilidad real de conocimiento y sencillez de redacción y comprensibilidad gramatical) respecto de la nueva cláusula suelo, resultado de la novación pactada y formalizada en escritura de 3 de agosto de 2016. En consecuencia, debemos concluir que en ambos casos se supera el control de incorporación.

.- El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual.

.1. Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras).

.2. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

.3. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

.4. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

.5. En este sentido, hemos declarado reiteradamente que no basta con la simple claridad gramatical (por todas, sentencia 483/2018, de 11 de septiembre). El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). Es necesario que haya habido una información adecuada y previa al acto de otorgamiento de la escritura, con antelación suficiente. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

.- Control de transparencia del acuerdo de novación de una cláusula suelo potencialmente nula. El contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, también en cuanto al pacto de limitación de su variabilidad. Ahora bien, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio, cuando en la novación no se elimina esa limitación y se pacta, a su vez, otro interés mínimo o "suelo", es necesario que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación ( sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y sentencias del pleno de esta sala 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y 589/2020, de 11 de noviembre).

.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso. En este caso, la novación no consistió en la eliminación de la cláusula suelo, sino en la elevación del tipo mínimo de variabilidad, del 3% inicial al 4%. La novación, por tanto, introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deben proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

La Audiencia asume este mismo planteamiento, pero, al realizar el examen de transparencia material, concluye que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación supera ese control porque: (i) la novación tuvo por objeto únicamente dos cláusulas del préstamo, la del plazo de amortización y la de limitación a la variabilidad del tipo de interés; (ii) la modificación de esas dos cláusulas "se indica en negrita en los exponendos de la escritura"; (iii) el límite a la variabilidad del tipo de interés se destaca en letra mayúscula; y (iv) la escritura de novación tiene una extensión reducida. Por lo que concluye que es razonable pensar que al prestatario no le pasara desapercibida la cláusula limitativa del tipo de interés y que fue consciente "no sólo de la inclusión de la cláusula, sino también de las consecuencias de la misma".

.- Esta sala no comparte la conclusión que alcanza la sentencia de apelación ni los fundamentos en que se apoya, pues no ha dado transcendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con antelación suficiente a la firma de los contratos, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y transcendencia y comparar distintas ofertas, por lo que ha infringido la jurisprudencia de esta sala.

En primer lugar, resulta relevante observar que, a diferencia de otros muchos supuestos de novaciones de cláusulas suelo examinadas por este tribunal recientemente, la novación ahora enjuiciada no se pactó con posterioridad a la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, sino en agosto de 2006, en que ese conocimiento no existía.

En segundo lugar, en la fecha en que se suscribió esa novación, y las dos anteriores que la habían precedido, la cláusula suelo no había operado sus efectos porque el tipo aplicado, resultante de incrementar el índice de referencia con el diferencial pactado, se había mantenido desde el inicio de la vigencia del préstamo por encima del nivel fijado en la cláusula suelo inicial (3%) y, por tanto, ésta no había revelado todavía sus consecuencias en la economía del contrato.

.- Por otro lado, el contrato de novación, a pesar de limitar su contenido a la modificación del plazo de amortización y de la cláusula suelo, no es de reducida extensión, como afirma la Audiencia. En concreto, la escritura consta de un total de 28 folios, de los que la regulación contractual de la modificación de los intereses se extiende desde el folio 14 al 20, apareciendo la fijación de los topes mínimo y máximo en un párrafo del folio 19.

Aunque en la parte expositiva de la escritura se destaca como uno de sus contenidos el de " MODIFICAR los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable, así como modificar otras condiciones" [negrita en el original], ni ese solo elemento, ni el hecho de que el párrafo que introduce la nueva regulación de la variabilidad del tipo de interés esté precedido por el epígrafe "LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS", son suficientes para satisfacer las exigencias del control de transparencia material, porque (i) la extensión de la cláusula novatoria del tipo de interés y la falta de información previa dificulta que el prestatario pueda apreciar cabalmente las consecuencias jurídicas y económicas de esa cláusula (que el préstamo pueda funcionar en la práctica como un préstamo a tipo fijo, en lugar de a tipo variable, privando de la posible reducción de la cuota periódica derivada de una bajada del índice de referencia), y (ii) no consta proporcionada con antelación ningún tipo de información precontractual.

.- Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta sala han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, en su caso mediante la subrogación de otra entidad en la posición del acreedor hipotecario ( art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo) y adoptar la decisión de contratar.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que, con carácter previo a la contratación de un préstamo hipotecario, o su novación, se informe al prestatario sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

.- En el presente caso, no se ha acreditado esa información previa, ni a través de una oferta vinculante con ocasión de la novación litigiosa, ni a través de un folleto informativo, o por otra vía distinta. Tampoco con ocasión del otorgamiento de la inicial escritura de préstamo hipotecario o de las primeras novaciones pactadas. Tampoco consta acreditado, en contra de lo que afirma la recurrida, que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación hubiera sido objeto de negociación entre las partes.

El hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual) no extendiera expresamente los referidos deberes de información a los casos de novación del préstamo hipotecario, o no estuvieran en vigor otras medidas sectoriales de reforzamiento de la transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios con cláusula suelo (v.gr. art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la legislación sobre consumidores y sobre condiciones generales de la contratación, que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables en los términos señalados por la jurisprudencia reseñada. Como declaramos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, "en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba".

.- Por todo ello, procede estimar el recurso de casación en cuanto a la modificación de la cláusula suelo introducida en la escritura de novación de 3 de agosto de 2006. Las mismas razones apuntadas fundamentan la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura del préstamo hipotecario inicial, pues no consta que se proporcionase a los prestatarios la preceptiva información precontractual. Este pronunciamiento, sin embargo, tendrá un efecto merodeclarativo al no ir acompañado de una condena restitutoria de cantidad alguna, puesto que la reiterada cláusula suelo no fue aplicada en la práctica en ningún momento anterior a su novación de 2006.

.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación y revocar la sentencia de apelación y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, confirmamos la sentencia de primera instancia con estimación íntegra de la demanda».

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraía, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a la parte prestataria no solo con carácter previo a la celebración del contrato, sino sobre todo, con antelación suficiente y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida a los consumidores antes de la firma de la escritura de subrogación y novación del préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que los prestatarios llegaran a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna, ni tampoco que conocieran la escritura de préstamo originaria suscrita con la promotora ni sus términos, puesto que lo cierto es que, salvo el capital pendiente, las demás condiciones principales fueron alteradas, aumentando el capital, aumentando el plazo y modificando el interés.

Considera la Sala que debe desestimarse el recurso confirmándose la estimación de la demanda decretando la nulidad de la cláusula controvertida.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda en la que los deudores hipotecarios prestatarios instan la nulidad de la "cláusula suelo" inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito en escritura pública de 8 de noviembre de 2007 para la adquisición de su vivienda, con la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, hoy CAIXABANK S.A.

Recurre la representación de la demandada en cuanto al pronunciamiento de nulidad de la cláusula relativa al interés mínimo o suelo, alegando como motivo del recurso la falta de debida motivación, exhaustividad y congruencia de la sentencia y la errónea valoración de la prueba y de la aplicación del derecho.

Expone la apelante que nos encontramos ante una operación de préstamo en el que tuvo lugar una novación modificativa de las condiciones financieras con mejora de los límites del tipo de interés. Recuerda que con la contestación a la demandase introdujo como elemento de hecho que conformaba la cuestión controvertida, el tratarse de un supuesto de novación con incidencia directa en el tipo de interés en beneficio de la actora, circunstancia que se omite o desdeña, novación que tuvo lugar en ese período de vigencia del contrato de tracto sucesivo.

Refiere los actores pudieron conocimiento cierto de las condiciones financieras, del precio y sus limitaciones como un todo inseparable, a través de:

- La escritura de 5 de enero de 2007, en la que expresamente se subrogaron los actores, ofrecía a los adquirentes una condición preferente y la posibilidad de optar entre dos índices de referencia y diferencial, y estipulaba un suelo del 3% y un techo del 7,75%.

- La solicitud de subrogación en el préstamo inicial, en fecha 12 de septiembre de 2007, y novación a condiciones de la hipoteca joven.

.- La escritura de compraventa con subrogación y ampliación, de 8 de noviembre de 2007, modifica los anteriores límites para establecer: un suelo del 2,75% y un techo del 5,95%.

.- La especial relevancia de que dicha fluctuación se efectuase en beneficio de la parte actora, que negoció las nuevas condiciones para mejorar las pactadas anteriormente.

.- La vinculación del cliente con la entidad, lo que aleja cualquier posibilidad de dejación u omisión de información relevante o de interés, ni menos en la conformación del precio del contrato y particularmente en la existencia de una cuota mínima y máxima a abonar.

Aduce la apelante que los actores, conscientes de los límites de la escritura de 5 de enero de 2007 (suelo del 3%), solicitaron de forma expresa, tal y como dio fe el notario y consta en el documento solicitante de la hipoteca joven y la novación del préstamo en el que se subrogaban -documento uno-, su novación pasando a ser: del 3% al 2,75% de suelo y del 7,75% al 5,95 % de techo. Insiste en que dicha modificación, expresamente solicitada por la parte actora, incidió directamente en la limitación al tipo de interés -entre otras- causándole un claro beneficio, respecto a las anteriores condiciones.

A ello añade que los actores recibieron de parte de la entidad prestamista puntual y detallada información sobre el tipo de interés que abonarían en cada revisión y la cuota resultante, de forma que conocieron por comunicación expresa y directa tanto la cuota variable como la aplicación del mínimo a partir de mayo de 2008. Remite a la página 32 del contrato de préstamo firmado.

Argumenta que, así, frente al euribor + diferencial de 1,25 puntos, decidió rebajar la cuota, optando finalmente por un diferencial del 0,50, inferior a la horquilla en la que se subrogó y ampliando el plazo de amortización, de modo que el "supuesto" desconocimiento y carácter sorpresivo de la cláusula no es veraz. Del mismo modo, añade, modificó la limitación a la variación del tipo de interés que, como ha sido referido, pasó de un 3% a un 2,75%. Reitera nuevamente que fue la propia parte actora quien solicitó, de forma expresa, la modificación de las condiciones preexistentes, -lo que implica conocimiento de la previa carga económica, fijando un nuevo tipo de interés- lo que lleva implícito previo conocimiento de las condiciones precedentes y, obviamente, de las nuevas condiciones.

Concluye que la expresa modificación de la escritura de préstamo hipotecario y su afectación directa al tipo de interés, mejorando las condiciones en su propio beneficio, entre otros extremos, presupone previa negociación con la entidad, conocimiento de lo suscrito y que en ningún momento las condiciones financieras fueron introducidas de forma sorpresiva pues consta informado en la vida del préstamo sus condiciones económicas.

Cita la parte en su apoyo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia 16/2021, de 19 de enero, ratificada en las sentencias 735/2021, 736/2021, 738/2021 y 740/2021, entre otras. Considera la apelante que, en el presente caso, se aporta documentación que demuestra el conocimiento por la parte actora de las condiciones pactadas con anterioridad a la suscripción del título, como es el documento número Tres aportado con la contestación y el propio título aportado por la parte actora, que a su entender acredita, sin lugar a dudas, la existencia de conocimiento exacto y preciso de las condiciones de la hipoteca joven suscrita en fecha con más de un mes de antelación. Y estima que, como demuestran los documentos número uno de la demanda, y tres y cuatro de la contestación, el actor solicitó, expresamente, la modificación de la antes referida subrogación por unas condiciones que le resultaban más beneficiosas, concretadas en la hipoteca joven canaria.

Concluye que la sentencia resulta incompleta en su examen o análisis, al desdeñar circunstancias trascendentales sometidas a su conocimiento para la resolución del procedimiento, incurriendo en una manifiesta infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de exhaustividad y motivación, pues en este caso los hechos tan siquiera se exponen de forma sucinta sin que se argumente su trascendencia y no se razona sobre las circunstancias singulares de este supuesto, a saber:

- La información recibida por el cliente de tres entidades: promotora, entidad bancaria y organismo público.

- El conocimiento de los actores del sistema de mercado, pues le fueron ofrecidas diversas opciones - dos del préstamo promotor, y la tercera de la hipoteca joven canaria-, pudiendo analizar y ponderar los diversos escenarios existentes, optando por la novación a la que, a su juicio, les resultó más beneficiosa.

- Necesario conocimiento del precio del contrato y las limitaciones mínimas al alza y a la baja desde el inicio con la oferta vinculante, reforzado con las explicaciones efectuadas en la bolsa de vivienda, la apertura de expediente y la entrega de documentación, así como la novación que mejoró las condiciones en beneficio de los clientes, el comportamiento fluctuante de la amortización y la comunicación directa y expresa de la entidad con los actores en cada revisión con expresión detallada del tipo aplicable incluyendo la que afecta a la aplicación del suelo

En definitiva, afirma que la propia naturaleza de la novación y comunicación entre las partes, más cuando se producen en beneficio de la actora a una hipoteca conveniada con el Gobierno de Canarias e informada por organismos públicos además de la entidad, acredita negociación individualizada y conocimiento cierto de los actores, declarando la validez de la misma, sin que proceda por ende, restitución alguna por suelo. Estima que debe dejarse sin efecto la resolución judicial dictada, no procediendo, asimismo, la condena en costas a su mandante.

Termina suplicando a la Sala que previa tramitación procedente, dicte resolución conforme a derecho por la cual, estimando íntegramente este recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida en los términos expuestos, dejándola sin efecto en cuanto a la nulidad de las cláusulas suelo, declarando su validez y consecuente ausencia de obligación de restituir, con expresa condena en costas a la demandante.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, considera que sí se ha tenido en cuenta por la Juzgadora la prueba y que la falta de documentación aportada de adverso deja patente, como así se ha estimado, que no se dio a su representado la información necesaria sobre la relevancia y consecuencias de los pactos limitativos del tipo de interés convenido. No consta, añade, que se presentaran a los clientes diferentes escenarios y tipos de préstamo hipotecario, ni que se les hubiera informado de las consecuencias de esa acotación mínima, tampoco aportan justificación de que se le hubiera dado información específica sobre el coste comparativo con otros tipos de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia. Significa que la entidad podía haber probado la existencia de negociaciones previas si hubiera aportado al procedimiento el expediente administrativo previo, hecho que no realizó, obviamente ante la inexistencia de prueba de algo que no hizo. Estima obvio que, en el expediente, no solo se incluyen las capacidades de endeudamiento de sus clientes, sino todas aquellas operaciones y correos intercambiados (de existir) así como los escenarios, las explicaciones, los tipos ofertado, aun sin oferta vinculante, una buena gestión de la entidad podría ser probada por dicho expediente. A su entender, la no aportación del expediente al pleito presupone que su contenido no prueba ni defiende los intereses de la entidad. Pone de relieve que omite la apelante que no solo no ha aportado ningún documento que pueda justificar una negociación previa, ni tan siquiera el expediente administrativo previo a las concesiones que pudieran justificar tal negociación. Todo ello abundando en el hecho de que no hubo oferta vinculante previa. Defiende esta parte que la falta de información, de negociaciones y explicaciones previas a los otorgamientos, la inexistencia de oferta vinculante y de cualquier otro documento que pueda acreditar las explicaciones que debió dar la entidad, solo pueden presuponer que los contratantes no tuvieron las posibilidades efectivas de conocer las consecuencias ni económicas ni jurídicas de la cláusula objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones que se limita a la documental aportada, y alcanza el mismo resultado en su valoración que la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten asimismo los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia.

El recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reiterada fundada en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en los criterios elaborados en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021 (Roj: STS 4145/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4145).

La alegación de incongruencia de la sentencia, no puede tener favorable acogida, analizándose de forma adecuada la documental y sin que las alegaciones de la parte demandada respecto a que fueron los consumidores los que específicamente solicitaron la modificación de la cláusula de limitación de la variabilidad del interés respecto del préstamo hipotecario que ya pesaba sobre la finca, o su conocimiento previo de dicho préstamo inicial en este extremo, resulten respaldadas por ninguna prueba.

En el presente caso, alegada la información que deriva de los documentos aportados, lo cierto es que los documentos traídos, además de varias sentencias, son normas y folletos explicativos de la hipoteca joven canaria que no acreditan la efectiva información contractual dada a la actora, sin que se haya aportado siquiera la oferta vinculante, y aunque sea la Hipoteca concertada de las denominadas Hipoteca Joven lo cierto es que la información que se presume dada por la administración no libera a la entidad bancaria de sus obligaciones frente al cliente adherente de facilitarle los medios necesarios para que tuviese conocimiento real de las condiciones que contrataba y sus efectos, accediendo, además, a la posibilidad de comparar y elegir entre diversas ofertas.

Los únicos documentos precontractuales que se aportan por la apelante demandada, con su contestación a la demanda, relativo al préstamo objeto de autos, son: en primer lugar, el impreso de solicitud de subrogación, que contiene una sola firma de solicitante, a pesar de que se encabeza con los dos demandante, en el que, además de la cuenta de cargo, como datos de la operación de subrogación figura exclusivamente lo siguiente:

«IMPORTE SUBROGACION: 0,00 EUR PLAZO: 336 MESES

TIPO DE INTERES: 5,064% COMISION DE SUBROGACION: 896,11 EUR»

El resto son condiciones preredactadas en las que los consumidores autorizan a CAJACANARIAS al adeudo en la cuenta de cargo, a reintegrarse de las cantidades que se le adeuden, a pedir información, etc, sin que conste dato alguno relativo a la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogan los consumidores.

Y en segundo lugar, la solicitud de hipoteca joven que es una formulario con espacios para rellenar datos o marcar recuadros, en el cual están rellenbados los datos de los consumidores actores, los datos de la vivienda, y como datos de la hipoteca los siguientes: PRÉSTAMO SOLICITADO: 126.000 EUROS

PLAZO (MESES): 480

ENTIDAD BANCARIA ELEGIDA: CAJACANARIAS.

Es decir, nada se dice en absoluto de la existencia de un límite a la variabilidad del interés, ni siquiera se da información alguna sobre el préstamo originario concedido al promotor, que es en el que precisamente se subrogan los compradores.

No existe prueba alguna de la que se desprenda que fueron los consumidores los que solicitaron la alteración de la previa cláusula suelo de la escritura de préstamo al promotor en la que se subrogaban, ni consta información alguna a los mismos de las condiciones iniciales del préstamo, ni siquiera la oferta vinculante previa a la subrogación y novación concedida, que incorpora también un aumento de capital, de forma que la razón principal de la novación es precisamente dicho aumento de capital y la modificación del plazo de pago. Cierto es que se modifica también el tipo de interés, que pasa a ser del 2,90% de nominal anual, variable a partir del 1 de mayo de 2008 a razón de un 0,50 adicionado al tipo de referencia (euribor), incluyendo un suelo (2,75%) del que no aparecen informados en forma alguna los consumidores, quienes tampoco han tenido noticia ni consta se les proporcionara en forma alguna la escritura originaria, es decir, no consta que tuvieran noticia de qué interés figuraba originariamente ni tampoco si existía límites a la variabilidad.

Por lo tanto, la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de 8 de noviembre de 2007 que suscriben las partes, nada tiene que ver con las sentencias del Tribunal Supremo que la apelante cita, en las que la novación lo es de un préstamo hipotecario contratado por el propio consumidor con la entidad bancaria, no como en este caso, en el que el préstamo originario se ha concertado con la parte promotora vendedora de la vivienda y los compradores se limitan a subrogarse en aquél. Además, a diferencia de las resoluciones citadas por la recurrente, en las que el único extremo que se nova es el relativo a la variabilidad del interés, de forma que el consumidor no puede desconocer este, en el presente caso las modificaciones del préstamo originario conllevan el aumento del capital y del plazo de amortización, es decir, las condiciones principales del préstamo, de manera que aunque también se modifique el interés, la existencia de la limitación a la variabilidad desde luego pasa desapercibida a los consumidores. De esta forma, no aparece en absoluto que la cláusula derivara de una negociación personalizada y particularizada del tipo de interés y de la fijación de nuevos límites de la variabilidad de dicho interés, sino que todo ello responde a una política general de la entidad Cajacanarias sin que aparezca ninguna prueba de una adecuada información precontractual a los demandantes.

Es de aplicación, al presente caso, la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4483/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4483) Sentencia: 853/2022 Recurso: 1660/2019, cuando dice:

«Decisión de la sala. Los controles de incorporación y de transparencia de las cláusulas suelo en las novaciones de los préstamos hipotecarios.

.- La Audiencia, al rechazar las pretensiones de los demandantes, ha considerado que las cláusulas suelo incluidas en la escritura del préstamo hipotecario inicial de 2004 y en la escritura de su novación de 2006 superan tanto el control de incorporación como el de transparencia. El recurso combate estas conclusiones.

.- El control de incorporación o inclusión de las cláusulas suelo. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo:

"La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

Esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la cláusula suelo figura incorporada al contrato del préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública otorgada el 7 de abril de 204. Y lo mismo cabe decir (posibilidad real de conocimiento y sencillez de redacción y comprensibilidad gramatical) respecto de la nueva cláusula suelo, resultado de la novación pactada y formalizada en escritura de 3 de agosto de 2016. En consecuencia, debemos concluir que en ambos casos se supera el control de incorporación.

.- El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual.

.1. Este tribunal ha fijado jurisprudencia, expuesta en multitud de sentencias, sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (v.gr. sentencias 54/2020, de 23 de enero, 285/2020, de 11 de junio y 513/2020, de 6 de octubre, entre otras).

.2. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

.3. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

.4. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

.5. En este sentido, hemos declarado reiteradamente que no basta con la simple claridad gramatical (por todas, sentencia 483/2018, de 11 de septiembre). El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). Es necesario que haya habido una información adecuada y previa al acto de otorgamiento de la escritura, con antelación suficiente. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

.- Control de transparencia del acuerdo de novación de una cláusula suelo potencialmente nula. El contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, también en cuanto al pacto de limitación de su variabilidad. Ahora bien, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio, cuando en la novación no se elimina esa limitación y se pacta, a su vez, otro interés mínimo o "suelo", es necesario que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación ( sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y sentencias del pleno de esta sala 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y 589/2020, de 11 de noviembre).

.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso. En este caso, la novación no consistió en la eliminación de la cláusula suelo, sino en la elevación del tipo mínimo de variabilidad, del 3% inicial al 4%. La novación, por tanto, introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deben proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

La Audiencia asume este mismo planteamiento, pero, al realizar el examen de transparencia material, concluye que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación supera ese control porque: (i) la novación tuvo por objeto únicamente dos cláusulas del préstamo, la del plazo de amortización y la de limitación a la variabilidad del tipo de interés; (ii) la modificación de esas dos cláusulas "se indica en negrita en los exponendos de la escritura"; (iii) el límite a la variabilidad del tipo de interés se destaca en letra mayúscula; y (iv) la escritura de novación tiene una extensión reducida. Por lo que concluye que es razonable pensar que al prestatario no le pasara desapercibida la cláusula limitativa del tipo de interés y que fue consciente "no sólo de la inclusión de la cláusula, sino también de las consecuencias de la misma".

.- Esta sala no comparte la conclusión que alcanza la sentencia de apelación ni los fundamentos en que se apoya, pues no ha dado transcendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con antelación suficiente a la firma de los contratos, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y transcendencia y comparar distintas ofertas, por lo que ha infringido la jurisprudencia de esta sala.

En primer lugar, resulta relevante observar que, a diferencia de otros muchos supuestos de novaciones de cláusulas suelo examinadas por este tribunal recientemente, la novación ahora enjuiciada no se pactó con posterioridad a la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, sino en agosto de 2006, en que ese conocimiento no existía.

En segundo lugar, en la fecha en que se suscribió esa novación, y las dos anteriores que la habían precedido, la cláusula suelo no había operado sus efectos porque el tipo aplicado, resultante de incrementar el índice de referencia con el diferencial pactado, se había mantenido desde el inicio de la vigencia del préstamo por encima del nivel fijado en la cláusula suelo inicial (3%) y, por tanto, ésta no había revelado todavía sus consecuencias en la economía del contrato.

.- Por otro lado, el contrato de novación, a pesar de limitar su contenido a la modificación del plazo de amortización y de la cláusula suelo, no es de reducida extensión, como afirma la Audiencia. En concreto, la escritura consta de un total de 28 folios, de los que la regulación contractual de la modificación de los intereses se extiende desde el folio 14 al 20, apareciendo la fijación de los topes mínimo y máximo en un párrafo del folio 19.

Aunque en la parte expositiva de la escritura se destaca como uno de sus contenidos el de " MODIFICAR los límites de variabilidad del tipo de interés aplicable, así como modificar otras condiciones" [negrita en el original], ni ese solo elemento, ni el hecho de que el párrafo que introduce la nueva regulación de la variabilidad del tipo de interés esté precedido por el epígrafe "LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS", son suficientes para satisfacer las exigencias del control de transparencia material, porque (i) la extensión de la cláusula novatoria del tipo de interés y la falta de información previa dificulta que el prestatario pueda apreciar cabalmente las consecuencias jurídicas y económicas de esa cláusula (que el préstamo pueda funcionar en la práctica como un préstamo a tipo fijo, en lugar de a tipo variable, privando de la posible reducción de la cuota periódica derivada de una bajada del índice de referencia), y (ii) no consta proporcionada con antelación ningún tipo de información precontractual.

.- Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta sala han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, en su caso mediante la subrogación de otra entidad en la posición del acreedor hipotecario ( art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo) y adoptar la decisión de contratar.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que, con carácter previo a la contratación de un préstamo hipotecario, o su novación, se informe al prestatario sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

.- En el presente caso, no se ha acreditado esa información previa, ni a través de una oferta vinculante con ocasión de la novación litigiosa, ni a través de un folleto informativo, o por otra vía distinta. Tampoco con ocasión del otorgamiento de la inicial escritura de préstamo hipotecario o de las primeras novaciones pactadas. Tampoco consta acreditado, en contra de lo que afirma la recurrida, que la cláusula suelo incluida en la escritura de novación hubiera sido objeto de negociación entre las partes.

El hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual) no extendiera expresamente los referidos deberes de información a los casos de novación del préstamo hipotecario, o no estuvieran en vigor otras medidas sectoriales de reforzamiento de la transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios con cláusula suelo (v.gr. art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la legislación sobre consumidores y sobre condiciones generales de la contratación, que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables en los términos señalados por la jurisprudencia reseñada. Como declaramos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, "en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que éste estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba".

.- Por todo ello, procede estimar el recurso de casación en cuanto a la modificación de la cláusula suelo introducida en la escritura de novación de 3 de agosto de 2006. Las mismas razones apuntadas fundamentan la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura del préstamo hipotecario inicial, pues no consta que se proporcionase a los prestatarios la preceptiva información precontractual. Este pronunciamiento, sin embargo, tendrá un efecto merodeclarativo al no ir acompañado de una condena restitutoria de cantidad alguna, puesto que la reiterada cláusula suelo no fue aplicada en la práctica en ningún momento anterior a su novación de 2006.

.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de casación y revocar la sentencia de apelación y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos jurídicos, confirmamos la sentencia de primera instancia con estimación íntegra de la demanda».

En atención a lo anterior, aun cuando pudiera estimarse que la redacción de la cláusula supera el control de inclusión, no puede decirse lo mismo respecto del control de transparencia, pues, ciertamente, de la documental aportada, lo único que se acredita es la inserción de una cláusula contractual predeterminada y predispuesta, de la que, no consta, los actores pudieran alcanzar el conocimiento necesario de su contenido y efectos pese a que tal cláusula determinaba que su hipoteca, pactada a un interés variable, quedaría vinculada a un tipo fijo ante la reducción del tipo de referencia, no accediendo, en consecuencia, a tomar conciencia de la obligación principal que contraía, en clara desventaja del adherente derivada de la efectiva limitación que tal desconocimiento implica.

No cumple la cláusula examinada el control de transparencia referido a que los demandantes consumidores llegaran a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera a la parte prestataria no solo con carácter previo a la celebración del contrato, sino sobre todo, con antelación suficiente y sin que la entidad bancaria haya probado en autos el contenido de la información que se dice ofrecida a los consumidores antes de la firma de la escritura de subrogación y novación del préstamo, sin que, por ejemplo, se haya informado a través de la escenificación de simulaciones al objeto de ilustrar a los actores sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los índices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo.

En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que los prestatarios llegaran a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de la evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse, a la vista de la prueba practicada al efecto, únicamente la documental, que dicha información pudiera entenderse suplida por la intervención del Notario, ni mucho menos por la ofrecida por parte del correspondiente organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven, de la que no existe constancia alguna, ni tampoco que conocieran la escritura de préstamo originaria suscrita con la promotora ni sus términos, puesto que lo cierto es que, salvo el capital pendiente, las demás condiciones principales fueron alteradas, aumentando el capital, aumentando el plazo y modificando el interés.

Considera la Sala que debe desestimarse el recurso confirmándose la estimación de la demanda decretando la nulidad de la cláusula controvertida.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.