Sentencia Civil 720/2025 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 1110/2023 de 13 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la parte demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación parcial y la desestimación de las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y a la consecuente restitución del importe de 930 euros, así como a la condena en costas en la primera instancia, instando su declaración de oficio, y con expresa imposición de las de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al recurso.

De modo resumido, como motivos de apelación, con exposición detallada de los antecedentes y de los argumentos que considera relevantes en apoyo de la aludida pretensión revocatoria, todo ello en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el escrito de interposición, alega la hoy apelante la validez de la cláusula de comisión de apertura, sustentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de marzo de 2023, que descarta que el carácter abusivo de dicha comisión se deba a la propia definición de elemento principal del contrato, ni a la adecuación del precio y retribución a los servicios efectivamente proporcionados, por lo que, la cláusula debe ser sometida a un examen individualizado para verificar si supera los controles de transparencia y de contenido (abusividad); e igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo. Afirma la apelante que tal cláusula sí supera ambos controles y cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su validez.

Refiere que, en el supuesto concreto de autos, la comisión identifica que ha de liquidarse en el mismo acto, lo que hace que la parte actora -como consumidor medio- le preste irremediablemente especial atención como parte sustancial del desembolso económico que le supone la obtención del préstamo; y a mayor abundamiento, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar su funcionamiento; y no puede afirmarse que el consumidor no conociera la naturaleza de los servicios prestados por la comisión, figurando claramente en la cláusula 4ª de la escritura pública, justo a continuación de los elementos esenciales del contrato, como son los intereses remuneratorios. Añade la misma apelante, como argumento de validez de la cláusula, la proporcionalidad del importe abonado por tal comisión, cuyo importe es de 930 euros sobre un capital de 93.000 euros, por lo que no es desproporcionada, en cuanto que supone un 1% del capital y se encuentra dentro de las estadísticas de coste medio de comisión de apertura en España, las cuales oscilan entre el 0,25% y 1,50%, de modo no cabe considerarla abusiva.

Y sobre las costas de primera instancia, indica la apelante que la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia recurrida, en los términos por ella expuestos, implica la no imposición de las costas a la misma y su imposición a la parte contraria, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en la sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, pretendiendo, en definitiva, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables a dicha parte y con cuanto más fuese procedente en derecho.

En los términos que, de modo más extenso, figuran en el escrito de oposición al recurso, dicha parte actora apelada rebate las alegaciones de la entidad apelante, y manifiesta que procede mantener la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con referencia a la normativa y jurisprudencia sobre esta cuestión. Considera que la apelante no acredita que la comisión de apertura se percibiese como correspondiente a algún servicio o gasto real y efectivo llevado a cabo por la entidad bancaria en relación al contrato de financiación que nos ocupa y, además, tampoco se conoce, ni se acredita, su proporcionalidad.

Aduce también que, en el presente caso, no se cumple ninguno de esos requisitos que detalló el Tribunal Supremo en la sentencia nº 816/23, de 29 de mayo de 2023. Añade que la entidad demandada apelante fijó unilateralmente la cláusula de comisión de apertura, sin que dicha parte actora apelada dispusiera de información previa, ni tuviera oportunidad real alguna de negociar los términos de su contrato, en particular, la rebaja o supresión de la mencionada cláusula, no habiéndosele informado de la función de la cláusula ni de los motivos que la justificaban y sin que se corresponda con servicios efectivamente prestados y gastos de la aludida entidad demandada.

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, señala, con apoyo en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de 13 de julio de 2023, recurso 766/2022, que, aún en el caso de estimación del recurso respecto a la validez de la cláusula de comisiones, o su prescripción, no procedería estimarlo respecto de tales costas.

TERCERO.- Es de destacar previamente que, sobre el motivo atinente a la comisión de apertura, una vez resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre ella por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de dicha comisión, también los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, normativa protectora de los consumidores y usuarios, e igualmente a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: «La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Como en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de reseñar, y visto que la sentencia objeto del presente recurso funda su abusividad y consiguiente nulidad en la no superación del doble control de transparencia, en particular, por la ausencia de acreditación de la información precontractual previa relativa a dicha comisión, así como por la falta de prueba acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos, no cabe mantener en esta alzada tal argumento, pues, como se ha indicado en la sentencia reseñada "ut supra", ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; y en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, en la que se expone: «Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.».

Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios expuestos, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (hipoteca unilateral), de 8 de octubre de 2004, recoge de modo expreso, en la estipulación 4ª, titulada "COMISIONES", apartado 4.1. referido a la Comisión de apertura, que "Este préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento (1,00%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600,00 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.".

Por consiguiente, en concreta referencia al presente caso, ha de indicarse que la redacción de la controvertida cláusula cumple los requisitos de inclusión y transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y aprecie su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye y su efecto económico, apreciándose igualmente que, dado dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado, no se considera desproporcionada en beneficio de la entidad prestamista, pues se ha previsto y aplicado el 1% del capital prestado.

De este modo, lo que se acaba de exponer implica que no quepa apreciar la abusividad de tal cláusula, debiendo así revocarse el pronunciamiento que declara su nulidad; por consiguiente, no cabe entrar a conocer del motivo referido a la prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO.- Ahora bien, pese al rechazo de la pretensión de la demanda atinente a la nulidad de la comisión de apertura, ha de permanecer incólume el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, por lo expuesto en el séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida (estimación de la demanda, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en particular, por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establecida, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - CLI:EU:C:2020:578).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2023, nº 121/2023, recurso 5302/2018 (ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280), entre otras muchas, establece: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19".

Y la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 27 de mayo de 2024, nº 748/2024, recurso 3278/2022 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526), recuerda: "1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.".

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 (ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96).

En definitiva, la aludida jurisprudencia mantiene la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura, debiendo la demandada apelante abonar a la actora el importe de 930 euros así como sus intereses legales. En su lugar, han de desestimarse las pretensiones de la demanda sobre tal extremo y absolverse de las mismas a la entidad demandada apelante.

Deben asimismo confirmarse los restantes pronunciamientos de la mencionada sentencia no afectados por esta revocación parcial.

El parcial éxito del recurso determina que no quepa hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la parte demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación parcial y la desestimación de las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y a la consecuente restitución del importe de 930 euros, así como a la condena en costas en la primera instancia, instando su declaración de oficio, y con expresa imposición de las de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al recurso.

De modo resumido, como motivos de apelación, con exposición detallada de los antecedentes y de los argumentos que considera relevantes en apoyo de la aludida pretensión revocatoria, todo ello en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el escrito de interposición, alega la hoy apelante la validez de la cláusula de comisión de apertura, sustentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de marzo de 2023, que descarta que el carácter abusivo de dicha comisión se deba a la propia definición de elemento principal del contrato, ni a la adecuación del precio y retribución a los servicios efectivamente proporcionados, por lo que, la cláusula debe ser sometida a un examen individualizado para verificar si supera los controles de transparencia y de contenido (abusividad); e igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo. Afirma la apelante que tal cláusula sí supera ambos controles y cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su validez.

Refiere que, en el supuesto concreto de autos, la comisión identifica que ha de liquidarse en el mismo acto, lo que hace que la parte actora -como consumidor medio- le preste irremediablemente especial atención como parte sustancial del desembolso económico que le supone la obtención del préstamo; y a mayor abundamiento, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar su funcionamiento; y no puede afirmarse que el consumidor no conociera la naturaleza de los servicios prestados por la comisión, figurando claramente en la cláusula 4ª de la escritura pública, justo a continuación de los elementos esenciales del contrato, como son los intereses remuneratorios. Añade la misma apelante, como argumento de validez de la cláusula, la proporcionalidad del importe abonado por tal comisión, cuyo importe es de 930 euros sobre un capital de 93.000 euros, por lo que no es desproporcionada, en cuanto que supone un 1% del capital y se encuentra dentro de las estadísticas de coste medio de comisión de apertura en España, las cuales oscilan entre el 0,25% y 1,50%, de modo no cabe considerarla abusiva.

Y sobre las costas de primera instancia, indica la apelante que la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia recurrida, en los términos por ella expuestos, implica la no imposición de las costas a la misma y su imposición a la parte contraria, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en la sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, pretendiendo, en definitiva, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables a dicha parte y con cuanto más fuese procedente en derecho.

En los términos que, de modo más extenso, figuran en el escrito de oposición al recurso, dicha parte actora apelada rebate las alegaciones de la entidad apelante, y manifiesta que procede mantener la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con referencia a la normativa y jurisprudencia sobre esta cuestión. Considera que la apelante no acredita que la comisión de apertura se percibiese como correspondiente a algún servicio o gasto real y efectivo llevado a cabo por la entidad bancaria en relación al contrato de financiación que nos ocupa y, además, tampoco se conoce, ni se acredita, su proporcionalidad.

Aduce también que, en el presente caso, no se cumple ninguno de esos requisitos que detalló el Tribunal Supremo en la sentencia nº 816/23, de 29 de mayo de 2023. Añade que la entidad demandada apelante fijó unilateralmente la cláusula de comisión de apertura, sin que dicha parte actora apelada dispusiera de información previa, ni tuviera oportunidad real alguna de negociar los términos de su contrato, en particular, la rebaja o supresión de la mencionada cláusula, no habiéndosele informado de la función de la cláusula ni de los motivos que la justificaban y sin que se corresponda con servicios efectivamente prestados y gastos de la aludida entidad demandada.

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, señala, con apoyo en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de 13 de julio de 2023, recurso 766/2022, que, aún en el caso de estimación del recurso respecto a la validez de la cláusula de comisiones, o su prescripción, no procedería estimarlo respecto de tales costas.

TERCERO.- Es de destacar previamente que, sobre el motivo atinente a la comisión de apertura, una vez resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre ella por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de dicha comisión, también los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, normativa protectora de los consumidores y usuarios, e igualmente a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: «La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Como en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de reseñar, y visto que la sentencia objeto del presente recurso funda su abusividad y consiguiente nulidad en la no superación del doble control de transparencia, en particular, por la ausencia de acreditación de la información precontractual previa relativa a dicha comisión, así como por la falta de prueba acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos, no cabe mantener en esta alzada tal argumento, pues, como se ha indicado en la sentencia reseñada "ut supra", ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; y en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, en la que se expone: «Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.».

Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios expuestos, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (hipoteca unilateral), de 8 de octubre de 2004, recoge de modo expreso, en la estipulación 4ª, titulada "COMISIONES", apartado 4.1. referido a la Comisión de apertura, que "Este préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento (1,00%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600,00 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.".

Por consiguiente, en concreta referencia al presente caso, ha de indicarse que la redacción de la controvertida cláusula cumple los requisitos de inclusión y transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y aprecie su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye y su efecto económico, apreciándose igualmente que, dado dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado, no se considera desproporcionada en beneficio de la entidad prestamista, pues se ha previsto y aplicado el 1% del capital prestado.

De este modo, lo que se acaba de exponer implica que no quepa apreciar la abusividad de tal cláusula, debiendo así revocarse el pronunciamiento que declara su nulidad; por consiguiente, no cabe entrar a conocer del motivo referido a la prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO.- Ahora bien, pese al rechazo de la pretensión de la demanda atinente a la nulidad de la comisión de apertura, ha de permanecer incólume el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, por lo expuesto en el séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida (estimación de la demanda, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en particular, por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establecida, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - CLI:EU:C:2020:578).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2023, nº 121/2023, recurso 5302/2018 (ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280), entre otras muchas, establece: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19".

Y la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 27 de mayo de 2024, nº 748/2024, recurso 3278/2022 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526), recuerda: "1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.".

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 (ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96).

En definitiva, la aludida jurisprudencia mantiene la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura, debiendo la demandada apelante abonar a la actora el importe de 930 euros así como sus intereses legales. En su lugar, han de desestimarse las pretensiones de la demanda sobre tal extremo y absolverse de las mismas a la entidad demandada apelante.

Deben asimismo confirmarse los restantes pronunciamientos de la mencionada sentencia no afectados por esta revocación parcial.

El parcial éxito del recurso determina que no quepa hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la parte demandada, pretendiendo, en definitiva, su revocación parcial y la desestimación de las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y a la consecuente restitución del importe de 930 euros, así como a la condena en costas en la primera instancia, instando su declaración de oficio, y con expresa imposición de las de esta alzada a la parte contraria en caso de oponerse al recurso.

De modo resumido, como motivos de apelación, con exposición detallada de los antecedentes y de los argumentos que considera relevantes en apoyo de la aludida pretensión revocatoria, todo ello en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el escrito de interposición, alega la hoy apelante la validez de la cláusula de comisión de apertura, sustentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de marzo de 2023, que descarta que el carácter abusivo de dicha comisión se deba a la propia definición de elemento principal del contrato, ni a la adecuación del precio y retribución a los servicios efectivamente proporcionados, por lo que, la cláusula debe ser sometida a un examen individualizado para verificar si supera los controles de transparencia y de contenido (abusividad); e igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo. Afirma la apelante que tal cláusula sí supera ambos controles y cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su validez.

Refiere que, en el supuesto concreto de autos, la comisión identifica que ha de liquidarse en el mismo acto, lo que hace que la parte actora -como consumidor medio- le preste irremediablemente especial atención como parte sustancial del desembolso económico que le supone la obtención del préstamo; y a mayor abundamiento, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar su funcionamiento; y no puede afirmarse que el consumidor no conociera la naturaleza de los servicios prestados por la comisión, figurando claramente en la cláusula 4ª de la escritura pública, justo a continuación de los elementos esenciales del contrato, como son los intereses remuneratorios. Añade la misma apelante, como argumento de validez de la cláusula, la proporcionalidad del importe abonado por tal comisión, cuyo importe es de 930 euros sobre un capital de 93.000 euros, por lo que no es desproporcionada, en cuanto que supone un 1% del capital y se encuentra dentro de las estadísticas de coste medio de comisión de apertura en España, las cuales oscilan entre el 0,25% y 1,50%, de modo no cabe considerarla abusiva.

Y sobre las costas de primera instancia, indica la apelante que la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia recurrida, en los términos por ella expuestos, implica la no imposición de las costas a la misma y su imposición a la parte contraria, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en la sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo).

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso, pretendiendo, en definitiva, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con todos los pronunciamientos favorables a dicha parte y con cuanto más fuese procedente en derecho.

En los términos que, de modo más extenso, figuran en el escrito de oposición al recurso, dicha parte actora apelada rebate las alegaciones de la entidad apelante, y manifiesta que procede mantener la declaración de nulidad de la comisión de apertura, con referencia a la normativa y jurisprudencia sobre esta cuestión. Considera que la apelante no acredita que la comisión de apertura se percibiese como correspondiente a algún servicio o gasto real y efectivo llevado a cabo por la entidad bancaria en relación al contrato de financiación que nos ocupa y, además, tampoco se conoce, ni se acredita, su proporcionalidad.

Aduce también que, en el presente caso, no se cumple ninguno de esos requisitos que detalló el Tribunal Supremo en la sentencia nº 816/23, de 29 de mayo de 2023. Añade que la entidad demandada apelante fijó unilateralmente la cláusula de comisión de apertura, sin que dicha parte actora apelada dispusiera de información previa, ni tuviera oportunidad real alguna de negociar los términos de su contrato, en particular, la rebaja o supresión de la mencionada cláusula, no habiéndosele informado de la función de la cláusula ni de los motivos que la justificaban y sin que se corresponda con servicios efectivamente prestados y gastos de la aludida entidad demandada.

Y en lo concerniente a las costas de primera instancia, señala, con apoyo en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de 13 de julio de 2023, recurso 766/2022, que, aún en el caso de estimación del recurso respecto a la validez de la cláusula de comisiones, o su prescripción, no procedería estimarlo respecto de tales costas.

TERCERO.- Es de destacar previamente que, sobre el motivo atinente a la comisión de apertura, una vez resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre ella por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de dicha comisión, también los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, normativa protectora de los consumidores y usuarios, e igualmente a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: «La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Como en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de reseñar, y visto que la sentencia objeto del presente recurso funda su abusividad y consiguiente nulidad en la no superación del doble control de transparencia, en particular, por la ausencia de acreditación de la información precontractual previa relativa a dicha comisión, así como por la falta de prueba acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos, no cabe mantener en esta alzada tal argumento, pues, como se ha indicado en la sentencia reseñada "ut supra", ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conviene también poner de manifiesto lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso, en las sentencias de su Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, números 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; y en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, en la que se expone: «Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.».

Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios expuestos, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (hipoteca unilateral), de 8 de octubre de 2004, recoge de modo expreso, en la estipulación 4ª, titulada "COMISIONES", apartado 4.1. referido a la Comisión de apertura, que "Este préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento (1,00%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600,00 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.".

Por consiguiente, en concreta referencia al presente caso, ha de indicarse que la redacción de la controvertida cláusula cumple los requisitos de inclusión y transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y aprecie su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye y su efecto económico, apreciándose igualmente que, dado dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado, no se considera desproporcionada en beneficio de la entidad prestamista, pues se ha previsto y aplicado el 1% del capital prestado.

De este modo, lo que se acaba de exponer implica que no quepa apreciar la abusividad de tal cláusula, debiendo así revocarse el pronunciamiento que declara su nulidad; por consiguiente, no cabe entrar a conocer del motivo referido a la prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO.- Ahora bien, pese al rechazo de la pretensión de la demanda atinente a la nulidad de la comisión de apertura, ha de permanecer incólume el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, por lo expuesto en el séptimo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida (estimación de la demanda, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en particular, por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establecida, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - CLI:EU:C:2020:578).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2023, nº 121/2023, recurso 5302/2018 (ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280), entre otras muchas, establece: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19".

Y la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 27 de mayo de 2024, nº 748/2024, recurso 3278/2022 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526), recuerda: "1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.".

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 (ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96).

En definitiva, la aludida jurisprudencia mantiene la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura, debiendo la demandada apelante abonar a la actora el importe de 930 euros así como sus intereses legales. En su lugar, han de desestimarse las pretensiones de la demanda sobre tal extremo y absolverse de las mismas a la entidad demandada apelante.

Deben asimismo confirmarse los restantes pronunciamientos de la mencionada sentencia no afectados por esta revocación parcial.

El parcial éxito del recurso determina que no quepa hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,