Sentencia Civil 187/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 81/2024 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, recurre en apelación la parte demandada, pretendiendo su revocación en cuanto a los extremos impugnados en esta alzada, que son el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura y en cuanto a la excepción procesal de preclusión en el momento procesal de aportar factura.

Resumidamente, al exponerse con mayor extensión y detalle en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y como motivos de este, ha de indicarse que la hoy apelante aduce, en primer lugar, la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 816/2023, de 29 de mayo, en la que se declara válida y no abusiva la comisión de apertura, y considerando que existe un error en la valoración de la prueba.

Indica la apelante que, al contrario de lo que sostiene la parte actora, la comisión de apertura es una comisión plenamente válida y eficaz que los prestatarios pagan al formalizar un préstamo en contraprestación a los gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura. Añade que, siendo indiscutida la existencia y naturaleza del préstamo hipotecario de autos, también lo es la necesaria ejecución de lo que el Tribunal Supremo denomina en su sentencia nº 44/2019, "el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc." Salvo que el litigante perjudicado por dicha presunción judicial practicara prueba en contrario, lo que no ha hecho ( artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Continúa arguyendo que, en definitiva, nos encontramos ante actuaciones iniciales inherentes a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo y ante presunciones que la ley adjetiva nacional establece, que dispensan a dicha entidad apelante de la prueba del hecho presunto ( artículo 385.1 de la ley procesal antes citada). Por consiguiente, afirma la misma apelante que es un hecho probado por notorio que, para el otorgamiento notarial del préstamo, fue necesaria la cumplimentación por los empleados de los diversos departamentos de tal entidad de un imprescindible proceso de estudio y aprobación de la operación crediticia, antes de la firma del préstamo, y que cristalizó con ella; hecho que la prestataria no pudo desconocer sin faltar a las exigencias de la buena fe, habida cuenta de la "naturaleza de los bienes o servicios que fueron objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración" - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Parágrafo 76º-, pues es práctica habitual e inexorable la ejecución de actos preparatorios del contrato de préstamo hipotecario, en los que la prestataria actuó necesaria y personalmente, facilitando la documentación e información (así como consintiendo que la entidad la recabara por sí misma) precisas para poder acceder al crédito hipotecario. También señala la apelante que la cláusula que ahora nos ocupa es clara, sencilla y transparente, como puede comprobarse en la redacción de la escritura pública de autos, redactada de manera individualizada, comprensible, con el importe expresado en números y letras, habiendo permitido al consumidor conocer el valor del cobro en la misma fecha (expresado en letras y números en la escritura), siendo un único pago que no se solapa con otro tipo de comisión y que no superaba el 1,5% del importe del préstamo. Asimismo, el Notario comprobó que no existían divergencias entre lo informado previamente en la oferta vinculante y el contenido de la escritura, sin olvidar que la comisión de apertura remunera gastos reales en los que ha incurrido dicha entidad apelante para la puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, habiéndose pactado con anterioridad a la formalización del préstamo de litis. Además, con el fin de acreditar dicho extremo, refiere haber aportado, como documento nº 2 de la contestación, informe pericial con relación a los servicios efectivamente prestados y costes asumidos por esa misma entidad, asociados a la comisión de apertura.

Concluye que, en el presente caso, la comisión de apertura es acorde a los términos indicados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y a las sentencias del Tribunal Supremo 44/2019 y 816/2023.

Aduce también la apelante que la parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura de cuyo importe interesa su restitución.

Y, por último, sobre las costas procesales de primera instancia, señala que la estimación del recurso de apelación, en cuanto que supondría una estimación sustancial de la demanda, debería conllevar la no condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso y pretende, en definitiva, su desestimación íntegra, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena de la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Muestra su absoluta conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el correspondiente escrito de oposición. Más en concreto, con cita y/o reseña de las sentencias que considera relevantes en apoyo de su postura opositora, alega que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este, máxime la existencia y efectividad del préstamo hipotecario no está supeditada en modo alguno a la inclusión o no de dicha cláusula, cuya inserción queda a voluntad de la entidad prestamista. En consecuencia, este tipo de cláusulas no están exentas del control de abusividad y de contenido, no resultando de aplicación el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Partiendo de su condición legal de consumidora y de que concertó el préstamo de autos para la adquisición de su vivienda habitual, sostiene la actora apelada que la cláusula de comisión de apertura objeto de autos no supera el control de transparencia.

Añade que, en este caso, la comisión de apertura no se corresponde con servicios efectivamente prestados y gastos habidos por la entidad prestamista, por lo que no es tolerable su aplicación, según la Orden EHA/2899/2011, de 29 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en concreto, su artículo 3, apartado 1.2º), circunstancia que va en detrimento del consumidor y es contraria a las exigencias de la buena fe, produciendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Y en cuanto a la acreditación del pago de la comisión, afirma que su pago queda acreditado con la escritura notarial (documento 2 de la demanda), remitiéndose a lo establecido en la sentencia recurrida.

Además, añade que, a diferencia de los gastos de hipoteca es la entidad bancaria la que realiza el cobro y, por ello cuando se reclaman gastos se aportan las facturas porque hay terceros intervinientes, sin embargo en la comisión por apertura es la propia entidad quien la cobra directamente de la cuenta del cliente, bastando para ello la firma del contrato en sede notarial, cosa que se da en este caso y queda constatado con la escritura notarial que se ha aportado con la demanda con el número de documentos dos.

Y sobre las costas procesales, aduce que, en el caso hipotético de que se estimara el recurso, al ser una estimación sustancial de la demanda, procedería siempre la condena en costas a la parte demandada apelante.

TERCERO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, determina la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y fija los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, declara, en su fundamento de derecho octavo: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.». En este sentido se pronuncian también las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 17 de junio de 2025, números 964/2025 (recurso 1603/2019) y 965/2025 ( recurso 3669/2020).

Asimismo, es de destacar lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso en las sentencias de la Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, número 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y número 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; también la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, declara: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

CUARTO.- Sentado lo anterior, a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", sobre la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2005, en cuya estipulación CUARTA (titulada "COMISIONES"), párrafo primero, referido a dicha comisión, se recoge, de modo expreso y claro, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del uno coma setetna por ciento sobre el importe total del capital del préstamo concedido, con un mínimo de seiscientos noventa y un euros con dieciséis céntimos de euro, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

Aun cuando pudiera apreciarse que la redacción de la mencionada cláusula cumple con los requisitos de inclusión, no sucede lo mismo con los de transparencia necesarios para que la actora consumidora hubiera tomado conocimiento previo de la misma, así como de su alcance económico y de su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye.

Y dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, se considera desproporcionado el porcentaje del 1,70% del capital prestado -60.000 euros- establecido en la aludida escritura de 26 de diciembre de 2005 (con un mínimo de 691,16 euros), debiendo así reputarse abusiva y mantenerse la declaración de nulidad que se realiza en la sentencia recurrida, con los efectos en ella establecidos.

Por otro lado, debe considerarse justificado suficientemente su pago conforme a lo literalmente recogido en la indicada cláusula respecto al momento del cobro -el mismo acto de otorgamiento de la misma escritura pública-.

QUINTO.- Respecto de las costas de primera instancia, ha de permanecer invariable la condena de la entidad demandada a su pago, en cuanto se estima en su integridad la demanda (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida), siendo, además, de aplicación el principio de efectividad de la normativa protectora de los consumidores y usuarios (entre otras, por ser de las más recientes, las sentencias del Tribunal Constitucional, sección 1, de 24 de febrero de 2025, nº 45/2025, recurso 5335/2023, así como la anteriormente citada del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2025, nº 965/2025, recurso 3669/2020).

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Desestimado el recurso, las costas procesales de esta alzada han de imponerse a la parte demandada apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente, procede dar al depósito para recurrir el destino -pérdida- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, recurre en apelación la parte demandada, pretendiendo su revocación en cuanto a los extremos impugnados en esta alzada, que son el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura y en cuanto a la excepción procesal de preclusión en el momento procesal de aportar factura.

Resumidamente, al exponerse con mayor extensión y detalle en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y como motivos de este, ha de indicarse que la hoy apelante aduce, en primer lugar, la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 816/2023, de 29 de mayo, en la que se declara válida y no abusiva la comisión de apertura, y considerando que existe un error en la valoración de la prueba.

Indica la apelante que, al contrario de lo que sostiene la parte actora, la comisión de apertura es una comisión plenamente válida y eficaz que los prestatarios pagan al formalizar un préstamo en contraprestación a los gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura. Añade que, siendo indiscutida la existencia y naturaleza del préstamo hipotecario de autos, también lo es la necesaria ejecución de lo que el Tribunal Supremo denomina en su sentencia nº 44/2019, "el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc." Salvo que el litigante perjudicado por dicha presunción judicial practicara prueba en contrario, lo que no ha hecho ( artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Continúa arguyendo que, en definitiva, nos encontramos ante actuaciones iniciales inherentes a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo y ante presunciones que la ley adjetiva nacional establece, que dispensan a dicha entidad apelante de la prueba del hecho presunto ( artículo 385.1 de la ley procesal antes citada). Por consiguiente, afirma la misma apelante que es un hecho probado por notorio que, para el otorgamiento notarial del préstamo, fue necesaria la cumplimentación por los empleados de los diversos departamentos de tal entidad de un imprescindible proceso de estudio y aprobación de la operación crediticia, antes de la firma del préstamo, y que cristalizó con ella; hecho que la prestataria no pudo desconocer sin faltar a las exigencias de la buena fe, habida cuenta de la "naturaleza de los bienes o servicios que fueron objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración" - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Parágrafo 76º-, pues es práctica habitual e inexorable la ejecución de actos preparatorios del contrato de préstamo hipotecario, en los que la prestataria actuó necesaria y personalmente, facilitando la documentación e información (así como consintiendo que la entidad la recabara por sí misma) precisas para poder acceder al crédito hipotecario. También señala la apelante que la cláusula que ahora nos ocupa es clara, sencilla y transparente, como puede comprobarse en la redacción de la escritura pública de autos, redactada de manera individualizada, comprensible, con el importe expresado en números y letras, habiendo permitido al consumidor conocer el valor del cobro en la misma fecha (expresado en letras y números en la escritura), siendo un único pago que no se solapa con otro tipo de comisión y que no superaba el 1,5% del importe del préstamo. Asimismo, el Notario comprobó que no existían divergencias entre lo informado previamente en la oferta vinculante y el contenido de la escritura, sin olvidar que la comisión de apertura remunera gastos reales en los que ha incurrido dicha entidad apelante para la puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, habiéndose pactado con anterioridad a la formalización del préstamo de litis. Además, con el fin de acreditar dicho extremo, refiere haber aportado, como documento nº 2 de la contestación, informe pericial con relación a los servicios efectivamente prestados y costes asumidos por esa misma entidad, asociados a la comisión de apertura.

Concluye que, en el presente caso, la comisión de apertura es acorde a los términos indicados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y a las sentencias del Tribunal Supremo 44/2019 y 816/2023.

Aduce también la apelante que la parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura de cuyo importe interesa su restitución.

Y, por último, sobre las costas procesales de primera instancia, señala que la estimación del recurso de apelación, en cuanto que supondría una estimación sustancial de la demanda, debería conllevar la no condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso y pretende, en definitiva, su desestimación íntegra, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena de la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Muestra su absoluta conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el correspondiente escrito de oposición. Más en concreto, con cita y/o reseña de las sentencias que considera relevantes en apoyo de su postura opositora, alega que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este, máxime la existencia y efectividad del préstamo hipotecario no está supeditada en modo alguno a la inclusión o no de dicha cláusula, cuya inserción queda a voluntad de la entidad prestamista. En consecuencia, este tipo de cláusulas no están exentas del control de abusividad y de contenido, no resultando de aplicación el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Partiendo de su condición legal de consumidora y de que concertó el préstamo de autos para la adquisición de su vivienda habitual, sostiene la actora apelada que la cláusula de comisión de apertura objeto de autos no supera el control de transparencia.

Añade que, en este caso, la comisión de apertura no se corresponde con servicios efectivamente prestados y gastos habidos por la entidad prestamista, por lo que no es tolerable su aplicación, según la Orden EHA/2899/2011, de 29 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en concreto, su artículo 3, apartado 1.2º), circunstancia que va en detrimento del consumidor y es contraria a las exigencias de la buena fe, produciendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Y en cuanto a la acreditación del pago de la comisión, afirma que su pago queda acreditado con la escritura notarial (documento 2 de la demanda), remitiéndose a lo establecido en la sentencia recurrida.

Además, añade que, a diferencia de los gastos de hipoteca es la entidad bancaria la que realiza el cobro y, por ello cuando se reclaman gastos se aportan las facturas porque hay terceros intervinientes, sin embargo en la comisión por apertura es la propia entidad quien la cobra directamente de la cuenta del cliente, bastando para ello la firma del contrato en sede notarial, cosa que se da en este caso y queda constatado con la escritura notarial que se ha aportado con la demanda con el número de documentos dos.

Y sobre las costas procesales, aduce que, en el caso hipotético de que se estimara el recurso, al ser una estimación sustancial de la demanda, procedería siempre la condena en costas a la parte demandada apelante.

TERCERO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, determina la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y fija los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, declara, en su fundamento de derecho octavo: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.». En este sentido se pronuncian también las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 17 de junio de 2025, números 964/2025 (recurso 1603/2019) y 965/2025 ( recurso 3669/2020).

Asimismo, es de destacar lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso en las sentencias de la Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, número 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y número 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; también la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, declara: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

CUARTO.- Sentado lo anterior, a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", sobre la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2005, en cuya estipulación CUARTA (titulada "COMISIONES"), párrafo primero, referido a dicha comisión, se recoge, de modo expreso y claro, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del uno coma setetna por ciento sobre el importe total del capital del préstamo concedido, con un mínimo de seiscientos noventa y un euros con dieciséis céntimos de euro, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

Aun cuando pudiera apreciarse que la redacción de la mencionada cláusula cumple con los requisitos de inclusión, no sucede lo mismo con los de transparencia necesarios para que la actora consumidora hubiera tomado conocimiento previo de la misma, así como de su alcance económico y de su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye.

Y dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, se considera desproporcionado el porcentaje del 1,70% del capital prestado -60.000 euros- establecido en la aludida escritura de 26 de diciembre de 2005 (con un mínimo de 691,16 euros), debiendo así reputarse abusiva y mantenerse la declaración de nulidad que se realiza en la sentencia recurrida, con los efectos en ella establecidos.

Por otro lado, debe considerarse justificado suficientemente su pago conforme a lo literalmente recogido en la indicada cláusula respecto al momento del cobro -el mismo acto de otorgamiento de la misma escritura pública-.

QUINTO.- Respecto de las costas de primera instancia, ha de permanecer invariable la condena de la entidad demandada a su pago, en cuanto se estima en su integridad la demanda (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida), siendo, además, de aplicación el principio de efectividad de la normativa protectora de los consumidores y usuarios (entre otras, por ser de las más recientes, las sentencias del Tribunal Constitucional, sección 1, de 24 de febrero de 2025, nº 45/2025, recurso 5335/2023, así como la anteriormente citada del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2025, nº 965/2025, recurso 3669/2020).

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Desestimado el recurso, las costas procesales de esta alzada han de imponerse a la parte demandada apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente, procede dar al depósito para recurrir el destino -pérdida- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria en su integridad de la demanda, en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, recurre en apelación la parte demandada, pretendiendo su revocación en cuanto a los extremos impugnados en esta alzada, que son el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura y en cuanto a la excepción procesal de preclusión en el momento procesal de aportar factura.

Resumidamente, al exponerse con mayor extensión y detalle en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y como motivos de este, ha de indicarse que la hoy apelante aduce, en primer lugar, la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, nº 816/2023, de 29 de mayo, en la que se declara válida y no abusiva la comisión de apertura, y considerando que existe un error en la valoración de la prueba.

Indica la apelante que, al contrario de lo que sostiene la parte actora, la comisión de apertura es una comisión plenamente válida y eficaz que los prestatarios pagan al formalizar un préstamo en contraprestación a los gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura. Añade que, siendo indiscutida la existencia y naturaleza del préstamo hipotecario de autos, también lo es la necesaria ejecución de lo que el Tribunal Supremo denomina en su sentencia nº 44/2019, "el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc." Salvo que el litigante perjudicado por dicha presunción judicial practicara prueba en contrario, lo que no ha hecho ( artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Continúa arguyendo que, en definitiva, nos encontramos ante actuaciones iniciales inherentes a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo y ante presunciones que la ley adjetiva nacional establece, que dispensan a dicha entidad apelante de la prueba del hecho presunto ( artículo 385.1 de la ley procesal antes citada). Por consiguiente, afirma la misma apelante que es un hecho probado por notorio que, para el otorgamiento notarial del préstamo, fue necesaria la cumplimentación por los empleados de los diversos departamentos de tal entidad de un imprescindible proceso de estudio y aprobación de la operación crediticia, antes de la firma del préstamo, y que cristalizó con ella; hecho que la prestataria no pudo desconocer sin faltar a las exigencias de la buena fe, habida cuenta de la "naturaleza de los bienes o servicios que fueron objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración" - sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, Parágrafo 76º-, pues es práctica habitual e inexorable la ejecución de actos preparatorios del contrato de préstamo hipotecario, en los que la prestataria actuó necesaria y personalmente, facilitando la documentación e información (así como consintiendo que la entidad la recabara por sí misma) precisas para poder acceder al crédito hipotecario. También señala la apelante que la cláusula que ahora nos ocupa es clara, sencilla y transparente, como puede comprobarse en la redacción de la escritura pública de autos, redactada de manera individualizada, comprensible, con el importe expresado en números y letras, habiendo permitido al consumidor conocer el valor del cobro en la misma fecha (expresado en letras y números en la escritura), siendo un único pago que no se solapa con otro tipo de comisión y que no superaba el 1,5% del importe del préstamo. Asimismo, el Notario comprobó que no existían divergencias entre lo informado previamente en la oferta vinculante y el contenido de la escritura, sin olvidar que la comisión de apertura remunera gastos reales en los que ha incurrido dicha entidad apelante para la puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, habiéndose pactado con anterioridad a la formalización del préstamo de litis. Además, con el fin de acreditar dicho extremo, refiere haber aportado, como documento nº 2 de la contestación, informe pericial con relación a los servicios efectivamente prestados y costes asumidos por esa misma entidad, asociados a la comisión de apertura.

Concluye que, en el presente caso, la comisión de apertura es acorde a los términos indicados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y a las sentencias del Tribunal Supremo 44/2019 y 816/2023.

Aduce también la apelante que la parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura de cuyo importe interesa su restitución.

Y, por último, sobre las costas procesales de primera instancia, señala que la estimación del recurso de apelación, en cuanto que supondría una estimación sustancial de la demanda, debería conllevar la no condena en costas a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso y pretende, en definitiva, su desestimación íntegra, la confirmación de la sentencia recurrida y la condena de la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Muestra su absoluta conformidad con la sentencia recurrida y rebate las alegaciones del recurso en los términos que, con mayor extensión y detalle, obran en el correspondiente escrito de oposición. Más en concreto, con cita y/o reseña de las sentencias que considera relevantes en apoyo de su postura opositora, alega que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este, máxime la existencia y efectividad del préstamo hipotecario no está supeditada en modo alguno a la inclusión o no de dicha cláusula, cuya inserción queda a voluntad de la entidad prestamista. En consecuencia, este tipo de cláusulas no están exentas del control de abusividad y de contenido, no resultando de aplicación el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Partiendo de su condición legal de consumidora y de que concertó el préstamo de autos para la adquisición de su vivienda habitual, sostiene la actora apelada que la cláusula de comisión de apertura objeto de autos no supera el control de transparencia.

Añade que, en este caso, la comisión de apertura no se corresponde con servicios efectivamente prestados y gastos habidos por la entidad prestamista, por lo que no es tolerable su aplicación, según la Orden EHA/2899/2011, de 29 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en concreto, su artículo 3, apartado 1.2º), circunstancia que va en detrimento del consumidor y es contraria a las exigencias de la buena fe, produciendo un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Y en cuanto a la acreditación del pago de la comisión, afirma que su pago queda acreditado con la escritura notarial (documento 2 de la demanda), remitiéndose a lo establecido en la sentencia recurrida.

Además, añade que, a diferencia de los gastos de hipoteca es la entidad bancaria la que realiza el cobro y, por ello cuando se reclaman gastos se aportan las facturas porque hay terceros intervinientes, sin embargo en la comisión por apertura es la propia entidad quien la cobra directamente de la cuenta del cliente, bastando para ello la firma del contrato en sede notarial, cosa que se da en este caso y queda constatado con la escritura notarial que se ha aportado con la demanda con el número de documentos dos.

Y sobre las costas procesales, aduce que, en el caso hipotético de que se estimara el recurso, al ser una estimación sustancial de la demanda, procedería siempre la condena en costas a la parte demandada apelante.

TERCERO.- Resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre la comisión de apertura por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, determina la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y fija los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, declara, en su fundamento de derecho octavo: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.». En este sentido se pronuncian también las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 17 de junio de 2025, números 964/2025 (recurso 1603/2019) y 965/2025 ( recurso 3669/2020).

Asimismo, es de destacar lo establecido en esta misma Audiencia Provincial sobre la cuestión objeto del presente recurso en las sentencias de la Sección 4ª, de 12 de septiembre de 2023, número 764/2023, recurso 1.277/2020, que declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, y número 753/2023, recurso 1.003/2020, en el que el coste ascendía a un 2%; también la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, declara: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

CUARTO.- Sentado lo anterior, a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", sobre la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2005, en cuya estipulación CUARTA (titulada "COMISIONES"), párrafo primero, referido a dicha comisión, se recoge, de modo expreso y claro, que "Esta operación devengará una comisión de apertura del uno coma setetna por ciento sobre el importe total del capital del préstamo concedido, con un mínimo de seiscientos noventa y un euros con dieciséis céntimos de euro, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.".

Aun cuando pudiera apreciarse que la redacción de la mencionada cláusula cumple con los requisitos de inclusión, no sucede lo mismo con los de transparencia necesarios para que la actora consumidora hubiera tomado conocimiento previo de la misma, así como de su alcance económico y de su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye.

Y dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, se considera desproporcionado el porcentaje del 1,70% del capital prestado -60.000 euros- establecido en la aludida escritura de 26 de diciembre de 2005 (con un mínimo de 691,16 euros), debiendo así reputarse abusiva y mantenerse la declaración de nulidad que se realiza en la sentencia recurrida, con los efectos en ella establecidos.

Por otro lado, debe considerarse justificado suficientemente su pago conforme a lo literalmente recogido en la indicada cláusula respecto al momento del cobro -el mismo acto de otorgamiento de la misma escritura pública-.

QUINTO.- Respecto de las costas de primera instancia, ha de permanecer invariable la condena de la entidad demandada a su pago, en cuanto se estima en su integridad la demanda (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida), siendo, además, de aplicación el principio de efectividad de la normativa protectora de los consumidores y usuarios (entre otras, por ser de las más recientes, las sentencias del Tribunal Constitucional, sección 1, de 24 de febrero de 2025, nº 45/2025, recurso 5335/2023, así como la anteriormente citada del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2025, nº 965/2025, recurso 3669/2020).

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Desestimado el recurso, las costas procesales de esta alzada han de imponerse a la parte demandada apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente, procede dar al depósito para recurrir el destino -pérdida- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,