Sentencia Civil 158/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 32/2024 de 08 de abril del 2026

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando el pronunciamiento en el que declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condena a la restitución de 2.125 €.

Como motivo del recurso aduce la errónea valoración de la prueba respecto de la comisión de apertura. Sostiene que la comisión de apertura es una comisión plenamente válida y eficaz que los prestatarios pagan al formalizar un préstamo en contraprestación a los gastos administrativos, informáticos y de gestión que conlleva su apertura. Cita la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 dictada en el asunto C-565/21 y la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el que, en un caso similar al de autos viene a considerar válida la comisión de apertura, catalogando la misma como una comisión transparente y no abusiva, obviando como requisito de validez de la cláusula la justificación los servicios retribuidos. Razona que siendo indiscutida la existencia y naturaleza del préstamo hipotecario de autos, así lo es también la necesaria ejecución de lo que el Supremo denomina en su resolución 44/2019: "el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.", salvo que el litigante perjudicado por dicha presunción judicial practicara prueba en contrario, lo que no ha hecho ( art. 386.2 de la LEC). Estima que nos encontramos ante actuaciones que, en tanto "iniciales inherentes a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo", o en otras palabras, "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito" (Norma Tercera, Apartado 1Bis.1º de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio , Ley 2/2009, de 31 de marzo), en conclusión, "inherentes al negocio bancario", se encuentran reguladas por normativa que "no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le ha supuesto". Considera hecho probado por notorio que, para el otorgamiento notarial del préstamo, fue necesaria la cumplimentación por los empleados de los diversos departamentos de su representada, de un imprescindible proceso de estudio y aprobación de la operación crediticia, antes de la firma del préstamo, y que cristalizó con ella; hecho que la prestataria no pudo desconocer sin faltar a las exigencias de la buena fe, habida cuenta de la "naturaleza de los bienes o servicios que fueron objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración".

Argumenta que la cláusula que ahora nos ocupa, se trata de una cláusula clara, sencilla y transparente, como puede comprobarse en la redacción de la Escritura de autos, redactada de manera individualizada, comprensible, con el importe expresado en números y letras, que permitió al consumidor conocer el valor del cobro en la misma fecha. Añade que el Notario comprobó que no existían divergencias entre lo informado previamente en la Oferta Vinculante y el contenido de la Escritura. Finalmente, reseña que la parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura cuya restitución interesa.

Por último, aduce esta parte que la estimación del recurso de apelación supondría una desestimación de la demanda, de forma que no procedería la condena en costas a su mandante en la primera instancia.

Termina suplicando a la Sala que, previa la tramitación procedente, dicte en su día Sentencia mediante la que, con íntegra estimación de este recurso, revoque la resolución recurrida en los extremos impugnados en esta alzada.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia. Recuerda que la STJUE de 16 de julio de 2020 (TJCE 2020, 104) dijo: "Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.", y que corresponde al Juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula. Añade que dicha STJUE estima que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. En consecuencia, a su entender, este tipo de cláusulas no están exentas del control de abusividad y de contenido a que hace referencia, no resultando de aplicación el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993. Además, en palabras del TJUE la directiva no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, debiendo considerarse la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Añade esta STJUE que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente, de forma que no está justificado imponer a los consumidores una comisión de apertura cuando ni siquiera el propio texto de la cláusula vincula el devengo de la misma a la prestación de un servicio o gasto concreto que los consumidores pudieran conocer en el momento de la contratación. Concluye que, en el caso de autos, la parte apelante no ha demostrado que el devengo de la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista, por lo que debe mantenerse su condición de abusiva y, en consecuencia, nula, pues comporta un desequilibrio importante entre las partes que se traduce en un menoscabo considerable en la esfera patrimonial del prestatario.

SEGUNDO.- Resuelta la cuestión prejudicial por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- En la demanda inicial del procedimiento, totalmente estimada en la sentencia recurrida, se interesa la nulidad, entre otras, de las cláusulas de comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2005 otorgada ante la Notario de La Laguna Dña. María Teresa Lovera Cañada, número 780 de protocolo, por el actor y su esposa con la entidad Caja General de Ahorros de Canarias, hoy CAIXABANK. La escritura, contiene una cláusula financiera CUARTA dedicada a "COMISIONES", que en su primer párrafo establece lo siguiente: «Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SIETE POR CIENTO (1,700%) sobre el importe total del capital del préstamo concedido, con un mínimo de SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (691,16), a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura.».

La parte en negrita es la que se destaca también en negrita en la escritura firmada.

Se comprueba que la comisión de apertura no concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada en la estipulación financiera CUARTA BIS de la escritura, en cuyo cálculo se integra esta comisión.

El capital del préstamo concedido en la primera escritura es de 125.000 €, de forma que la suma de 2.125 € que se reclama por este concepto se corresponde con un 1,7% de dicho capital.

Aunque no se aporta con la demanda ulterior documental respecto del pago de la comisión de apertura, la literalidad de la cláusula es expresivas del cobro por la entidad bancaria de la expresada comisión en el propio acto de otorgamiento.

Teniendo en cuenta todo cuanto se ha expuesto, y en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso la Sala considera que, si bien la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que los consumidores tomen conocimiento de estas y alcancen a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuyen, y su efecto económico, debe, sin embargo, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, la cláusula no es proporcionada en su importe.

Tanto la indicada sentencia del TJUE como la del Tribunal Supremo insisten en que para evitar la declaración de abusividad, el importe que debe abonar el consumidor en tal concepto debe guardar proporción con el importe del préstamo. De esta forma, aunque dichas resoluciones descarten expresamente como requisito de validez la prueba de la prestación de los servicios, tales servicios inherentes a la fase previa de concesión del préstamo, que además son prestados por el personal de la propia entidad y forman parte del normal desempeño de sus funciones dentro de la actividad económica bancaria de la prestataria, no pueden evaluarse de forma desproporcionada, muy por encima del mercado, generando un desequilibrio en perjuicio del consumidor, pues no debe olvidarse que se trata de una cláusula impuesta y pre-redactada por el banco que no es objeto de negociación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la pretensión de la apelante respecto de la cláusula contenida en la escritura de préstamo, al considerarse nula por abusiva.

CUARTO.- La impugnación del pronunciamiento sobre las costas, desestimado el recurso, y confirmada la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda inicial no puede prosperar, confirmándose tal pronunciamiento condenatorio a la entidad demandada de las costas de la instancia. Ello sin olvidar que la condena a la entidad es correcta incluso en el supuesto de estimación parcial de la demanda inicial, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, véase la STS 31 de enero de 2023 (ROJ:STS 280/2023- ECLI:ES:TS:2023:280), que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ:PTJUE 176/2020-ECLI: EU:C:2020:578), manteniendo ambos Tribunales la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo