Sentencia Civil 212/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 149/2024 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada se alzó la parte demandada interponiendo recurso de apelación y alegando que la sentencia recurrida ha estimado la demanda interpuesta por la parte actora, en la que solicita la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 14 de septiembre de 2013 con un tipo de interés anual equivalente a una Tasa Anual Efectiva ("TAE") del 26,68% -aunque el Juzgador a quo indica que la TAE es de un 26,96%, pero ésta es, en todo caso, la TAE máxima aplicada-. Estima que la interpretación del Juzgador de instancia de la doctrina del TS es errada, pues no ha tenido en cuenta todos los criterios que deben seguirse necesariamente al realizar el juicio de usura de un contrato de tarjeta revolving, dado que una TAE de 26,80%, como el caso objeto de litis, no puede considerarse usuraria al compararse con un intéres normal del dinero del 19,98%, en el momento de contratación de la tarjeta y de las posteriores modificaciones de la TAE. Alega que es válido el contrato de tarjeta y el tipo de interés remuneratorio, pues la TAE abonada por el demandante, ni es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso. Entiende que la sentencia recurrida, yerra al declarar la nulidad del contrato por usura, pues no ha añadido 0,3 puntos porcentuales al TEDR medio de las tarjetas publicado por el BdE, y ha partido de un tipo de interés normal del dinero que no es correcto ni adecuado para realizar el juicio de usura.

En segundo lugar, expone que la modificación de la TAE aplicable a un contrato de tarjeta supone una novación que determina la necesidad de realizar un nuevo e independiente juicio de usura partiendo del tipo de interés normal del dinero en la fecha de novación, pues existirán tantos contratos, a efectos de juicio de usura, como modificaciones de la TAE tengan lugar a lo largo de la vida de la tarjeta, por lo que sólo puede declararse la nulidad del contrato y la restitución de los intereses por tramos.

Termina con la suplica de que se admita el recurso, se revoque la resolución recurrida y se confirme la validez del contrato de tarjeta.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia, aduce que contrariamente a lo manifestado de adverso en el correlativo, el criterio utilizado por la juzgadora a quo, respecto a la aplicación de las tablas del Banco de España, es correcto, y ello, porque parte de la base para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, al criterio adoptado tanto por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias como por nuestra Audiencia, - En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, 26,68%.% de conformidad con la tabla estadística publicada por el Banco de España para este tipo de créditos revolving es notablemente superior y desproporcionado, de conformidad con lo preceptuado en el art.1 de la Ley de Represión de la Usura, procediendo la desestimación del motivo primero y segundo del meritado recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La resolución combatida estimó que el contrato celebrado por la actora, en el que se pactó una TAE de entre 26,68% y 26,96%, es nulo al ser los intereses pactados usurarios,

En la sentencia de 15 de febrero de 2023 el Tribunal Supremo da los parámetros de comparación para determinar si un interés es notablemente superior al normal del dinero.

Y tras establecer que en sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, se atendía a dos consideraciones para juzgar si un interés es notablemente superior al normal del dinero, cuales son "i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".

"3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving...

"4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características...

...Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La misma sentencia, tras señalar que para la determinación del parámetro de comparación la jurisprudencia acude al boletín estadístico del Banco de España, dice:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Respecto de los ". contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".

Este criterio se mantiene en la STS de 28 de febrero de 2023: " En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

Por tanto, conforme a la citada jurisprudencia, y en el presente caso, la TAE pactada en el contrato firmado por las partes era del 26,68% y se aplicó un 26,96%, mientras que el tipo de referencia (TEDR) en 2013 era de 20,68%, al que debe aplicarse la corrección oportuna de 0,30 puntos porcentuales, para adecuarlo a la TAE, lo que resultaría un 20,98%,siendo por tanto que el interés pactado no es superior en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia, por lo que no podemos considerarlo usurario y el recurso de apelación presentado por Santander Consumer Finance SA se debe ver estimado en este extremo, lo que hace necesario entrar en el análisis de la acción ejercitada de forma subsidiaria que afecta al régimen de incorporación y transparencia de la operativa de la tarjeta, cuestión que seguidamente se procede a analizar.

CUARTO.- Como petición subsidiaria se solicitó en la demanda, la declaración de nulidad por falta de transparencia a la vista de la ilegibilidad del contrato.

El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p . I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33). Como consecuencia de esa situación de inferioridad se prohíbe las cláusulas tipo que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, y en perjuicio de los consumidores (artículo 3.1); e impone la obligación al profesional de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (artículo 5). La Directiva precisa que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el este último le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación El control de la estipulación que fija el interés remuneratorio debe realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como señala la STS de 4 de marzo de 2020.

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18, 15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas. Ello quiere decir que la cláusula debe tener una redacción clara, concreta y sencilla, y permitir una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

QUINTO.- En cuanto al control de las condiciones generales de la contratación, descendiendo al supuesto concreto, hemos de examinar la solicitud/contrato de tarjeta Milar Santander Consumer Mastercard, suscrita el 14 de septiembre de 2013 (documento 2 de la demanda), y, concluímos que el condicionado general de la misma, es prácticamente ilegibles a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, en modo alguno, puede superar el control de incorporación, tanto en cuanto al tamaño de la letra, como respecto a la posibilidad de su lectura.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021, con cita de las de las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

En primer lugar, debemos decir que el tamaño de la letra no afecta al principio de la transparencia sino que es previo, siendo el primer requisito para que puedan admitirse que las condiciones generales regulen la relación jurídica y, con ello, puedan obligar al consumidor. Recordamos que el artículo 80 .1 del Texto Refundido se la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación, no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible.

En consecuencia, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las condiciones declaradas nulas, dada por la ilegibilidad del condicionado y de la falta de prueba de información previa (nada ha acreditado la hoy recurrente, pues no contestó a la demanda, ni compareció en la audiencia previa) la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues el clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En conclusión, con independencia de si a la fecha del contrato era aplicable la modificación de la Ley 3/2014, o la Circular 5/2012 del Banco de España, al no ser legibles las condiciones generales de la contratación respecto de las condiciones de la tarjeta, la consecuencia es la falta incorporación, lo que implica la nulidad del contrato, pues en el caso de autos, a la vista del contrato aportado por la actora, se hace una primera disposición por 455 euros, y se elige como forma de pago especial a plazos, 12 cuotas, una por 37,88 euros y el resto por 37,92 euros, al que se aplica una TAE de 3,50%, pero en las condiciones generales de la tarjeta, resulta que el tamaño de la letra no rebasa el milímetro, siendo muy escaso también el interlineado de modo que lo que se ve a simple vista es una masa de letras de difícil lectura sin un notable esfuerzo. Ni siquiera se destaca el tipo de interés TAE aplicable ni las cláusulas que regulan la forma de calcular los intereses, su devengo y modalidades de pago, dispersas por el contrato, y demás condiciones generales, cuando el tamaño de la letra no supera la exigencia legal.

Lo expuesto determina que no podamos tener por incorporada la cláusula de intereses remuneratorios ni las demás cláusulas del contrato, lo que determina su nulidad, pues, la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en tanto que constituye el precio del servicio y es la contraprestación que recibe la entidad financiera por facilitar el crédito al titular de la tarjeta. Por ello, el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir sin la cláusula de intereses remuneratorios y de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de esa cláusula determina la del contrato, a lo que se anuda los efectos establecidos legalmente en el artículo 1.303 C.c..

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada se alzó la parte demandada interponiendo recurso de apelación y alegando que la sentencia recurrida ha estimado la demanda interpuesta por la parte actora, en la que solicita la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 14 de septiembre de 2013 con un tipo de interés anual equivalente a una Tasa Anual Efectiva ("TAE") del 26,68% -aunque el Juzgador a quo indica que la TAE es de un 26,96%, pero ésta es, en todo caso, la TAE máxima aplicada-. Estima que la interpretación del Juzgador de instancia de la doctrina del TS es errada, pues no ha tenido en cuenta todos los criterios que deben seguirse necesariamente al realizar el juicio de usura de un contrato de tarjeta revolving, dado que una TAE de 26,80%, como el caso objeto de litis, no puede considerarse usuraria al compararse con un intéres normal del dinero del 19,98%, en el momento de contratación de la tarjeta y de las posteriores modificaciones de la TAE. Alega que es válido el contrato de tarjeta y el tipo de interés remuneratorio, pues la TAE abonada por el demandante, ni es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso. Entiende que la sentencia recurrida, yerra al declarar la nulidad del contrato por usura, pues no ha añadido 0,3 puntos porcentuales al TEDR medio de las tarjetas publicado por el BdE, y ha partido de un tipo de interés normal del dinero que no es correcto ni adecuado para realizar el juicio de usura.

En segundo lugar, expone que la modificación de la TAE aplicable a un contrato de tarjeta supone una novación que determina la necesidad de realizar un nuevo e independiente juicio de usura partiendo del tipo de interés normal del dinero en la fecha de novación, pues existirán tantos contratos, a efectos de juicio de usura, como modificaciones de la TAE tengan lugar a lo largo de la vida de la tarjeta, por lo que sólo puede declararse la nulidad del contrato y la restitución de los intereses por tramos.

Termina con la suplica de que se admita el recurso, se revoque la resolución recurrida y se confirme la validez del contrato de tarjeta.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia, aduce que contrariamente a lo manifestado de adverso en el correlativo, el criterio utilizado por la juzgadora a quo, respecto a la aplicación de las tablas del Banco de España, es correcto, y ello, porque parte de la base para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, al criterio adoptado tanto por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias como por nuestra Audiencia, - En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, 26,68%.% de conformidad con la tabla estadística publicada por el Banco de España para este tipo de créditos revolving es notablemente superior y desproporcionado, de conformidad con lo preceptuado en el art.1 de la Ley de Represión de la Usura, procediendo la desestimación del motivo primero y segundo del meritado recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La resolución combatida estimó que el contrato celebrado por la actora, en el que se pactó una TAE de entre 26,68% y 26,96%, es nulo al ser los intereses pactados usurarios,

En la sentencia de 15 de febrero de 2023 el Tribunal Supremo da los parámetros de comparación para determinar si un interés es notablemente superior al normal del dinero.

Y tras establecer que en sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, se atendía a dos consideraciones para juzgar si un interés es notablemente superior al normal del dinero, cuales son "i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".

"3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving...

"4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características...

...Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La misma sentencia, tras señalar que para la determinación del parámetro de comparación la jurisprudencia acude al boletín estadístico del Banco de España, dice:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Respecto de los ". contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".

Este criterio se mantiene en la STS de 28 de febrero de 2023: " En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

Por tanto, conforme a la citada jurisprudencia, y en el presente caso, la TAE pactada en el contrato firmado por las partes era del 26,68% y se aplicó un 26,96%, mientras que el tipo de referencia (TEDR) en 2013 era de 20,68%, al que debe aplicarse la corrección oportuna de 0,30 puntos porcentuales, para adecuarlo a la TAE, lo que resultaría un 20,98%,siendo por tanto que el interés pactado no es superior en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia, por lo que no podemos considerarlo usurario y el recurso de apelación presentado por Santander Consumer Finance SA se debe ver estimado en este extremo, lo que hace necesario entrar en el análisis de la acción ejercitada de forma subsidiaria que afecta al régimen de incorporación y transparencia de la operativa de la tarjeta, cuestión que seguidamente se procede a analizar.

CUARTO.- Como petición subsidiaria se solicitó en la demanda, la declaración de nulidad por falta de transparencia a la vista de la ilegibilidad del contrato.

El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p . I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33). Como consecuencia de esa situación de inferioridad se prohíbe las cláusulas tipo que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, y en perjuicio de los consumidores (artículo 3.1); e impone la obligación al profesional de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (artículo 5). La Directiva precisa que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el este último le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación El control de la estipulación que fija el interés remuneratorio debe realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como señala la STS de 4 de marzo de 2020.

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18, 15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas. Ello quiere decir que la cláusula debe tener una redacción clara, concreta y sencilla, y permitir una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

QUINTO.- En cuanto al control de las condiciones generales de la contratación, descendiendo al supuesto concreto, hemos de examinar la solicitud/contrato de tarjeta Milar Santander Consumer Mastercard, suscrita el 14 de septiembre de 2013 (documento 2 de la demanda), y, concluímos que el condicionado general de la misma, es prácticamente ilegibles a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, en modo alguno, puede superar el control de incorporación, tanto en cuanto al tamaño de la letra, como respecto a la posibilidad de su lectura.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021, con cita de las de las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

En primer lugar, debemos decir que el tamaño de la letra no afecta al principio de la transparencia sino que es previo, siendo el primer requisito para que puedan admitirse que las condiciones generales regulen la relación jurídica y, con ello, puedan obligar al consumidor. Recordamos que el artículo 80 .1 del Texto Refundido se la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación, no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible.

En consecuencia, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las condiciones declaradas nulas, dada por la ilegibilidad del condicionado y de la falta de prueba de información previa (nada ha acreditado la hoy recurrente, pues no contestó a la demanda, ni compareció en la audiencia previa) la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues el clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En conclusión, con independencia de si a la fecha del contrato era aplicable la modificación de la Ley 3/2014, o la Circular 5/2012 del Banco de España, al no ser legibles las condiciones generales de la contratación respecto de las condiciones de la tarjeta, la consecuencia es la falta incorporación, lo que implica la nulidad del contrato, pues en el caso de autos, a la vista del contrato aportado por la actora, se hace una primera disposición por 455 euros, y se elige como forma de pago especial a plazos, 12 cuotas, una por 37,88 euros y el resto por 37,92 euros, al que se aplica una TAE de 3,50%, pero en las condiciones generales de la tarjeta, resulta que el tamaño de la letra no rebasa el milímetro, siendo muy escaso también el interlineado de modo que lo que se ve a simple vista es una masa de letras de difícil lectura sin un notable esfuerzo. Ni siquiera se destaca el tipo de interés TAE aplicable ni las cláusulas que regulan la forma de calcular los intereses, su devengo y modalidades de pago, dispersas por el contrato, y demás condiciones generales, cuando el tamaño de la letra no supera la exigencia legal.

Lo expuesto determina que no podamos tener por incorporada la cláusula de intereses remuneratorios ni las demás cláusulas del contrato, lo que determina su nulidad, pues, la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en tanto que constituye el precio del servicio y es la contraprestación que recibe la entidad financiera por facilitar el crédito al titular de la tarjeta. Por ello, el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir sin la cláusula de intereses remuneratorios y de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de esa cláusula determina la del contrato, a lo que se anuda los efectos establecidos legalmente en el artículo 1.303 C.c..

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada se alzó la parte demandada interponiendo recurso de apelación y alegando que la sentencia recurrida ha estimado la demanda interpuesta por la parte actora, en la que solicita la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 14 de septiembre de 2013 con un tipo de interés anual equivalente a una Tasa Anual Efectiva ("TAE") del 26,68% -aunque el Juzgador a quo indica que la TAE es de un 26,96%, pero ésta es, en todo caso, la TAE máxima aplicada-. Estima que la interpretación del Juzgador de instancia de la doctrina del TS es errada, pues no ha tenido en cuenta todos los criterios que deben seguirse necesariamente al realizar el juicio de usura de un contrato de tarjeta revolving, dado que una TAE de 26,80%, como el caso objeto de litis, no puede considerarse usuraria al compararse con un intéres normal del dinero del 19,98%, en el momento de contratación de la tarjeta y de las posteriores modificaciones de la TAE. Alega que es válido el contrato de tarjeta y el tipo de interés remuneratorio, pues la TAE abonada por el demandante, ni es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso. Entiende que la sentencia recurrida, yerra al declarar la nulidad del contrato por usura, pues no ha añadido 0,3 puntos porcentuales al TEDR medio de las tarjetas publicado por el BdE, y ha partido de un tipo de interés normal del dinero que no es correcto ni adecuado para realizar el juicio de usura.

En segundo lugar, expone que la modificación de la TAE aplicable a un contrato de tarjeta supone una novación que determina la necesidad de realizar un nuevo e independiente juicio de usura partiendo del tipo de interés normal del dinero en la fecha de novación, pues existirán tantos contratos, a efectos de juicio de usura, como modificaciones de la TAE tengan lugar a lo largo de la vida de la tarjeta, por lo que sólo puede declararse la nulidad del contrato y la restitución de los intereses por tramos.

Termina con la suplica de que se admita el recurso, se revoque la resolución recurrida y se confirme la validez del contrato de tarjeta.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia, aduce que contrariamente a lo manifestado de adverso en el correlativo, el criterio utilizado por la juzgadora a quo, respecto a la aplicación de las tablas del Banco de España, es correcto, y ello, porque parte de la base para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, al criterio adoptado tanto por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias como por nuestra Audiencia, - En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, 26,68%.% de conformidad con la tabla estadística publicada por el Banco de España para este tipo de créditos revolving es notablemente superior y desproporcionado, de conformidad con lo preceptuado en el art.1 de la Ley de Represión de la Usura, procediendo la desestimación del motivo primero y segundo del meritado recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La resolución combatida estimó que el contrato celebrado por la actora, en el que se pactó una TAE de entre 26,68% y 26,96%, es nulo al ser los intereses pactados usurarios,

En la sentencia de 15 de febrero de 2023 el Tribunal Supremo da los parámetros de comparación para determinar si un interés es notablemente superior al normal del dinero.

Y tras establecer que en sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, se atendía a dos consideraciones para juzgar si un interés es notablemente superior al normal del dinero, cuales son "i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)".

"3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving...

"4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características...

...Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La misma sentencia, tras señalar que para la determinación del parámetro de comparación la jurisprudencia acude al boletín estadístico del Banco de España, dice:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Respecto de los ". contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".

Este criterio se mantiene en la STS de 28 de febrero de 2023: " En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

Por tanto, conforme a la citada jurisprudencia, y en el presente caso, la TAE pactada en el contrato firmado por las partes era del 26,68% y se aplicó un 26,96%, mientras que el tipo de referencia (TEDR) en 2013 era de 20,68%, al que debe aplicarse la corrección oportuna de 0,30 puntos porcentuales, para adecuarlo a la TAE, lo que resultaría un 20,98%,siendo por tanto que el interés pactado no es superior en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia, por lo que no podemos considerarlo usurario y el recurso de apelación presentado por Santander Consumer Finance SA se debe ver estimado en este extremo, lo que hace necesario entrar en el análisis de la acción ejercitada de forma subsidiaria que afecta al régimen de incorporación y transparencia de la operativa de la tarjeta, cuestión que seguidamente se procede a analizar.

CUARTO.- Como petición subsidiaria se solicitó en la demanda, la declaración de nulidad por falta de transparencia a la vista de la ilegibilidad del contrato.

El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p . I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33). Como consecuencia de esa situación de inferioridad se prohíbe las cláusulas tipo que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, y en perjuicio de los consumidores (artículo 3.1); e impone la obligación al profesional de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (artículo 5). La Directiva precisa que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el este último le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación El control de la estipulación que fija el interés remuneratorio debe realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como señala la STS de 4 de marzo de 2020.

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18, 15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas. Ello quiere decir que la cláusula debe tener una redacción clara, concreta y sencilla, y permitir una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

QUINTO.- En cuanto al control de las condiciones generales de la contratación, descendiendo al supuesto concreto, hemos de examinar la solicitud/contrato de tarjeta Milar Santander Consumer Mastercard, suscrita el 14 de septiembre de 2013 (documento 2 de la demanda), y, concluímos que el condicionado general de la misma, es prácticamente ilegibles a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que, en modo alguno, puede superar el control de incorporación, tanto en cuanto al tamaño de la letra, como respecto a la posibilidad de su lectura.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021, con cita de las de las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

En primer lugar, debemos decir que el tamaño de la letra no afecta al principio de la transparencia sino que es previo, siendo el primer requisito para que puedan admitirse que las condiciones generales regulen la relación jurídica y, con ello, puedan obligar al consumidor. Recordamos que el artículo 80 .1 del Texto Refundido se la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación, no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible.

En consecuencia, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las condiciones declaradas nulas, dada por la ilegibilidad del condicionado y de la falta de prueba de información previa (nada ha acreditado la hoy recurrente, pues no contestó a la demanda, ni compareció en la audiencia previa) la nulidad se deriva de la no superación del control de incorporación, pues el clausulado del contrato, por lo dicho, resulta ilegible en base a los mencionados arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En conclusión, con independencia de si a la fecha del contrato era aplicable la modificación de la Ley 3/2014, o la Circular 5/2012 del Banco de España, al no ser legibles las condiciones generales de la contratación respecto de las condiciones de la tarjeta, la consecuencia es la falta incorporación, lo que implica la nulidad del contrato, pues en el caso de autos, a la vista del contrato aportado por la actora, se hace una primera disposición por 455 euros, y se elige como forma de pago especial a plazos, 12 cuotas, una por 37,88 euros y el resto por 37,92 euros, al que se aplica una TAE de 3,50%, pero en las condiciones generales de la tarjeta, resulta que el tamaño de la letra no rebasa el milímetro, siendo muy escaso también el interlineado de modo que lo que se ve a simple vista es una masa de letras de difícil lectura sin un notable esfuerzo. Ni siquiera se destaca el tipo de interés TAE aplicable ni las cláusulas que regulan la forma de calcular los intereses, su devengo y modalidades de pago, dispersas por el contrato, y demás condiciones generales, cuando el tamaño de la letra no supera la exigencia legal.

Lo expuesto determina que no podamos tener por incorporada la cláusula de intereses remuneratorios ni las demás cláusulas del contrato, lo que determina su nulidad, pues, la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de crédito, en tanto que constituye el precio del servicio y es la contraprestación que recibe la entidad financiera por facilitar el crédito al titular de la tarjeta. Por ello, el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir sin la cláusula de intereses remuneratorios y de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de esa cláusula determina la del contrato, a lo que se anuda los efectos establecidos legalmente en el artículo 1.303 C.c..

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,