Sentencia Civil 147/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 885/2024 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Demanda y contestación. Fundamento de la desestimación en sentencia de primera instancia y recurso de apelación.-

En orden a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y suplico de la misma, expuso el escrito rector que la actora CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L, era propietaria de un solar en la calle Jacinto Verdaguer, número 2, de la población de Ulldemolins, donde se construyó un edificio de viviendas. Con el antecedente de una solicitud de pliego de condiciones técnico-económicas de 64,95 kW a la distribuidora demandada, que dio lugar a diversas vicisitudes relatadas en la demanda, por la dirección facultativa de la promoción, se determinó que la potencia necesaria definitiva para dar suministro eléctrico, en baja tensión, al edificio, era de 96,691 kW y a tal efecto se solicitó a la empresa distribuidora demandada que emitiera pliego de condiciones técnico-económicas para la definitiva previsión de cargas, calculada conforme a la ITC BT-10 del Real Decreto 842/2002. En diciembre de 2009 la distribuidora remitió un escrito en que se indicaba que, para poder atender a la solicitud de potencia en baja tensión de 96,69 kW para el edificio de viviendas se debía abonar el importe de las instalaciones a realizar, que incluían la ampliación de la red de baja tensión (BT) (400 V), un nuevo centro de transformación (MT a BT), y ampliación de la red de media tensión (MT) (25.000 V) hasta el nuevo centro de transformación. En febrero de 2010 CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL recibió de la empresa distribuidora demandada, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, contrato de adhesión de fecha 10 de febrero de 2010, denominado pliego de condiciones técnico-económicas, con número de referencia de solicitud 0387922. Se exigió para la dotación de suministro eléctrico por medio de ese contrato de adhesión el pago sin IVA de 55.273,58 €, como importe por todas las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender el nuevo suministro, en baja tensión, de 96,69 kW para el edificio de viviendas. Se obligaba también a la cesión de suelo, habilitado por medio de realización de obra civil para la construcción de un local para albergar en su interior un aparataje eléctrico del centro de transformación. La empresa distribuidora demandada trasladó a la firma un documento, de fecha 22 de febrero de 2010, de pago en dos plazos del importe de 64.117,35 €, de este contrato de adhesión. La empresa distribuidora demandada giró dos facturas de fechas marzo de 2010 y 12 de abril de 2011, que se pagaron por la parte actora por medio de sus correspondientes trasferencias de fechas 31 de marzo de 2010, y 14 de abril de 2011. En fecha 15 de abril de 2010, la empresa distribuidora redactó y trasladó a la parte actora, documento de cesión de uso de local de transformación y constitución de servidumbre.

Se indica en la demanda que la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica obligaba a que ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) fuera quien asumiera el coste de la realización de las instalaciones de nueva extensión de la red, necesarias para atender a la solicitud de suministro eléctrico, pudiendo exigir solo la distribuidora los correspondientes derechos económicos de extensión por importe de 1.679,96 euros sin IVA. Por la fecha del pliego de condiciones técnicas, 10 de febrero de 2010, y por las condiciones técnicas y urbanísticas de la solicitud, esto es, solicitud de suministro para el conjunto de un edificio de viviendas, en régimen de propiedad horizontal, en baja tensión 400 V, potencia total del edificio 96,69 kW (inferior a 100 kW) y radicando el edificio en suelo urbano totalmente dotado urbanísticamente, el artículo 9.3 tercer párrafo, y el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, vigente desde el 19 de marzo de 2008, conforme Disposición final sexta, obligan a que las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros deben ser realizadas y soportadas por la empresa distribuidora de la zona, que solo puede facturar los derechos de extensión al contrario de lo que estableció el contrato de adhesión de 10 de febrero de 2010. En fecha 29 de enero de 2015 la actora se dirigió escrito a los Serveis Territorials en Tarragona, de la Dirección General de Energía de la Generalitat de Catalunya, a efectos de que la Administración determinara la obligación de la empresa distribuidora de ejecutar las instalaciones de nueva extensión de red. En la respuesta de la Administración a esta solicitud se indicó que la reclamación estaba prescrita en aplicación del artículo 121-21-b) CCCat. Recurrida en alzada esta resolución, en Resolución del Director General d?Energia de 7 de septiembre de 2016 se desestimó el recurso. Deducido recurso contencioso-administrativo contra esta decisión, se dictó en fecha 17 de enero de 2018 sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona que desestimó el recurso. Recurrida en apelación esta sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 17 de junio de 2019 declaró la falta de competencia de la Administración para resolver, de manera que, una vez pagadas, ejecutadas y cedidas las infraestructuras eléctricas a la empresa distribuidora, la Administración no es la competente para resolver la reclamación, y habría de dirimirse ante la jurisdicción civil. Con fundamento esencial en el artículo 9.3 tercer párrafo, y en el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, regulación que tiene su fundamento en la explotación por parte de las empresas distribuidoras de las redes de distribución eléctrica por medio de monopolio natural como declara el artículo 1.2 de la Ley 54/1997 y el artículo 2.2 de la misma Ley y en la consideración de que las normas reglamentarias solo le permitirían reclamar el importe de los derechos de extensión, se mantiene la nulidad de pleno derecho de la obligación contractual del solicitante de suministro eléctrico, de ejecutar y soportar las instalaciones de nueva extensión de red necesarias, por ser contraria a la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica. Sostiene la demanda que la empresa distribuidora demandada obligó a verificar un pago por medio del contrato de adhesión, que contenía el pliego de condiciones técnicas para disponer del suministro esencial de energía eléctrica, de forma contraria a la norma imperativa que regula la actividad de distribución eléctrica, lo que supuso para la actora un importe sin IVA de 55.273,58 €, cuando dicha instalación de extensión debía realizarla, a su costa, la empresa distribuidora demandada. La demandada solo podía exigir a la actora el importe resultante de aplicar a la potencia de 96,69 kW solicitada la cuota de extensión de 17,374714 €/kW, resultando unos derechos de extensión, sin IVA, exclusivamente de 1.679,96 € (96,69 kW * 17,374714 €/kW). El sector de la distribución eléctrica está regulado. El desarrollo reglamentario de la distribución de energía eléctrica se realiza por medio del Real Decreto 1955/2000 y su régimen económico por el Real Decreto 222/2008. La distribuidora solo podía percibir lo que reglamentariamente le correspondía. La cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de distribución de energía eléctrica, supone una discriminación del operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el de la electricidad, y la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora de distribución de electricidad, debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una obligación discriminatoria, no regulada, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia que afecta a un servicio especial. Considerando el pliego de condiciones un contrato de adhesión sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , Ley 7/1998, de 13 de abril, el artículo 8.1 determina la nulidad de las cláusulas contrarias a norma legal. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula, debe restituir la empresa distribuidora demandada al actor el importe que por dicha ejecución tuvo que soportar y costear, descontando los derechos de extensión calculados conforme a la norma económica reguladora de la actividad. Subsidiariamente se ejercita una acción de responsabilidad contractual, pues incurre la demandada en responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales, exigiéndole ilegalmente a la actora que acometiera y sufragara las obras de la red de distribución que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía ejecutar a la propia entidad demandada. Es dicho incumplimiento legal el que le permitió el beneficio que en consecuencia obtuvo la empresa distribuidora por la obtención de la instalación de nueva extensión de red necesaria sin coste alguno, instalación que era su obligación asumir conforme al artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y el artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008. Incurre la demandada en responsabilidad contractual, al no haber cumplido la obligación legal de costear la instalación de nueva extensión de red necesaria, que por normativa sectorial le corresponde, por lo que, sin necesidad de impugnar la validez del contrato pidiendo la nulidad del mismo o de la cláusula, lo que procede es la condena al pago a la demandada, en aplicación de lo previsto por los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil. Finalmente se alude a un enriquecimiento injusto de la distribuidora, pues pese a que era obligación de la empresa distribuidora el ejecutar y soportar la instalación de nueva extensión de red necesaria, conforme a la normativa que regula su actividad, la Ley sectorial 54/1997 y su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1955/2000 y posteriormente el Real Decreto 222/2008, dicha instalación fue obtenida por la empresa distribuidora sin coste para ésta, al ser exigida abusando de esa posición de dominio, y consecuentemente soportada por el actor solicitante para obtener el suministro esencial de energía eléctrica. El importe que de forma ilegal obtuvo la empresa distribuidora de la actora, es el resultado de descontar el importe de los derechos de extensión determinados por la norma, del importe que tuvo que soportar por la ejecución de la instalación de nueva extensión de red la demandante. Este importe resulta del cálculo 55.273,58 € - 1.679,96 € = 53.593,62 €, cantidad cuya condena se exige como consecuencia de la nulidad de la cláusula del contrato de adhesión o como indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual.

Se terminó suplicando en la demanda se declarase nula de pleno derecho la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red, y se condenase a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.U, anteriormente denominada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U, al pago a la actora con la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), más los intereses legales y con expresa imposición de las costas. Subsidiariamente se solicitó se condenase a la parte actora a indemnizar a la actora con el pago de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y, el enriquecimiento injusto obtenido, más los intereses legales y con expresa imposición de las costas.

La contestación a la demanda tras exponer una serie de resoluciones de Juzgados de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimaban pretensiones análogas a las deducidas en el pleito y exponer los hechos relevantes en el proceso, se opuso la existencia de cosa juzgada en el sentido de que la reclamación ya se había reputado prescrita, tanto por la Administración autonómica con competencia en la materia, como el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, considerando aplicable el artículo 121-21. b) CCCat. Caso de no entenderse aplicable la cosa juzgada, se invocó la prescripción de la acción en aplicación del citado plazo trienal, pues tomando como fecha del inicio del plazo de prescripción, tanto la fecha en que se aceptó el pliego de condiciones con el primer pago el 31 de marzo de 2010, como la fecha del último pago el 12 de abril de 2011, a la fecha de la reclamación administrativa el 29 de abril de 2015 (si bien consta presentada el 29 de enero de 2015), la acción habría prescrito. Se alegó la falta de legitimación activa, en la medida en que es evidente que todos los costes imputables a la construcción (valor del suelo, impuestos, material de construcción, costes de electrificación, dirección técnica), son repercutidos en el precio final de venta, y, por tanto, abonados por los compradores finales de las viviendas, siendo estos últimos quienes estarían legitimados activamente para solicitar el pago del coste que se les ha repercutido como clientes finales y de dictarse sentencia condenatoria se verificaría enriquecimiento injusto de la parte actora al estar percibiendo la actora dos veces el mismo importe. También se considera en contestación que la reclamación deducida contradice la doctrina de los actos propios. Se aceptó el pliego de condiciones. La solución técnica facilitada fue consensuada en plena conformidad con la parte actora y con las Administraciones implicadas. En este caso no solo se asumió el pliego de condiciones técnico-económicas en su totalidad, sino que, previa formalización de un contrato de fraccionamiento de pago, se abonó la ejecución de las obras con dos pagos el 31 de marzo de 2010 y el 12 de abril de 2011 y en fecha 15 de abril de 2010 se formalizó el convenio de cesión de uso de local para Centro de Transformación y la constitución de servidumbre. Se considera que no se pueden contradecir dichas actuaciones cuando han transcurrido 12 años desde el pago y habiéndose ya ejecutado y puesto en servicio las instalaciones. Se opone en la contestación que el artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000 remiten a resolver las discrepancias entre el solicitante y la empresa distribuidora al órgano competente de la Administración En ningún momento acudió la actora, con carácter previo a la ejecución de los trabajos a realizar y tal y como indica la normativa, a los organismos pertinentes para poner de manifiesto su disconformidad con el pliego de condiciones y estudio técnico emitido por la demandada, con el fin de que la Administración pudiera intervenir previamente a iniciar los trabajos. La cláusula cuya nulidad se pretende, (que es transparente y perfectamente entendible y más tratándose de una mercantil que tiene como objeto social la promoción inmobiliaria), podía haber sido objeto de discusión para que decidiera la Administración. También se opone que, si bien se solicita la nulidad de una cláusula del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, no se pide ninguna nulidad al convenio de cesión de local para centro de transformación y constitución de servidumbre eléctrica favor de Endesa Distribución Eléctrica, derivado del pliego cuya nulidad se solicita, suscrito tanto por la actora como por la demandada en fecha 15 de abril de 2010, convenio en el que de manera expresa cedió el uso del local en que se halla el centro de transformación construido para que se albergara el aparataje eléctrico y demás instalaciones. Tampoco se solicita la nulidad del contrato de fraccionamiento de pago de las obras de 22 de febrero de 2010. No deducida la acción de nulidad respecto a estos contratos subsisten con plenitud de efectos. Se considera que atenta contra la seguridad jurídica que se pretenda reclamar cantidades de un contrato perfeccionado y cumplido, tras 12 años de su pago. Se niega que el contrato concertado pueda ser calificado de contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, máxime cuando el propio artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, disponen la posibilidad al solicitante del suministro de la facultad de recabar la actuación arbitral de la Administración en el caso de discrepancias con las condiciones fijadas por la empresa distribuidora. Se mantiene que en la fecha en que se hizo la primera solicitud, luego sujeta a modificaciones hasta el pliego discutido, estaba vigente el artículo 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre determinando esta regulación que era el solicitante quien debía ejecutar a su costa la instalación de extensión necesaria. Por otra parte y para el caso de considerarse aplicable el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, no son normas imperativas ni reconocen derechos irrenunciables y, por este motivo, se permite que se hubiesen formalizado pactos al margen de dicho articulado. Se invoca el principio de libertad contractual ( art. 1255 del CC), la imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos ( art. 1256 CC) y el consentimiento efectuado por la actora y, por consiguiente, el perfeccionamiento del negocio jurídico, desde el primer momento de haber efectuado el pago del mismo ( art. 1.258 CC) . No se alega ni se considera concurrente vicio de consentimiento. Se opone también la contestación a las acciones ejercitadas subsidiariamente. En el caso de la acción de responsabilidad contractual porque no se deduce en ella pretensión de nulidad alguna. Y es que, siendo la acción ejercitada, con carácter subsidiario, la prevista en el art. 1.101 C., y no instando nulidad de clase alguna, se puede afirmar que ENDESA cumplió claramente con lo pactado (ejecutar las obras y conectar el suministro a la promoción), y, por consiguiente, desde este punto de vista, nada más se le podía pedir, debiéndose considerar que no ha habido incumplimiento contractual de ningún tipo. Tampoco ha existido enriquecimiento injusto, pues en cumplimiento del Convenio de cesión y constitución de servidumbre se emitió por la actora y se pagó por la demandada la factura por resarcimiento la cesión de las instalaciones a ENDESA, que vino motivada en virtud de un pliego de condiciones y convenio de cesión posterior formalizados ambos documentos, en plena conformidad entre ambas partes y sin haberse mostrado objeción alguna en ningún momento de la contratación. También se sostiene en contestación que, en caso de estimarse la nulidad instada, debían limitarse los efectos retroactivos de la misma para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora. Se interesa la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En auto dictado en fecha 21de septiembre de 2022 se desestimó la excepción de cosa juzgada.

Tras la celebración de la vista la sentencia dictada rechaza la prescripción de la acción al considerar que la acción de nulidad es imprescriptible y en orden a la acción de responsabilidad contractual el plazo de prescripción es decenal de acuerdo con el artículo 121-20 del CCCat y no debe reputarse transcurrido al interponerse la acción. Aprecia la sentencia falta de legitimación activa e indica que la instalación eléctrica ya fue transmitida por la actora a los propietarios de las viviendas y habiéndose transmitido la promoción, debe entenderse que forma parte de la misma la instalación pagada por la parte actora, que tiene por objeto dar suministro eléctrico a las viviendas. Dichas viviendas fueron transmitidas a un tercero que abonó un precio a la parte actora, debiéndose entender que, en el coste de las viviendas promocionadas, ejecutadas y vendidas, se encontraban los gastos que ahora se reclaman, es decir, aquellos que tenían por objeto dar el suministro eléctrico a las viviendas vendidas por la actora. En consecuencia, si la parte actora ya repercutió este coste a sus clientes, habría un enriquecimiento injusto de estimarse la pretensión, relacionado tal enriquecimiento con la falta de legitimación activa alegada por la demandada. De estimarse la demanda, dice la sentencia, la demandante estaría cobrando por unos gastos supuestamente repercutidos a un tercero a quien transmitió las instalaciones que fueron objeto del contrato. Por tanto, se absuelve a la parte demandada de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

El recurso de apelación de la parte actora, tras mostrar conformidad con el rechazo de la prescripción, impugna CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L el pronunciamiento de la sentencia que estima la falta de legitimación activa. Reseña que en el ejercicio de la acción de nulidad basada en el artículo 6.3 del Código Civil la legitimación corresponde a las partes contractuales obligadas en el negocio jurídico. No es cierto que se transmitiera a los compradores de las viviendas la instalación eléctrica ejecutada, como dice la sentencia, sino que las instalaciones relativas a la nueva extensión de la red fueron cedidas por la actora a la demandada. Se ha confundido en la sentencia la instalación de enlace que pertenece a la propiedad privada por hallarse después de la CGP, de las instalaciones de nueva extensión de la red, descrita técnicamente en el artículo 15.1 del Real Decreto 842/2002, único objeto del procedimiento, que transita siempre por la vía pública y está antes de la CGP. Se considera que la afirmación de que se ha verificado la repercusión del coste ilegal de las instalaciones de nueva extensión de la red es especulativa. Más al contrario, esta especulación, es contraria, tanto a la dinámica negocial del negocio inmobiliario sobre viviendas, de venta con precio acordado antes de la ejecución, por medio de contratos privados de venta, sobre plano, o de arras, para el financiamiento previo de la obra. Y es contraria, lo que es más que evidente, al propio hecho notorio, conforme artículo 281.4 de la LEC, de la crisis inmobiliaria iniciada en el 2008 y finalizada en 2018, y con un impacto absoluto, en 2010 y años posteriores, fecha de los hechos, que imposibilitaba cualquier tipo de especulación, incluida la que afirma la sentencia. Las consecuencias económicas de la exigencia técnica de la demandada, contraria a la norma reguladora de la actividad, fueron absorbidas por la actora, y no repercutidas a los compradores, pues evidentemente el mercado inmobiliario de nueva vivienda, y la escasa demanda de la misma, en un régimen, éste sí en competencia, ya no permitía la especulación y repercusión que se había venido verificando antes del 2008. Se niega cualquier enriquecimiento injusto, pues el precio de venta de un inmueble responde a razones de mercado y no simplemente a la repercusión de costes, resultando la excepción de falta de legitimación activa de incoherente postulación.

Alude el recurso a reiteración de la argumentación que ya se expuso en la demanda, si bien también introduce la apelación ciertas alegaciones novedosas que no realizó en fase preclusiva de alegaciones y que no cabe reputar admisibles de acuerdo con el artículo 456 de la LEC. Se verificó un beneficio injusto de la distribuidora con un correlativo perjuicio de la actora, pues la demandada obtuvo, sin coste, una infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, que no tenía derecho a exigir, que soportara el actor. Esta infraestructura eléctrica está económicamente valorada, a precio del año 2010 y en plena crisis inmobiliaria, en el importe, sin IVA, de 55.273,58 € y, por tanto, incrementa la demandada su patrimonio en ese importe. Esta infraestructura eléctrica sirve, y servirá, sin coste para la demandada, para ejercer su actividad económica. La atribución del coste de una instalación que luego se cedió a la demandada no tiene causa y se basa en un contrato de adhesión con cláusula nula. La demandada, obtuvo un beneficio patrimonial, que es injusto, cuando era la propia demandada quien la debía soportar a su costa la ejecución de la instalación, si era necesaria, citándose nuevamente las disposiciones reglamentarias que así lo amparaban, el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y los artículos 9.3, tercer párrafo y 10.1 a) y 2 del Real Decreto 222/2008. Además, quedó con la infraestructura para ejercer su actividad. Debería en aplicación del principio de la "restitutio in integrum", devolverse la propiedad de esa infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, a la actora como efecto de la restitución del artículo 1.303, consecuencia de la nulidad del 6.3, ambos del Código Civil. Pero tal "restitutio in integrum", es imposible por causas jurídicas, cuando ya se ha soportado ilegalmente, por la aplicación del artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008 que dispone "Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona".Como quiera que la restitución es imposible jurídicamente debe tener aplicación el artículo 1307 del Código Civil y debe valorarse económicamente la cosa a reintegrar. Esta valoración se efectúa en la suma reclamada de 53.593,62 euros, que es el importe, sin IVA, que se debe reponer, como diferencia entre el coste que soportó el actor por la infraestructura de extensión «instalaciones de nueva extensión de red», y lo que determina, de forma imperativa, la norma (55.273,58 € - 1.679,96 €). Se respetan los límites del enriquecimiento sin causa, de manera que se llega hasta donde se enriqueció la parte demandada y en la medida en que se empobreció la demandante.

Se reitera la nulidad ipso iure del artículo 6.3 de la obligación técnica de soportar la actora el coste de la extensión de instalación de la red de distribución. Reiterando argumentación de la demanda se mantiene que el sector de la distribución eléctrica se encuentra regulado y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en casos de acceso a la red de distribución de hidrocarburos, en STS 670/2013, de 29 de octubre de 2013 y en sentencia 675/2013, de 30 de octubre, tributan nulidad de pleno derecho, del artículo 6.3 del Código Civil, los contratos celebrados en las actividades energéticas reguladas, cuando los actos, exigencias o estipulaciones contractuales de los mismos son contrarios a las normas imperativas, que regulan esa actividad económica energética. Esta doctrina del Tribunal Supremo se considera aplicable a los contratos para el acceso a suministro energético, resultando que estos actos son inexistentes ante el derecho, y carecen de virtualidad para su aplicación. La cláusula contractual, como informó en el procedimiento el órgano administrativo competente en la materia, es contraria a la normativa reguladora de la distribución eléctrica y debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual o exigencia técnica, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada, y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante, prohibido por la ley, generando la nulidad de estos actos contrarios a las normas imperativas. Los actos son contrarios a las normas imperativas, por tanto nulos de pleno derecho, inexistentes y carecen de virtualidad para su exigencia o aplicación, así como cualquier otro acto que devenga de ese acto nulo; declaración judicial que supone como consecuencia, el reembolso o restitución del "importe" soportado por estos actos, exigencias y obligaciones técnicas nulas, al amparo de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil, como si los mismos nunca hubieran existido.

Se insiste en el recurso de apelación la procedencia en todo caso de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, quedando acreditado que existió una relación contractual entre las partes, la actora solicitante y la demandada empresa distribuidora, la demandada como distribuidora de energía eléctrica era plenamente conocedora, de la normativa del sector, que regula su actividad económica. Pese a ello, con mala fe, exigió e informó de una obligación técnica, a la actora, que la norma no contemplaba para el supuesto técnico y urbanístico. La demandada incurre en responsabilidad, por incumplir tanto sus obligaciones legales, como contractuales, exigiéndole, con mala fe, ilegalmente, que acometieran por la actora las obras eléctricas «instalación de nueva extensión de red» que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía costear a la propia entidad demandada.

Y para basar la responsabilidad contractual se alude novedosamente al apelar, lo que no se verificó en el escrito de demanda, al artículo 80.2 del Real Decreto 1955/2000, que exige de las empresas distribuidoras, como la demandada, que realicen un correcto asesoramiento contractual y este correcto asesoramiento, se exige desde el primer momento, en que el necesitado de suministro eléctrico solicita el pliego de condiciones técnico-económicas. Así lo determina la norma imperativa reguladora prevista en el artículo 103 del Real Decreto 1955/2000. Este exigido legalmente asesoramiento del artículo 103.1 y 2 del Real Decreto 1955/2000, se ha demostrado que no se realizó, quedando acreditado, que la demandada hizo lo contrario, esto es, desinformar, con mala fe, a la actora. Se indicaba que el pliego estaba redactado conforme a la legislación vigente, lo que implicó una información falsa e irreal y por tanto realizó una deficiente calidad de atención al solicitante, que supone la indemnización de daños y perjuicios con base al artículo 1.101 del Código Civil y a la propia norma sectorial, en su artículo 105.7 del Real Decreto 1955/2000. La empresa distribuidora demandada ha incurrido en responsabilidad contractual al no cumplir con su obligación de calidad individual en el asesoramiento y por mala fe contractual trasladar una información ilegal y contractual errónea con ocultación dolosa de las circunstancias concurrentes.

Además, tratándose de un instrumento contractual configurado mediante condiciones generales de la contratación, o cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato ha sido impuesta unilateralmente por una de las partes, resulta de aplicable la regla de la interpretación "in dubio contra stipulatorem" del artículo 6, "Reglas de interpretación" de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, también en aplicación del artículo 1.288 del Código Civil.

Mantiene en conclusión el recurso que sentencia apelada, permite y valida a la demandada colocarse por encima de la ley, tanto la común, como especialmente la sectorial, que regula imperativamente la actividad económica del sector eléctrico, actuando ante los necesitados solicitantes del servicio esencial, por medio de engaño, mala fe, y dolo contractual, obteniendo un enriquecimiento injusto, que deviene en perjuicio para el solicitante, pues no puede compensar de los compradores ese ilegal sobrecoste, de 53.593,62 €, en plena crisis inmobiliaria; y la demandada lo hace cuando ejerce la actividad, por medio de un monopolio natural, artículo 1.2, y sobre un servicio esencial, artículo 2.2, ambos de la Ley 54/2007, del sector eléctrico. Se solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda cuyos pedimentos reitera la apelación.

La parte apelada EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, SAU, se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Antecedentes de hecho relevantes en la resolución.-

1.- Tal y como reconocen ambas partes en los escritos de demanda y contestación la mercantil actora, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, se dirigió a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) solicitando que le emitiera Pliego de Condiciones Técnicas y Estudio Técnico, para una potencia total de 96,69 kW en baja tensión, para atender la electrificación de una nueva promoción de viviendas que iba a ejecutarse en la población de Ulldemolins (Tarragona), Calle Jacint Verdaguer, núm. 2. La potencia de electrificación fue determinada por la dirección facultativa de la obra de la actora en la previsión de cargas para el suministro en baja tensión, que se acompaña como documento 5 de la demanda.

2.- Según comunicación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (ENDESA) aportada como documento 6 del escrito rector y fechada el 9 de diciembre de 2009, se indica que el importe a satisfacer en concepto de trabajos para el nuevo suministro de 96,69 kW asciende a la cantidad de 86.171,60 euros más el IVA, incluyendo tanto el coste del punto de conexión a realizar por ENDESA, como los trabajos de baja tensión para la conexión del nuevo suministro a realizar por ENDESA ENERGÍA, S.A.U. Se indica que el cliente debe realizar la obra civil para alojar la CS y la CGP, que debe colocar en lugar de acceso libre y permanente desde la calle.

3- En febrero de 2010 ENDESA le comunicó al actor las condiciones técnico-económicas para que la solicitud de suministro de una potencia de 96,69 kW a las viviendas del bloque de la calle Jacint Verdaguer número 2 de Ulldemolins pudiese ser atendida. Tales condiciones, que describen las infraestructuras necesarias para el suministro solicitado, se redactaron el 10 de febrero de 2010 y constan aportadas como documento 7 de la demanda. Se describían, junto a un estudio técnico que reconoce realizado la parte actora las instalaciones de extensión al punto de conexión de la red eléctrica, cuya ejecución debía ser asumida por la solicitante y se fijaba como presupuesto, para el caso que la ejecución se efectuara a través de ENDESA DISTRIBUCIÓN en 55.273,58 euros más IVA, con un plazo de tres meses de vigencia de la referida oferta. Expresamente indicaba el pliego de condiciones que alternativamente las instalaciones de extensión podían ser construidas a elección del solicitante mediante cualquiera empresa autorizada y debían ser cedidas a la empresa distribuidora.

4.- Consta que la actora aceptó y dio plena conformidad al pliego de condiciones técnico-económicas de 10 de febrero de 2010 y encomendó los trabajos a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L., sin mostrar objeción alguna, pues, tal y como advera el documento 8 de la demanda, en fecha 22 de febrero de 2010 se firmó un convenio entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio. Se disponía el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida.

5.- Tal y como advera el documento 9 de la demanda se giraron dos facturas por ENDESA que fueron abonadas por la actora el 31 de marzo de 2010, (primer pago 50%: 32.058,68.-€) y el 14 de abril de 2011 (segundo pago 50%: 32.611,41.-€ al aumentar el tipo de IVA aplicable).

6.- En fecha 15 de abril de 2010 las partes formalizaron un Convenio de "cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7.

7.- Por último, en fecha 31 de diciembre de 2014, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación.

TERCERO. Falta de legitimación activa.-

En orden a la falta de legitimación activa apreciada en sentencia, debe revocarse tal pronunciamiento, debiendo concluirse que concurre tal legitimación en el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda.

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido".Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como "condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado".

Y en este caso, demandando CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L la nulidad de pleno derecho o ipso iure de una cláusula o condición en lo que se denomina un contrato de adhesión celebrado por las partes que, según se sostiene en la demanda, implicaba la imposición a la actora de la asunción indebida del coste de las obras de extensión de la instalación en contravención de normas imperativas aplicables, está claramente legitimada la actora, como parte que concertó el contrato en que se incluye la cláusula o condición que se reputa nula. Como es obvio, las partes en un contrato están legitimadas activa y pasivamente cuando se demanda la nulidad total o parcial del contrato que celebraron. También está legitimada CONSTRUCCIONES J. MIRÓ, S.L para el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, como parte que aceptó el pliego de condiciones en que se imponía, indebidamente según se sostiene, que asumiera el coste de las instalaciones de extensión y efectivamente pagó las facturas en que se recogía tal coste de ejecución. Y tampoco hay razón para negar la legitimación activa "ad causam" para la acción de enriquecimiento injusto, en la medida en que precisamente en ese pago que reputa indebido o sin causa y que enriqueció a la parte demandada con correlativo empobrecimiento para la parte demandada que lo realizó, se generó a raíz del contrato celebrado para dotar a la promoción de suministro eléctrico.

Verifica la sentencia para negar la legitimación activa lo que constituye una conjetura, ausente totalmente de prueba en el procedimiento y es que, al vender las viviendas de la promoción, CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L repercutió el coste pagado a ENDESA por las instalaciones de extensión. Se desconoce totalmente en este proceso en qué fecha y a qué precio se concertaron los contratos de venta de los adquirentes de las viviendas y cuál fue el coste que asumió la promotora en la ejecución total de la obra, como para afirmar, como pura hipótesis especulativa, que pudo repercutirse ese coste. No hay razón para sostener que la estimación de la demanda implicaría un enriquecimiento injusto para la demandante al no adverarse que mediara efectiva repercusión del coste pagado por la actora a ENDESA, sin necesidad de acudir a la alegada afectación en los precios de la vivienda por la crisis inmobiliaria que pudo afectar a la promoción.

Por otra parte, esta Sala también hace suyos los argumentos de la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: SAP B ) Sentencia: 867/2024, Recurso: 842/2023, que en un caso muy parecido al presente en que también se demanda por la promotora a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, la devolución del coste pagado por la actora de unas obras para acceder al suministro de una promoción, que reseñó:

"Tampoco parece ajustado entender que el hecho de haber repercutido este coste a los adquirentes finales de las viviendas, como gasto derivado de la promoción, pueda suponer un impedimento para que prospere la acción idónea a la pretensión de la actora. Al menos hipotéticamente, si fuesen ciertos los relatos y la fundamentación de la actora, ESPAIS ONDARA, S.L. habría sufrido un perjuicio, por el coste abonado de manera indebida, y en caso de haberlo repercutido a los adquirentes éstos también resultarían a su vez perjudicados. No parecería de recibo impedir el ejercicio de la acción en contra de la entidad causante de ese perjuicio, ni por la perjudicada directa ni por quienes lo hubiesen sido posteriormente. La demandada no sería parte en las relaciones jurídicas tenidas por la actora con terceros, y no podría sostener, como motivos de oposición, el contenido de aquellos contratos, que en realidad le es desconocido".

Por tanto, procede revocar la sentencia en orden al pronunciamiento desestimación de la demanda por falta de legitimación activa, lo que obliga a esta Sala asumir la instancia.

CUARTO: Nulidad de la cláusula que atribuye a la actora el coste de las instalaciones.-

Incumbe ocuparse de la pretendida nulidad ipso iure de la cláusula que, en el pliego de condiciones técnico-económicas para dotar de suministro a la promoción que elaboró ENDESA el 10 de febrero de 2010 y que fueron aceptadas por la actora, determinaba la atribución a la promotora del coste de las instalaciones de extensión para la conexión a la red de distribución.

La nulidad se basaba en la demanda en la incompatibilidad con normas administrativas que se reputaban de carácter imperativo en la regulación de una nueva conexión a la red de distribución. Si bien es extensa, conviene reproducir en esta resolución la regulación en la materia. Las normas aplicables en ese momento temporal, según la redacción vigente a febrero de 2010, venían establecidas en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y en Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

El art. 45.1. del Real Decreto 1955/2000 que regula los criterios para la determinación de los derechos de extensión dispone: "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW.

b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.

Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente. En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas a la empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto.

La construcción de estas líneas estará sometida al régimen de autorización previsto en el Título VII del presente Real Decreto para las líneas de distribución".

Y dispone el artículo 45.4, tras regular la solicitud de suministro en suelo urbano que no disponga de la condición de solar y en suelo urbanizable:

"4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente"

(...)

El artículo 46 del citado Real Decreto 1955/2000 dispone respecto a la potencia y tensión del suministro:

"La elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante teniendo en cuenta un desarrollo racional y óptimo de la red, con el menor coste y garantizando la calidad del suministro. En caso de discrepancia resolverá el órgano competente de la Administración.

Tendrán la consideración de suministros en baja tensión aquellos que se realicen a una tensión inferior igual a 1 kV, no pudiéndose atender suministros con potencia superiores a 50 kW, salvo acuerdo con la empresa distribuidora.

La determinación de la potencia solicitada en los suministros en baja tensión se establecerá de acuerdo con la normativa vigente.

Serán suministros en alta tensión aquellos que se realicen a una tensión superior a 1 kV, sin que exista límite de potencia. El suministro en alta tensión se llevará a cabo a la tensión acordada entre la empresa distribuidora y el solicitante entre las disponibles, teniendo en cuenta las características de la red de distribución de la zona.

En el caso de existir una tensión a extinguir y otra normalizada, se considerará únicamente esta última como disponible".

El artículo 9 del Real Decreto 222/2008 relativo a la extensión de las redes de distribución y en su redacción anterior al Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, establece: "1. Se denomina «extensión natural de las redes de distribución» a los refuerzos o adecuaciones de las instalaciones de distribución existentes a las que se conecten las infraestructuras necesarias para atender los nuevos suministros o la ampliación de los existentes, que respondan al crecimiento vegetativo de la demanda. Dichas infraestructuras deben ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución responsable de las mismas en la zona y reconocidas en la retribución correspondiente a cada distribuidor. A estos efectos, se entiende por crecimiento vegetativo de la demanda el aprobado por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla en los planes de inversión y desarrollo de las redes propuesto por las empresas distribuidoras.

La extensión natural de las redes de distribución de la empresa distribuidora i se reflejará en planes de inversión de acuerdo al artículo 41 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que serán remitidos a las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía afectadas, para su aprobación en su caso, en el ámbito de sus competencias. Estos planes anuales de inversión serán comunicados a la Comisión Nacional de Energía, que deberá realizar un informe para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la adecuación a las necesidades de los consumidores de dicho plan.

2. Se denominan «instalaciones de nueva extensión de red» a las instalaciones o infraestructuras de red que sea necesario realizar para la atención de solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, que no respondan a crecimientos vegetativos de la demanda, desde la red de distribución existente hasta el primer ele-mento propiedad del solicitante, en las condiciones reglamentarias de seguridad, fiabilidad y calidad de servicio. A estos efectos se entenderá por solicitante la persona física o jurídica que solicita el suministro, sin que necesariamente tenga que contratar el mismo.

3. En todos los casos de instalaciones de nueva extensión de red, las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, que deberá tener en cuenta criterios de desarrollo y de operación al mínimo coste de las redes de distribución garantizando la calidad de suministro. El solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. En caso de discrepancia entre el solicitante del suministro y el Gestor de la Red de distribución, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente. A tales efectos, el Gestor de la Red de distribución deberá aplicar las normas técnicas, constructivas y de operación a tener en cuenta en dichos desarrollos, contenidas en los correspondientes procedimientos de operación de la actividad de distribución de energía eléctrica y normas particulares aprobadas por la administración competente.

Cuando las nuevas instalaciones de extensión de redes puedan ser ejecutadas por varios distribuidores existentes en la zona, la Administración competente determinará, siguiendo criterios de mínimo coste, con carácter previo a su ejecución, cuál de ellos debe asumir dichas instalaciones como activos de su red de distribución.

Las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que con carácter previo a la necesidad de suministro eléctrico cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, definido según lo establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , serán realizadas por la empresa distribuidora de la zona, dando lugar a la aplicación de los correspondientes derechos de extensión siempre que no estén incluidas dentro del correspondiente plan de inversión. Las modificaciones consecuencia de los incrementos de potencia solicitados en un plazo inferior a tres años se considerarán de forma acumulativa a efectos del cómputo de potencia y serán costeadas, en su caso, por el solicitante teniéndose en cuenta los pagos efectuados por derechos de acometida durante ese periodo.

Para el resto de instalaciones de nueva extensión necesarias para atender las solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, con base en las condiciones técnicas y económicas a las que se refiere al apartado 3 de este artículo, el coste será de cuenta de sus solicitantes, sin que proceda el cobro de derechos extensión.

Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona, excepto si el solicitante es una empresa distribuidora, que se responsabilizará desde ese momento de su operación y mantenimiento. Cuando existan varias empresas distribuidoras en la zona a las cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichas empresas distribuidoras deberán ser cedidas, con carácter previo a su ejecución y siguiendo criterios de mínimo coste. El titular de la instalación podrá exigir la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros, a favor de los consumidores suministrados por dicha instalación, por una vigencia de mínima de diez años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de terceros. Este periodo mínimo de diez años, podrá ser ampliado excepcionalmente por el órgano correspondiente de la Administración competente en casos debidamente justificados. Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación.

4. Ante discrepancias entre el promotor y el distribuidor, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión".

El artículo 10 del RD 222/2008 dispone:

"1. Los derechos de acometida podrán incluir los siguientes conceptos:

a) Derechos de extensión, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, por las instalaciones de nueva extensión de red necesarias que sean responsabilidad de la empresa distribuidora en aplicación del artículo anterior.

b) Derechos de acceso, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por cada contratante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, cuyo abono procederá, en todo caso, por su incorporación a la red.

c) Derechos de supervisión de instalaciones cedidas, siendo éstos la contraprestación económica por la supervisión de trabajos y realización de pruebas y ensayos previos a la puesta en servicio, a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, que opten por la ejecución directa y posterior cesión de las instalaciones.

2. El régimen económico de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios se establecerá por orden ministerial, previo informe de la Comisión Nacional de Energía y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos mediante la aplicación de un baremo por potencia y nivel de tensión en € por kW de potencia solicitada en extensión y contratada en acceso, de forma que se asegure la recuperación de las inversiones y gastos en que incurran las empresas distribuidoras. Los ingresos por derechos de extensión, acceso y supervisión de instalaciones cedidas se considerarán, a todos los efectos, retribución de la actividad de distribución.

3. Las cantidades a pagar por derechos de acometida serán fijadas por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla dentro de un margen ± 5% de los derechos establecidos en la orden ministerial a la que se hace referencia en el apartado 2 del presente artículo. Estos derechos serán función de la potencia que se solicite y de la ubicación del suministro. En aquellas comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía en las que no se haya desarrollado el régimen económico de los derechos de acometida, se aplicará el régimen económico establecido en la aludida orden ministerial.

4. La empresa distribuidora será responsable y asumirá el coste del entronque y conexión de las nuevas instalaciones a la red de distribución existente, sin perjuicio de dar cumplimiento a la normativa y protocolos de seguridad.

5. En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución".

En primer término, sostuvo la parte demandante en la demanda, aunque no incide especialmente en esta fundamentación el recurso, (aludiendo novedosamente al recurrir y de manera inadmisible ex artículo 456 de la LEC a los parámetros para la "restitutio in integrum" por imposibilidad jurídica de reintegrar la instalación ejecutada a la actora de acuerdo con el artículo 1307 del Código Civil) , que el contrato celebrado para el acceso a la distribución eléctrica entre la parte actora y ENDESA era un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que estaba sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Se razonaba que la cláusula que atribuía el coste de la instalación de extensión al promotor era nula en aplicación del artículo 8.1 de dicha Ley, precepto que dispone:" 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.".Sin embargo, no considera esta Sala que el pliego de condiciones económico-técnicas que fue aceptado por la parte actora constituya un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación.

Dispone el artículo el art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, serían:

- La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.

- La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.

- La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.

- La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Pues bien, el establecimiento de las condiciones económico-técnicas para atender por la distribuidora eléctrica, que actúa en régimen de monopolio en esa zona, una determinada solicitud de un determinado suministro, en un punto y con unas características determinadas, atención a una petición de suministro que ha de someterse a la profusa normativa que regula la distribución eléctrica y bajo el control y supervisión de la Administración competente, no cabe considerar que determine un contrato de adhesión y que la cláusula impugnada sea una condición general de contratación prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos a celebrar en el futuro. No resulta, pues, aplicable el artículo 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación.

Insiste en todo caso la parte apelante que la contrariedad de esta cláusula contractual que se basaría en el artículo 6.3 del Código Civil Sobre la cuestión relativa a la contrariedad a las normas administrativas de los acuerdos privados o pactos contractuales, la STS de 29/10/2013, aludida por la parte apelante, señala que la reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006, ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

Pues bien, en este caso, al contrario de lo que entiende la parte apelante esta Sala considera que propiamente no se ha quebrantado el pliego de condiciones normas administrativas de carácter imperativo en el acceso a la distribución, en la medida en que la distribución de los costes en el caso de «instalaciones de nueva extensión de red», que es el supuesto de que se ocupa, no existen propiamente en la contratación entre sociedades mercantiles normas imperativas de obligado cumplimiento y observancia por la distribuidora en materia de distribución de los costes y gastos de la nueva instalación. Tales gastos y costes son susceptibles de negociación entre las partes y vienen determinados en el pliego de condiciones que, objeto de traslado a la parte actora, fue plenamente aceptado por la misma, hasta el punto de que se concertó inmediatamente después un convenio en fecha 22 de febrero de 2010 entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, (era perfectamente factible que la actora hubiera encomendado la ejecución a otra empresa autorizada y la misma reconoce su elección en la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 al documento 11 de la demanda ). También se acordó el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar el suministro a la infraestructura concluida. Y la plena aceptación de las condiciones económico financieras del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, se puso manifiesto en el pago del 50 % del importe de los trabajos el 31 de marzo de 2010 y en el pago de la otra mitad el 50 % el 14 de abril de 2011. De hecho la primera vez que se pretende discutir ese pago es con la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 que se aporta como documento 11 de la demanda, casi cinco años después de la aceptación de las condiciones y del primer pago. La demanda está presentada el 22 de abril de 2022, más de 12 años después de la aceptación de las condiciones y del convenio de ejecución de las obras y el fraccionamiento de pago.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2024, recurso de apelación 842/2023, hace una muy razonada y acurada exposición de los argumentos que llevan a considerar que la asunción de costes de las instalaciones de nueva extensión de red son negociables por las partes y las normas administrativas tienen naturaleza dispositiva, como avala el hecho de que en caso de discrepancia en la distribución de los costes las partes pueden remitirse a la Administración, lo que no verificó en momento alguno la parte demandante y solo verificó una vez ejecutada la obra y más de cinco años después de aceptado el pliego de condiciones y verificado el primer pago del mismo. Reseña la citada sentencia cuya argumentación, jurídicamente muy razonada, asume esta Sala:

" II.-)Es cierto, en definitiva, que los derechos de acometida (extensión y acceso), son una materia económica regulada, y los costes están definidos reglamentariamente.

Eso sí, el hecho de que exista una normativa que rija los criterios de atribución de gastos de acometida, y su distribución entre promotor-solicitante y empresa distribuidora, cada vez que se produce una petición de nuevo suministro o una ampliación de potencia de uno ya existente, no significa necesariamente que se trate de una norma imperativa cuya contravención haya de suponer, necesariamente, la nulidad de todo o parte del negocio jurídico perfeccionado.

Y ésa es la razón principal por la que, a criterio de este tribunal, la demanda presentada por ESPAIS ONDARA, S.L. no puede estimarse, y por la que su recurso de apelación ha de ser forzosamente desestimado.

Como ya se ha expuesto, el art. 45 del Real Decreto 1955/2000 regula los "Criterios para la determinación de los derechos de extensión", y para su regulación distingue los casos de suministro en suelo urbano que tenga la condición de solar (apdo. 1), suministro en suelo urbano que no disponga la condición de solar (apdo. 2), suministro en suelo urbanizable (apdo. 3), y suministro en suelo no urbanizable (apdo. 5).

Pero, en especial, el apdo. 4 de dicho precepto dice: "4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente·". De este precepto puede deducirse que, cuando no existan discrepancias entre las partes, y los criterios de atribución queden fijados en el Pliego de Condiciones de común acuerdo entre solicitante y empresa distribuidora, ningún mecanismo de verificación deberá aplicarse. Los criterios de atribución de los gastos de acometida serán, en todo caso, negociables.

Esta conclusión, además, es lógica si se tiene en cuenta que las peticiones de nuevos suministros o de suministros ya existentes no constituyen una operación de consumo. Las empresas distribuidoras de energía, a diferencia de las comercializadoras, no llevan a cabo una actividad empresarial en el mercado, en competencia con otras empresas del sector, sino que desarrollan su actividad en régimen de monopolio en una determinada zona, con pleno sometimiento a la normativa y a la supervisión que realice la administración pública competente. No cabe entender que los pactos y acuerdos que se recojan en un pliego de condiciones haya de someterse a la normativa sobre condiciones generales de la contratación. La empresa distribuidora no concurre en el tráfico económico en competencia con otros profesionales del sector, sino que en todo caso el contenido de los pactos o cláusulas que se contengan en los pliegos podrán ser objeto de supervisión y control, directamente, por la administración competente. Además, cuando la solicitud se lleva a cabo, como en este caso, por una entidad profesional en el sector de la construcción, que actúa como promotora de un edificio destinado a viviendas y locales, que posteriormente serán vendidos a terceros, es claro que la solicitante de suministro eléctrico no ostenta el carácter de consumidora.

Del mismo modo, como también se ha expuesto, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 distingue entre "extensión natural de las redes de distribución" e "instalación de nueva extensión de red". Sólo en el primer caso se prevé que las infraestructuras deberán ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución; en el segundo, dependerá de las circunstancias y características del suministro. La distinción respecto de cuándo se dará una "extensión natural de las redes de distribución" o una "instalación de nueva extensión de red" dependerá de circunstancias que no siempre aparecerán como objetivas e irrefutables, sino que en su caso podrán ser objeto de valoración, como lo sería el concepto de "crecimiento vegetativo". Y, en la medida en que se trataría de un concepto sometido a apreciación, lo que las partes hayan podido pactar en cada caso, como fruto de su autonomía negocial, habría de entenderse prevalente respecto de cualquier directriz o criterio predispuesto en norma legal o reglamentaria.

La norma general del art. 46 del Real Decreto 1955/2000 , citado en la sentencia apelada, establece que la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante. Sin embargo, en los casos de "instalación de nueva extensión de la red", las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, garantizando la calidad del suministro. Eso sí, el solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. Y, en caso de discrepancia, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente.

Pero, en todo caso, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 se cierra con otra previsión clara respecto de la posibilidad de que las partes puedan pactar las condiciones en que se produzca la atribución de gastos. El apdo. 4 de dicho precepto, que ya ha quedado trascrito, establece que en caso de discrepancia entre promotor y distribuidor, las comunidades autonómicas y ciudades de Ceuta y Melilla "resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión". Es decir, si no existe discrepancia entre las partes, es evidente que los criterios de reparto y asignación de los pagos deberán ser los establecidos en el Pliego de Condiciones.

Es evidente que el hecho de no haber acudido a la administración competente para plantear una controversia sobre atribución de gastos no ha de impedir ejercitar las acciones que se consideren procedentes en vía civil. El planteamiento de una reclamación previa en vía administrativa no opera como un presupuesto de procedibilidad en la vía jurisdiccional civil. No obstante, lo que sí resulta claro es que la previsión de un régimen de resolución administrativa de conflictos en caso de discrepancia entre las partes implica que las normas legales y reglamentarias sobre atribución de gastos de acometida de suministro eléctrico no son indisponibles (máxime cuando, como se ha visto, se remiten a criterios susceptibles de valoración y apreciación). Y, por tanto, se trata de criterios legales y reglamentarios han de ceder ante la negociación que pueda darse entre empresa distribuidora y solicitante.

Y, en último término, y por si quedase alguna duda de lo que acaba de exponerse, el art. 10.5 del Real Decreto 222/2008 constituye una muestra clara de que en este caso no estamos ante una norma imperativa de orden público que haya de regir en todo caso, sin posibilidad de negociación entre las partes. Así, el art. 10 del Real Decreto 222/2008 regula la retribución por acometidas, distinguiendo los conceptos que se integran en los derechos de acometida, la previsión de una orden ministerial que establezca su régimen económico y la fijación de precios. Pero, finalmente, el apdo. 5 de dicho precepto dice: "En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución". Es decir, en último término, la norma reglamentaria que establezca los precios fijos de acometida no será una norma estricta y vinculante ni siquiera para la empresa distribuidora, que podrá considerarse legitimada para no cobrar estos conceptos, sin más limitación que el acogerse a un principio de igualdad y aplicar la misma exención a todos los consumidores de su zona de distribución.

En conclusión, este tribunal entiende que en este caso no existe una norma imperativa que necesariamente haya de regir los criterios de atribución de gastos entre las partes. Por tanto, no existe motivo para que la actora pueda ahora pretender desvincularse de lo pactado en el Pliego de Condiciones, pretendiendo la nulidad de los acuerdos que ella misma aceptó y asumió con su firma"

Debe también destacarse que el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018, ha establecido como doctrina que respecto a la distribución de costes y trabajos derivados de las condiciones técnico-económicas en el acceso a la distribución eléctrica, que la actuación de la Administración se limita a la función arbitral con arreglo a los artículos 45 ( artículo 25 del Real Decreto 1048/2013 ) y 46 del RD 1955/2000, con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y aceptación de la oferta correspondiente por las partes intervinientes. La Administración no ostenta competencia para resolver discrepancias sobre trabajos ya realizados en virtud de convenio entre las partes. Ello avalaría el carácter dispositivo de las normas sobre distribución de los costes.

Precisada en todo caso la normativa de concreción al caso concreto (por ejemplo cuándo el terreno que radica en suelo urbano y tiene la condición de solar cuenta con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, según lo estrictamente establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo) y no tratándose de normas imperativas las que rigen de la distribución de los costes en la conexión a la instalación, pudiendo ser objeto de pacto específico entre las partes, con la posibilidad de haber acudido a la Administración competente en caso de discrepancia, no cabe mantener la nulidad de pleno derecho de la atribución de esos costes al solicitante por transgresión de normas imperativas con fundamento en el artículo 6.3. En este caso se aportan por la propia parte actora como documento 12 de la demanda las alegaciones que verificó ENDESA a la Administración en fecha 16 de marzo de 2015, en que adjunta un mapa la situación que tenía la red de distribución en el momento de la solicitud. Si bien no se duda en base a la certificación del Ayuntamiento aportada como documento 1 de la demanda y fechada el 9 de septiembre de 2009 que el terreno donde se ejecutó la promoción era un solar urbano con las características de los art. 27 y 29 del Decreto Legislativo 1/2005, no había conexión directa a la red de suministro eléctrico y el terreno no estaba precisamente al lado del Soporte Transformador XR144 y del Transformador 55078. El Centro transformador 57678 ya estaba descartado para la conexión por hallarse muy alejado. El escrito pone de manifiesto que se barajaron diversas alternativas en conversaciones, no solo el promotor, sino también el Ayuntamiento y Carreteras de la Generalitat. Y también se indicó en ese escrito presentando ante la Administración el 16 de marzo de 2015 que el dimensionado de las instalaciones de la red de distribución a construir estuvieron condicionadas totalmente a las necesidades reales del promotor en base a unos acuerdos adoptados para que la viabilidad del suministro se efectuase en el tiempo ajustado a la necesidad del promotor en la entrega de las viviendas.

Debe además tenerse en cuenta, a efectos de la procedencia de atribuir el coste de las obras al promotor en un suministro solicitado de 96.69 kW en baja tensión, el factible amparo en la aplicación del artículo 45.1 RD 1955/2000, en su redacción vigente en febrero de 2010, antes de su derogación expresa operada por Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, como ya planteó el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Tarragona en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). Dicho precepto que volvemos a reproducir indicaba "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar,siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW(...)" Y reseña el precepto: "Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria..."

Por otra parte, no se considera coherente en el ejercicio de la acción de nulidad que únicamente se combata de manera aislada en el suplico de la demanda la cláusula contractual de lo que se denomina contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922 de fecha 10 de febrero de 2010, exclusivamente en lo relativo a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y, sin embargo, no se impugne, ni se pretenda la nulidad, del convenio en que se plasmaba la aceptación de las condiciones técnico-económicas, aportado al documento 8 de la demanda, contrato de fecha 22 de febrero de 2010 y en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio, asumiendo claramente la demandada el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida. Tampoco está impugnado el convenio concertado por las partes de fecha 15 de abril de 2010 de "Cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7. No debe olvidarse además CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA una factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación. La regulación contractual que rige la relación entre las partes está constituida, no solo por el pliego de condiciones de contenido parcialmente impugnado, sino también por los dos convenios posteriores de 22 de febrero de 2010 y de 15 de abril de 2010, que están ausentes de impugnación, comportando especialmente el convenio de 22 de febrero de 2010 el compromiso de pagar las obras cuyo pago se fracciona y cuya devolución se pretende, prescindiendo interesadamente la parte actora que fue compensada por la cesión en 10.195,82 euros.

No cabe la invocación del artículo 1288 del Código Civil en el sentido de que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que haya causado la oscuridad, pues en este caso no hay oscuridad alguna en el pliego de condiciones que determina de manera clara y transparente que el coste de la instalación lo asumía la promotora, dándose incluso la posibilidad de que un tercero debidamente autorizado recibiera el encargo de la ejecución . Al margen de que como hemos visto no considera esta Sala que nos encontremos ante un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, debe recordarse en la impugnación de una cláusula del contrato, que la parte actora no tiene la condición de consumidor al tratarse de una empresa promotora en el ejercicio de su actividad empresarial y ya ha dicho el Tribunal Supremo, aún en el supuesto de tratarse de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 |, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Esta doctrina esta reiterada en STS de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812). No son admisibles tampoco y están carentes de justificación jurídica las alegaciones de abuso de posición dominante y desde luego no se ejercita, ni competería conocer a la jurisdicción civil ordinaria, una acción de defensa de la competencia.

En un caso en que, como el de autos una entidad promotora reclamaba de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L la devolución del coste de la ejecución de unos trabajos de extensión de la red que se le habían atribuido en un pliego de condiciones aceptado, la sentencia 312/2022, de 9 de junio de 2022, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación 228/2021, reseña:

"Se extrae así que la actora asumía el coste de los trabajos previstos para la extensión de red, cediendo las instalaciones ejecutadas a "Endesa Distribució Elèctrica, S.L.U." para su explotación. Tales compromisos se expresan se forma clara y transparente en el pliego y posterior convenio, lo que impide en todo caso la aplicación del artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación , o del artículo 1.288 del Código civil , sobre todo si se tiene en cuenta que la contratante que ahora apela se trata de una sociedad mercantil, dedicada a la promoción inmobiliaria y, en tal condición, es o debe ser conocedora del contenido de los contratos que suscribe y sus consecuencias".

Debe descartarse la nulidad pretendida en el suplico de la demanda de la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y la correlativa devolución de la cantidad pagada de 53.593,62 euros, pues tal pago se verificó en base a un contrato sin oscuridad alguna y plenamente aceptado por la parte actora. No hay razones para sostener, como alude novedosamente el recurso, a la ausencia de causa, ni procede ocuparse de la imposibilidad jurídica de reintegrar las obras a la parte actora con base a la novedosa alegación de la aplicación del artículo 1307 del Código Civil, pues no se decreta la nulidad, ni hay que ocuparse de los efectos de la pretendida aplicación del artículo 1303 del Código Civil.

QUINTO: Acción subsidiaria de responsabilidad contractual.-

En orden a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio";por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que "son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto".El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

En este caso partiendo de pactos contractuales válidos suscritos al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones del pliego de 10 de febrero de 2010 fueron ofertadas por ENDESA y plenamente aceptadas por la demandante concurriendo así consentimiento, objeto y causa en el contrato, de acuerdo con el artículo 1261 del Código Civil y además lo pactado fue ratificado por dos convenios firmados por las partes el 22 de febrero de 2010 y el 15 de abril de 2010 a los que nos hemos referido anteriormente, no se acredita incumplimiento contractual alguno, cuya prueba corresponde a la parte actora. En ningún momento se alude a defectuosidad de las obras de conexión a la red de distribución que finalmente fueron encomendadas a la demandada, las facturas emitidas conforme al acuerdo de fraccionamiento de pago fueron debidamente pagadas por la demandante y además recibió la compensación establecida por la cesión del local dedicado a Centro de Transformación. No se indica en momento alguno que no se haya dado suministro a la potencia solicitada, ni que los cálculos para el acceso a la red de distribución o la solución técnica elegida hayan sido incorrectos. No puede aludirse a un incumplimiento de normas imperativas como base de la responsabilidad contractual cuando, como hemos puesto de manifiesto, la regulación aplicable no excluía ni la atribución del coste al promotor, ni el acuerdo de distribución de los costes como efectivamente se realizó y, desde luego, se aceptó con claridad por la parte actora. No se acredita la responsabilidad contractual demandada, siendo que lo pactado entre ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U y la demandante generaba obligaciones recíprocas para las partes y no puede quedar al arbitrio de una de ellas que, una vez consumado el contrato y ejecutadas sus prestaciones, se le reintegre a la parte actora el pago acordado en el contrato en virtud de una pretendida responsabilidad contractual y ejercitando la acción en una demanda presentada 12 años después de aceptado el contrato, siendo el coste de las obras voluntariamente aceptado y pagado. Ello en aplicación de los artículos 1089, 1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil.

Y es inadmisible la pretensión novedosa en la alzada relativa a que se pretenda fundar la responsabilidad contractual en apelación en el alegado incumplimiento del deber de correcto asesoramiento contractual, incumplimiento de la calidad del servicio, con novedosa invocación del artículo 80.2 y 103.1 y 2 y 105.7 del Real Decreto 1955/2000, alegando ser engañosa y ejecutada con engaño y mala fe contractual la inclusión en el pliego de la expresión "D'acord amb la legislació vigent(...)" para atribuir un coste indebido a la parte actora . Al margen de que no se está haciendo referencia en los preceptos mencionados al concreto supuesto de solicitud de acceso a la red de distribución con la ejecución de nuevas instalaciones y se no justifica mínimamente en qué medida podía reclamarse la suma de 53.593,62 euros como indemnización de daños y perjuicios en nexo causal acreditado con la alegada ausencia de asesoramiento, tales alegaciones son inadmisibles procesalmente en la alzada por su carácter novedoso, ex artículo 456 de la LEC. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

Por otra parte, parece insinuar la parte recurrente que fue inducido a error por dolo de la distribuidora. Pues bien, cabe reseñar que la parte actora se dedica a la promoción y venta de viviendas. Según la escritura de poder para pleitos acompañada a la demanda su objeto social es la promoción y construcción de cualquier obra o edificación. Nada induce a considerar que fuera desconocedora de la normativa en materia de suministro eléctrico, al margen de contar la obra con la correspondiente dirección facultativa. Ni se ejercita una acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento, que además habría caducado, ni se advera conducta engañosa o dolosa alguna de la distribuidora que, tras haber manejado diversas alternativas, presentó una solución técnica especificada en el estudio técnico EKOIQ, a que hace referencia la reclamación administrativa presentada el 29 de enero de 2015 por la parte actora, precisando la actuación que debía acometerse en baja tensión, media tensión y en el local de transformación y se redactó un pliego con contenido inequívoco y transparente, perfectamente asequible y congnoscible para una empresa dedicada a la promoción.

SEXTO. Acción de enriquecimiento injusto y actuación en contra de los propios actos.-

Según la jurisprudencia, son requisitos del enriquecimiento injusto:

a) Aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 ).

b) Correlativo empobrecimiento de la contraparte, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans;

c) La conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento, y

d) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

No se da el enriquecimiento injusto cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

En este caso el pago que realizó la actora de las obras que pretende se le sea reintegrado se efectuó en base a un contrato válido, como hemos visto. El desplazamiento patrimonial tiene su origen en un contrato que lo fundamenta y que se ha reputado válido con lo que por ese solo motivo y sin más disquisiciones debe rechazarse la acción de enriquecimiento injusto. No hay enriquecimiento sin causa y huelga ocuparse sobre las alegaciones de los efectos de la "restitutio in integrum" con pretendida aplicación del artículo 1307 del Código Civil.

Finalmente debemos subrayar nuevamente que, una vez ejecutadas las obras y entregadas las viviendas a terceros, planteó la parte actora la primera reclamación en vía administrativa casi cinco años después de aceptadas las condiciones técnico-económicas. Mucho antes de presentar la reclamación administrativa efectuó el pago de las dos facturas giradas por ENDESA en marzo de 2010 y en abril de 2011 y no ha impugnado además expresamente un convenio de ejecución de los trabajos y fraccionamiento de pago de 22 de febrero de 2022. Ha aceptado definitivamente la actora la cesión del local dedicado a centro de transformación, recibiendo a cambio de una compensación de ENDESA que fue efectivamente pagada. Ello implica que es razonable concluir que la pretensión de que se le reintegre parte del importe que aceptó pagar para que su promoción tuviese conexión a la red de suministro, contradice los propios actos y así lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 25 de marzo de 2019 que viene reproducida la STSJ, Contencioso sección 3 del 17 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 4629/2019 -) Sentencia: 568/2019 Recurso: 116/2018, que, en respecto a la reclamación que nos ocupa, resolvió confirmar la desestimación del recurso contencioso administrativo verificado en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). En este sentido la referida STS, Contencioso sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018 reseña:

"E) Los artículos 45.4, bajo el título "Criterios para la determinación de los derechos de extensión" y 46, bajo el título "Potencia y tensión del suministro", han quedado transcritos más arriba.

Se refieren a las discrepancias sobre la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro y sobre otorgar a la red eléctrica una dimensión superior a la necesaria, que no comprenden posibles acciones sobre daños y perjuicios, pago de lo indebido o pago por error, como apunta la Generalidad.

La solicitud presentada por la recurrente referida al presupuesto técnico económico para la dotación del suministro eléctrico solicitado es incompatible con el hecho que el mismo recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que comportaba dar conformidad a las condiciones técnicas y económicas propuestas. En definitiva, como alega la Generalidad, infringe el principio que prohíbe ir contra los propios actos, que impediría pues que habiendo dado conformidad la recurrente a dicho presupuesto técnico económico luego discrepara del mismo a posteriori.

En este caso, ENDESA emitió un presupuesto técnico económico correspondiente a esta solicitud de suministro eléctrico y la hoy recurrente abonó este presupuesto en fecha 30 de marzo de 2007, mientras que la reclamación presentada contra este pago tuvo entrada en fecha 21 de febrero de 2013, es decir, transcurridos cinco años y once meses desde el pago del presupuesto y habiéndose ejecutado la instalación y puesta en servicio del suministro eléctrico. Es decir, la recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que supone dar conformidad a las condiciones técnicas económicas que le fueron propuestas.

Tal como afirma la resolución administrativa, las posibles discrepancias sobre los aspectos previstos en los artículos 45 y 46 del RD 1955/2000 , en relación con los cuales la recurrente formula su solicitud, se deben comunicar a la Administración antes de aceptar las condiciones establecidas por la empresa eléctrica.

F) En este sentido, y tal como se ha manifestado la Comisión Nacional de Energía, en su " Informe sobre la consulta de una comunidad autónoma sobre la reclamación presentada por una empresa sobre las discrepancias surgidas con la empresa comercializadora "X" sobre lo que cabe incluir en concepto de extensión", de 13 de diciembre de 2011, tanto en el apartado resumen como en su consideración tercera, se afirma lo siguiente:

"Finalmente, esta Comisión entiende que la aceptación del presupuesto por parte del solicitante de la conexión supone la conformidad con las condiciones propuestas por la otra parte, que en este caso no se trata de una empresa distribuidora, sino la empresa comercializadora, debiendo haberse comunicado las posibles discrepancias a la Administración competente antes de la aceptación de dichas condiciones".

Por las razones apuntadas debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente el fallo de la sentencia apelada, aunque no por las razones en ella indicadas, sino por las precisadas por esta Sala asumida que ha sido la instancia, al considerar que la parte actora estaba legitimada activamente.

SÉPTIMO: Costas de la apelación.-

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas en la alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Demanda y contestación. Fundamento de la desestimación en sentencia de primera instancia y recurso de apelación.-

En orden a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y suplico de la misma, expuso el escrito rector que la actora CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L, era propietaria de un solar en la calle Jacinto Verdaguer, número 2, de la población de Ulldemolins, donde se construyó un edificio de viviendas. Con el antecedente de una solicitud de pliego de condiciones técnico-económicas de 64,95 kW a la distribuidora demandada, que dio lugar a diversas vicisitudes relatadas en la demanda, por la dirección facultativa de la promoción, se determinó que la potencia necesaria definitiva para dar suministro eléctrico, en baja tensión, al edificio, era de 96,691 kW y a tal efecto se solicitó a la empresa distribuidora demandada que emitiera pliego de condiciones técnico-económicas para la definitiva previsión de cargas, calculada conforme a la ITC BT-10 del Real Decreto 842/2002. En diciembre de 2009 la distribuidora remitió un escrito en que se indicaba que, para poder atender a la solicitud de potencia en baja tensión de 96,69 kW para el edificio de viviendas se debía abonar el importe de las instalaciones a realizar, que incluían la ampliación de la red de baja tensión (BT) (400 V), un nuevo centro de transformación (MT a BT), y ampliación de la red de media tensión (MT) (25.000 V) hasta el nuevo centro de transformación. En febrero de 2010 CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL recibió de la empresa distribuidora demandada, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, contrato de adhesión de fecha 10 de febrero de 2010, denominado pliego de condiciones técnico-económicas, con número de referencia de solicitud 0387922. Se exigió para la dotación de suministro eléctrico por medio de ese contrato de adhesión el pago sin IVA de 55.273,58 €, como importe por todas las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender el nuevo suministro, en baja tensión, de 96,69 kW para el edificio de viviendas. Se obligaba también a la cesión de suelo, habilitado por medio de realización de obra civil para la construcción de un local para albergar en su interior un aparataje eléctrico del centro de transformación. La empresa distribuidora demandada trasladó a la firma un documento, de fecha 22 de febrero de 2010, de pago en dos plazos del importe de 64.117,35 €, de este contrato de adhesión. La empresa distribuidora demandada giró dos facturas de fechas marzo de 2010 y 12 de abril de 2011, que se pagaron por la parte actora por medio de sus correspondientes trasferencias de fechas 31 de marzo de 2010, y 14 de abril de 2011. En fecha 15 de abril de 2010, la empresa distribuidora redactó y trasladó a la parte actora, documento de cesión de uso de local de transformación y constitución de servidumbre.

Se indica en la demanda que la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica obligaba a que ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) fuera quien asumiera el coste de la realización de las instalaciones de nueva extensión de la red, necesarias para atender a la solicitud de suministro eléctrico, pudiendo exigir solo la distribuidora los correspondientes derechos económicos de extensión por importe de 1.679,96 euros sin IVA. Por la fecha del pliego de condiciones técnicas, 10 de febrero de 2010, y por las condiciones técnicas y urbanísticas de la solicitud, esto es, solicitud de suministro para el conjunto de un edificio de viviendas, en régimen de propiedad horizontal, en baja tensión 400 V, potencia total del edificio 96,69 kW (inferior a 100 kW) y radicando el edificio en suelo urbano totalmente dotado urbanísticamente, el artículo 9.3 tercer párrafo, y el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, vigente desde el 19 de marzo de 2008, conforme Disposición final sexta, obligan a que las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros deben ser realizadas y soportadas por la empresa distribuidora de la zona, que solo puede facturar los derechos de extensión al contrario de lo que estableció el contrato de adhesión de 10 de febrero de 2010. En fecha 29 de enero de 2015 la actora se dirigió escrito a los Serveis Territorials en Tarragona, de la Dirección General de Energía de la Generalitat de Catalunya, a efectos de que la Administración determinara la obligación de la empresa distribuidora de ejecutar las instalaciones de nueva extensión de red. En la respuesta de la Administración a esta solicitud se indicó que la reclamación estaba prescrita en aplicación del artículo 121-21-b) CCCat. Recurrida en alzada esta resolución, en Resolución del Director General d?Energia de 7 de septiembre de 2016 se desestimó el recurso. Deducido recurso contencioso-administrativo contra esta decisión, se dictó en fecha 17 de enero de 2018 sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona que desestimó el recurso. Recurrida en apelación esta sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 17 de junio de 2019 declaró la falta de competencia de la Administración para resolver, de manera que, una vez pagadas, ejecutadas y cedidas las infraestructuras eléctricas a la empresa distribuidora, la Administración no es la competente para resolver la reclamación, y habría de dirimirse ante la jurisdicción civil. Con fundamento esencial en el artículo 9.3 tercer párrafo, y en el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, regulación que tiene su fundamento en la explotación por parte de las empresas distribuidoras de las redes de distribución eléctrica por medio de monopolio natural como declara el artículo 1.2 de la Ley 54/1997 y el artículo 2.2 de la misma Ley y en la consideración de que las normas reglamentarias solo le permitirían reclamar el importe de los derechos de extensión, se mantiene la nulidad de pleno derecho de la obligación contractual del solicitante de suministro eléctrico, de ejecutar y soportar las instalaciones de nueva extensión de red necesarias, por ser contraria a la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica. Sostiene la demanda que la empresa distribuidora demandada obligó a verificar un pago por medio del contrato de adhesión, que contenía el pliego de condiciones técnicas para disponer del suministro esencial de energía eléctrica, de forma contraria a la norma imperativa que regula la actividad de distribución eléctrica, lo que supuso para la actora un importe sin IVA de 55.273,58 €, cuando dicha instalación de extensión debía realizarla, a su costa, la empresa distribuidora demandada. La demandada solo podía exigir a la actora el importe resultante de aplicar a la potencia de 96,69 kW solicitada la cuota de extensión de 17,374714 €/kW, resultando unos derechos de extensión, sin IVA, exclusivamente de 1.679,96 € (96,69 kW * 17,374714 €/kW). El sector de la distribución eléctrica está regulado. El desarrollo reglamentario de la distribución de energía eléctrica se realiza por medio del Real Decreto 1955/2000 y su régimen económico por el Real Decreto 222/2008. La distribuidora solo podía percibir lo que reglamentariamente le correspondía. La cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de distribución de energía eléctrica, supone una discriminación del operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el de la electricidad, y la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora de distribución de electricidad, debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una obligación discriminatoria, no regulada, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia que afecta a un servicio especial. Considerando el pliego de condiciones un contrato de adhesión sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , Ley 7/1998, de 13 de abril, el artículo 8.1 determina la nulidad de las cláusulas contrarias a norma legal. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula, debe restituir la empresa distribuidora demandada al actor el importe que por dicha ejecución tuvo que soportar y costear, descontando los derechos de extensión calculados conforme a la norma económica reguladora de la actividad. Subsidiariamente se ejercita una acción de responsabilidad contractual, pues incurre la demandada en responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales, exigiéndole ilegalmente a la actora que acometiera y sufragara las obras de la red de distribución que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía ejecutar a la propia entidad demandada. Es dicho incumplimiento legal el que le permitió el beneficio que en consecuencia obtuvo la empresa distribuidora por la obtención de la instalación de nueva extensión de red necesaria sin coste alguno, instalación que era su obligación asumir conforme al artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y el artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008. Incurre la demandada en responsabilidad contractual, al no haber cumplido la obligación legal de costear la instalación de nueva extensión de red necesaria, que por normativa sectorial le corresponde, por lo que, sin necesidad de impugnar la validez del contrato pidiendo la nulidad del mismo o de la cláusula, lo que procede es la condena al pago a la demandada, en aplicación de lo previsto por los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil. Finalmente se alude a un enriquecimiento injusto de la distribuidora, pues pese a que era obligación de la empresa distribuidora el ejecutar y soportar la instalación de nueva extensión de red necesaria, conforme a la normativa que regula su actividad, la Ley sectorial 54/1997 y su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1955/2000 y posteriormente el Real Decreto 222/2008, dicha instalación fue obtenida por la empresa distribuidora sin coste para ésta, al ser exigida abusando de esa posición de dominio, y consecuentemente soportada por el actor solicitante para obtener el suministro esencial de energía eléctrica. El importe que de forma ilegal obtuvo la empresa distribuidora de la actora, es el resultado de descontar el importe de los derechos de extensión determinados por la norma, del importe que tuvo que soportar por la ejecución de la instalación de nueva extensión de red la demandante. Este importe resulta del cálculo 55.273,58 € - 1.679,96 € = 53.593,62 €, cantidad cuya condena se exige como consecuencia de la nulidad de la cláusula del contrato de adhesión o como indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual.

Se terminó suplicando en la demanda se declarase nula de pleno derecho la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red, y se condenase a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.U, anteriormente denominada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U, al pago a la actora con la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), más los intereses legales y con expresa imposición de las costas. Subsidiariamente se solicitó se condenase a la parte actora a indemnizar a la actora con el pago de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y, el enriquecimiento injusto obtenido, más los intereses legales y con expresa imposición de las costas.

La contestación a la demanda tras exponer una serie de resoluciones de Juzgados de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimaban pretensiones análogas a las deducidas en el pleito y exponer los hechos relevantes en el proceso, se opuso la existencia de cosa juzgada en el sentido de que la reclamación ya se había reputado prescrita, tanto por la Administración autonómica con competencia en la materia, como el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, considerando aplicable el artículo 121-21. b) CCCat. Caso de no entenderse aplicable la cosa juzgada, se invocó la prescripción de la acción en aplicación del citado plazo trienal, pues tomando como fecha del inicio del plazo de prescripción, tanto la fecha en que se aceptó el pliego de condiciones con el primer pago el 31 de marzo de 2010, como la fecha del último pago el 12 de abril de 2011, a la fecha de la reclamación administrativa el 29 de abril de 2015 (si bien consta presentada el 29 de enero de 2015), la acción habría prescrito. Se alegó la falta de legitimación activa, en la medida en que es evidente que todos los costes imputables a la construcción (valor del suelo, impuestos, material de construcción, costes de electrificación, dirección técnica), son repercutidos en el precio final de venta, y, por tanto, abonados por los compradores finales de las viviendas, siendo estos últimos quienes estarían legitimados activamente para solicitar el pago del coste que se les ha repercutido como clientes finales y de dictarse sentencia condenatoria se verificaría enriquecimiento injusto de la parte actora al estar percibiendo la actora dos veces el mismo importe. También se considera en contestación que la reclamación deducida contradice la doctrina de los actos propios. Se aceptó el pliego de condiciones. La solución técnica facilitada fue consensuada en plena conformidad con la parte actora y con las Administraciones implicadas. En este caso no solo se asumió el pliego de condiciones técnico-económicas en su totalidad, sino que, previa formalización de un contrato de fraccionamiento de pago, se abonó la ejecución de las obras con dos pagos el 31 de marzo de 2010 y el 12 de abril de 2011 y en fecha 15 de abril de 2010 se formalizó el convenio de cesión de uso de local para Centro de Transformación y la constitución de servidumbre. Se considera que no se pueden contradecir dichas actuaciones cuando han transcurrido 12 años desde el pago y habiéndose ya ejecutado y puesto en servicio las instalaciones. Se opone en la contestación que el artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000 remiten a resolver las discrepancias entre el solicitante y la empresa distribuidora al órgano competente de la Administración En ningún momento acudió la actora, con carácter previo a la ejecución de los trabajos a realizar y tal y como indica la normativa, a los organismos pertinentes para poner de manifiesto su disconformidad con el pliego de condiciones y estudio técnico emitido por la demandada, con el fin de que la Administración pudiera intervenir previamente a iniciar los trabajos. La cláusula cuya nulidad se pretende, (que es transparente y perfectamente entendible y más tratándose de una mercantil que tiene como objeto social la promoción inmobiliaria), podía haber sido objeto de discusión para que decidiera la Administración. También se opone que, si bien se solicita la nulidad de una cláusula del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, no se pide ninguna nulidad al convenio de cesión de local para centro de transformación y constitución de servidumbre eléctrica favor de Endesa Distribución Eléctrica, derivado del pliego cuya nulidad se solicita, suscrito tanto por la actora como por la demandada en fecha 15 de abril de 2010, convenio en el que de manera expresa cedió el uso del local en que se halla el centro de transformación construido para que se albergara el aparataje eléctrico y demás instalaciones. Tampoco se solicita la nulidad del contrato de fraccionamiento de pago de las obras de 22 de febrero de 2010. No deducida la acción de nulidad respecto a estos contratos subsisten con plenitud de efectos. Se considera que atenta contra la seguridad jurídica que se pretenda reclamar cantidades de un contrato perfeccionado y cumplido, tras 12 años de su pago. Se niega que el contrato concertado pueda ser calificado de contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, máxime cuando el propio artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, disponen la posibilidad al solicitante del suministro de la facultad de recabar la actuación arbitral de la Administración en el caso de discrepancias con las condiciones fijadas por la empresa distribuidora. Se mantiene que en la fecha en que se hizo la primera solicitud, luego sujeta a modificaciones hasta el pliego discutido, estaba vigente el artículo 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre determinando esta regulación que era el solicitante quien debía ejecutar a su costa la instalación de extensión necesaria. Por otra parte y para el caso de considerarse aplicable el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, no son normas imperativas ni reconocen derechos irrenunciables y, por este motivo, se permite que se hubiesen formalizado pactos al margen de dicho articulado. Se invoca el principio de libertad contractual ( art. 1255 del CC), la imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos ( art. 1256 CC) y el consentimiento efectuado por la actora y, por consiguiente, el perfeccionamiento del negocio jurídico, desde el primer momento de haber efectuado el pago del mismo ( art. 1.258 CC) . No se alega ni se considera concurrente vicio de consentimiento. Se opone también la contestación a las acciones ejercitadas subsidiariamente. En el caso de la acción de responsabilidad contractual porque no se deduce en ella pretensión de nulidad alguna. Y es que, siendo la acción ejercitada, con carácter subsidiario, la prevista en el art. 1.101 C., y no instando nulidad de clase alguna, se puede afirmar que ENDESA cumplió claramente con lo pactado (ejecutar las obras y conectar el suministro a la promoción), y, por consiguiente, desde este punto de vista, nada más se le podía pedir, debiéndose considerar que no ha habido incumplimiento contractual de ningún tipo. Tampoco ha existido enriquecimiento injusto, pues en cumplimiento del Convenio de cesión y constitución de servidumbre se emitió por la actora y se pagó por la demandada la factura por resarcimiento la cesión de las instalaciones a ENDESA, que vino motivada en virtud de un pliego de condiciones y convenio de cesión posterior formalizados ambos documentos, en plena conformidad entre ambas partes y sin haberse mostrado objeción alguna en ningún momento de la contratación. También se sostiene en contestación que, en caso de estimarse la nulidad instada, debían limitarse los efectos retroactivos de la misma para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora. Se interesa la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En auto dictado en fecha 21de septiembre de 2022 se desestimó la excepción de cosa juzgada.

Tras la celebración de la vista la sentencia dictada rechaza la prescripción de la acción al considerar que la acción de nulidad es imprescriptible y en orden a la acción de responsabilidad contractual el plazo de prescripción es decenal de acuerdo con el artículo 121-20 del CCCat y no debe reputarse transcurrido al interponerse la acción. Aprecia la sentencia falta de legitimación activa e indica que la instalación eléctrica ya fue transmitida por la actora a los propietarios de las viviendas y habiéndose transmitido la promoción, debe entenderse que forma parte de la misma la instalación pagada por la parte actora, que tiene por objeto dar suministro eléctrico a las viviendas. Dichas viviendas fueron transmitidas a un tercero que abonó un precio a la parte actora, debiéndose entender que, en el coste de las viviendas promocionadas, ejecutadas y vendidas, se encontraban los gastos que ahora se reclaman, es decir, aquellos que tenían por objeto dar el suministro eléctrico a las viviendas vendidas por la actora. En consecuencia, si la parte actora ya repercutió este coste a sus clientes, habría un enriquecimiento injusto de estimarse la pretensión, relacionado tal enriquecimiento con la falta de legitimación activa alegada por la demandada. De estimarse la demanda, dice la sentencia, la demandante estaría cobrando por unos gastos supuestamente repercutidos a un tercero a quien transmitió las instalaciones que fueron objeto del contrato. Por tanto, se absuelve a la parte demandada de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

El recurso de apelación de la parte actora, tras mostrar conformidad con el rechazo de la prescripción, impugna CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L el pronunciamiento de la sentencia que estima la falta de legitimación activa. Reseña que en el ejercicio de la acción de nulidad basada en el artículo 6.3 del Código Civil la legitimación corresponde a las partes contractuales obligadas en el negocio jurídico. No es cierto que se transmitiera a los compradores de las viviendas la instalación eléctrica ejecutada, como dice la sentencia, sino que las instalaciones relativas a la nueva extensión de la red fueron cedidas por la actora a la demandada. Se ha confundido en la sentencia la instalación de enlace que pertenece a la propiedad privada por hallarse después de la CGP, de las instalaciones de nueva extensión de la red, descrita técnicamente en el artículo 15.1 del Real Decreto 842/2002, único objeto del procedimiento, que transita siempre por la vía pública y está antes de la CGP. Se considera que la afirmación de que se ha verificado la repercusión del coste ilegal de las instalaciones de nueva extensión de la red es especulativa. Más al contrario, esta especulación, es contraria, tanto a la dinámica negocial del negocio inmobiliario sobre viviendas, de venta con precio acordado antes de la ejecución, por medio de contratos privados de venta, sobre plano, o de arras, para el financiamiento previo de la obra. Y es contraria, lo que es más que evidente, al propio hecho notorio, conforme artículo 281.4 de la LEC, de la crisis inmobiliaria iniciada en el 2008 y finalizada en 2018, y con un impacto absoluto, en 2010 y años posteriores, fecha de los hechos, que imposibilitaba cualquier tipo de especulación, incluida la que afirma la sentencia. Las consecuencias económicas de la exigencia técnica de la demandada, contraria a la norma reguladora de la actividad, fueron absorbidas por la actora, y no repercutidas a los compradores, pues evidentemente el mercado inmobiliario de nueva vivienda, y la escasa demanda de la misma, en un régimen, éste sí en competencia, ya no permitía la especulación y repercusión que se había venido verificando antes del 2008. Se niega cualquier enriquecimiento injusto, pues el precio de venta de un inmueble responde a razones de mercado y no simplemente a la repercusión de costes, resultando la excepción de falta de legitimación activa de incoherente postulación.

Alude el recurso a reiteración de la argumentación que ya se expuso en la demanda, si bien también introduce la apelación ciertas alegaciones novedosas que no realizó en fase preclusiva de alegaciones y que no cabe reputar admisibles de acuerdo con el artículo 456 de la LEC. Se verificó un beneficio injusto de la distribuidora con un correlativo perjuicio de la actora, pues la demandada obtuvo, sin coste, una infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, que no tenía derecho a exigir, que soportara el actor. Esta infraestructura eléctrica está económicamente valorada, a precio del año 2010 y en plena crisis inmobiliaria, en el importe, sin IVA, de 55.273,58 € y, por tanto, incrementa la demandada su patrimonio en ese importe. Esta infraestructura eléctrica sirve, y servirá, sin coste para la demandada, para ejercer su actividad económica. La atribución del coste de una instalación que luego se cedió a la demandada no tiene causa y se basa en un contrato de adhesión con cláusula nula. La demandada, obtuvo un beneficio patrimonial, que es injusto, cuando era la propia demandada quien la debía soportar a su costa la ejecución de la instalación, si era necesaria, citándose nuevamente las disposiciones reglamentarias que así lo amparaban, el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y los artículos 9.3, tercer párrafo y 10.1 a) y 2 del Real Decreto 222/2008. Además, quedó con la infraestructura para ejercer su actividad. Debería en aplicación del principio de la "restitutio in integrum", devolverse la propiedad de esa infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, a la actora como efecto de la restitución del artículo 1.303, consecuencia de la nulidad del 6.3, ambos del Código Civil. Pero tal "restitutio in integrum", es imposible por causas jurídicas, cuando ya se ha soportado ilegalmente, por la aplicación del artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008 que dispone "Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona".Como quiera que la restitución es imposible jurídicamente debe tener aplicación el artículo 1307 del Código Civil y debe valorarse económicamente la cosa a reintegrar. Esta valoración se efectúa en la suma reclamada de 53.593,62 euros, que es el importe, sin IVA, que se debe reponer, como diferencia entre el coste que soportó el actor por la infraestructura de extensión «instalaciones de nueva extensión de red», y lo que determina, de forma imperativa, la norma (55.273,58 € - 1.679,96 €). Se respetan los límites del enriquecimiento sin causa, de manera que se llega hasta donde se enriqueció la parte demandada y en la medida en que se empobreció la demandante.

Se reitera la nulidad ipso iure del artículo 6.3 de la obligación técnica de soportar la actora el coste de la extensión de instalación de la red de distribución. Reiterando argumentación de la demanda se mantiene que el sector de la distribución eléctrica se encuentra regulado y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en casos de acceso a la red de distribución de hidrocarburos, en STS 670/2013, de 29 de octubre de 2013 y en sentencia 675/2013, de 30 de octubre, tributan nulidad de pleno derecho, del artículo 6.3 del Código Civil, los contratos celebrados en las actividades energéticas reguladas, cuando los actos, exigencias o estipulaciones contractuales de los mismos son contrarios a las normas imperativas, que regulan esa actividad económica energética. Esta doctrina del Tribunal Supremo se considera aplicable a los contratos para el acceso a suministro energético, resultando que estos actos son inexistentes ante el derecho, y carecen de virtualidad para su aplicación. La cláusula contractual, como informó en el procedimiento el órgano administrativo competente en la materia, es contraria a la normativa reguladora de la distribución eléctrica y debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual o exigencia técnica, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada, y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante, prohibido por la ley, generando la nulidad de estos actos contrarios a las normas imperativas. Los actos son contrarios a las normas imperativas, por tanto nulos de pleno derecho, inexistentes y carecen de virtualidad para su exigencia o aplicación, así como cualquier otro acto que devenga de ese acto nulo; declaración judicial que supone como consecuencia, el reembolso o restitución del "importe" soportado por estos actos, exigencias y obligaciones técnicas nulas, al amparo de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil, como si los mismos nunca hubieran existido.

Se insiste en el recurso de apelación la procedencia en todo caso de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, quedando acreditado que existió una relación contractual entre las partes, la actora solicitante y la demandada empresa distribuidora, la demandada como distribuidora de energía eléctrica era plenamente conocedora, de la normativa del sector, que regula su actividad económica. Pese a ello, con mala fe, exigió e informó de una obligación técnica, a la actora, que la norma no contemplaba para el supuesto técnico y urbanístico. La demandada incurre en responsabilidad, por incumplir tanto sus obligaciones legales, como contractuales, exigiéndole, con mala fe, ilegalmente, que acometieran por la actora las obras eléctricas «instalación de nueva extensión de red» que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía costear a la propia entidad demandada.

Y para basar la responsabilidad contractual se alude novedosamente al apelar, lo que no se verificó en el escrito de demanda, al artículo 80.2 del Real Decreto 1955/2000, que exige de las empresas distribuidoras, como la demandada, que realicen un correcto asesoramiento contractual y este correcto asesoramiento, se exige desde el primer momento, en que el necesitado de suministro eléctrico solicita el pliego de condiciones técnico-económicas. Así lo determina la norma imperativa reguladora prevista en el artículo 103 del Real Decreto 1955/2000. Este exigido legalmente asesoramiento del artículo 103.1 y 2 del Real Decreto 1955/2000, se ha demostrado que no se realizó, quedando acreditado, que la demandada hizo lo contrario, esto es, desinformar, con mala fe, a la actora. Se indicaba que el pliego estaba redactado conforme a la legislación vigente, lo que implicó una información falsa e irreal y por tanto realizó una deficiente calidad de atención al solicitante, que supone la indemnización de daños y perjuicios con base al artículo 1.101 del Código Civil y a la propia norma sectorial, en su artículo 105.7 del Real Decreto 1955/2000. La empresa distribuidora demandada ha incurrido en responsabilidad contractual al no cumplir con su obligación de calidad individual en el asesoramiento y por mala fe contractual trasladar una información ilegal y contractual errónea con ocultación dolosa de las circunstancias concurrentes.

Además, tratándose de un instrumento contractual configurado mediante condiciones generales de la contratación, o cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato ha sido impuesta unilateralmente por una de las partes, resulta de aplicable la regla de la interpretación "in dubio contra stipulatorem" del artículo 6, "Reglas de interpretación" de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, también en aplicación del artículo 1.288 del Código Civil.

Mantiene en conclusión el recurso que sentencia apelada, permite y valida a la demandada colocarse por encima de la ley, tanto la común, como especialmente la sectorial, que regula imperativamente la actividad económica del sector eléctrico, actuando ante los necesitados solicitantes del servicio esencial, por medio de engaño, mala fe, y dolo contractual, obteniendo un enriquecimiento injusto, que deviene en perjuicio para el solicitante, pues no puede compensar de los compradores ese ilegal sobrecoste, de 53.593,62 €, en plena crisis inmobiliaria; y la demandada lo hace cuando ejerce la actividad, por medio de un monopolio natural, artículo 1.2, y sobre un servicio esencial, artículo 2.2, ambos de la Ley 54/2007, del sector eléctrico. Se solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda cuyos pedimentos reitera la apelación.

La parte apelada EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, SAU, se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Antecedentes de hecho relevantes en la resolución.-

1.- Tal y como reconocen ambas partes en los escritos de demanda y contestación la mercantil actora, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, se dirigió a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) solicitando que le emitiera Pliego de Condiciones Técnicas y Estudio Técnico, para una potencia total de 96,69 kW en baja tensión, para atender la electrificación de una nueva promoción de viviendas que iba a ejecutarse en la población de Ulldemolins (Tarragona), Calle Jacint Verdaguer, núm. 2. La potencia de electrificación fue determinada por la dirección facultativa de la obra de la actora en la previsión de cargas para el suministro en baja tensión, que se acompaña como documento 5 de la demanda.

2.- Según comunicación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (ENDESA) aportada como documento 6 del escrito rector y fechada el 9 de diciembre de 2009, se indica que el importe a satisfacer en concepto de trabajos para el nuevo suministro de 96,69 kW asciende a la cantidad de 86.171,60 euros más el IVA, incluyendo tanto el coste del punto de conexión a realizar por ENDESA, como los trabajos de baja tensión para la conexión del nuevo suministro a realizar por ENDESA ENERGÍA, S.A.U. Se indica que el cliente debe realizar la obra civil para alojar la CS y la CGP, que debe colocar en lugar de acceso libre y permanente desde la calle.

3- En febrero de 2010 ENDESA le comunicó al actor las condiciones técnico-económicas para que la solicitud de suministro de una potencia de 96,69 kW a las viviendas del bloque de la calle Jacint Verdaguer número 2 de Ulldemolins pudiese ser atendida. Tales condiciones, que describen las infraestructuras necesarias para el suministro solicitado, se redactaron el 10 de febrero de 2010 y constan aportadas como documento 7 de la demanda. Se describían, junto a un estudio técnico que reconoce realizado la parte actora las instalaciones de extensión al punto de conexión de la red eléctrica, cuya ejecución debía ser asumida por la solicitante y se fijaba como presupuesto, para el caso que la ejecución se efectuara a través de ENDESA DISTRIBUCIÓN en 55.273,58 euros más IVA, con un plazo de tres meses de vigencia de la referida oferta. Expresamente indicaba el pliego de condiciones que alternativamente las instalaciones de extensión podían ser construidas a elección del solicitante mediante cualquiera empresa autorizada y debían ser cedidas a la empresa distribuidora.

4.- Consta que la actora aceptó y dio plena conformidad al pliego de condiciones técnico-económicas de 10 de febrero de 2010 y encomendó los trabajos a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L., sin mostrar objeción alguna, pues, tal y como advera el documento 8 de la demanda, en fecha 22 de febrero de 2010 se firmó un convenio entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio. Se disponía el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida.

5.- Tal y como advera el documento 9 de la demanda se giraron dos facturas por ENDESA que fueron abonadas por la actora el 31 de marzo de 2010, (primer pago 50%: 32.058,68.-€) y el 14 de abril de 2011 (segundo pago 50%: 32.611,41.-€ al aumentar el tipo de IVA aplicable).

6.- En fecha 15 de abril de 2010 las partes formalizaron un Convenio de "cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7.

7.- Por último, en fecha 31 de diciembre de 2014, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación.

TERCERO. Falta de legitimación activa.-

En orden a la falta de legitimación activa apreciada en sentencia, debe revocarse tal pronunciamiento, debiendo concluirse que concurre tal legitimación en el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda.

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido".Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como "condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado".

Y en este caso, demandando CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L la nulidad de pleno derecho o ipso iure de una cláusula o condición en lo que se denomina un contrato de adhesión celebrado por las partes que, según se sostiene en la demanda, implicaba la imposición a la actora de la asunción indebida del coste de las obras de extensión de la instalación en contravención de normas imperativas aplicables, está claramente legitimada la actora, como parte que concertó el contrato en que se incluye la cláusula o condición que se reputa nula. Como es obvio, las partes en un contrato están legitimadas activa y pasivamente cuando se demanda la nulidad total o parcial del contrato que celebraron. También está legitimada CONSTRUCCIONES J. MIRÓ, S.L para el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, como parte que aceptó el pliego de condiciones en que se imponía, indebidamente según se sostiene, que asumiera el coste de las instalaciones de extensión y efectivamente pagó las facturas en que se recogía tal coste de ejecución. Y tampoco hay razón para negar la legitimación activa "ad causam" para la acción de enriquecimiento injusto, en la medida en que precisamente en ese pago que reputa indebido o sin causa y que enriqueció a la parte demandada con correlativo empobrecimiento para la parte demandada que lo realizó, se generó a raíz del contrato celebrado para dotar a la promoción de suministro eléctrico.

Verifica la sentencia para negar la legitimación activa lo que constituye una conjetura, ausente totalmente de prueba en el procedimiento y es que, al vender las viviendas de la promoción, CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L repercutió el coste pagado a ENDESA por las instalaciones de extensión. Se desconoce totalmente en este proceso en qué fecha y a qué precio se concertaron los contratos de venta de los adquirentes de las viviendas y cuál fue el coste que asumió la promotora en la ejecución total de la obra, como para afirmar, como pura hipótesis especulativa, que pudo repercutirse ese coste. No hay razón para sostener que la estimación de la demanda implicaría un enriquecimiento injusto para la demandante al no adverarse que mediara efectiva repercusión del coste pagado por la actora a ENDESA, sin necesidad de acudir a la alegada afectación en los precios de la vivienda por la crisis inmobiliaria que pudo afectar a la promoción.

Por otra parte, esta Sala también hace suyos los argumentos de la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: SAP B ) Sentencia: 867/2024, Recurso: 842/2023, que en un caso muy parecido al presente en que también se demanda por la promotora a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, la devolución del coste pagado por la actora de unas obras para acceder al suministro de una promoción, que reseñó:

"Tampoco parece ajustado entender que el hecho de haber repercutido este coste a los adquirentes finales de las viviendas, como gasto derivado de la promoción, pueda suponer un impedimento para que prospere la acción idónea a la pretensión de la actora. Al menos hipotéticamente, si fuesen ciertos los relatos y la fundamentación de la actora, ESPAIS ONDARA, S.L. habría sufrido un perjuicio, por el coste abonado de manera indebida, y en caso de haberlo repercutido a los adquirentes éstos también resultarían a su vez perjudicados. No parecería de recibo impedir el ejercicio de la acción en contra de la entidad causante de ese perjuicio, ni por la perjudicada directa ni por quienes lo hubiesen sido posteriormente. La demandada no sería parte en las relaciones jurídicas tenidas por la actora con terceros, y no podría sostener, como motivos de oposición, el contenido de aquellos contratos, que en realidad le es desconocido".

Por tanto, procede revocar la sentencia en orden al pronunciamiento desestimación de la demanda por falta de legitimación activa, lo que obliga a esta Sala asumir la instancia.

CUARTO: Nulidad de la cláusula que atribuye a la actora el coste de las instalaciones.-

Incumbe ocuparse de la pretendida nulidad ipso iure de la cláusula que, en el pliego de condiciones técnico-económicas para dotar de suministro a la promoción que elaboró ENDESA el 10 de febrero de 2010 y que fueron aceptadas por la actora, determinaba la atribución a la promotora del coste de las instalaciones de extensión para la conexión a la red de distribución.

La nulidad se basaba en la demanda en la incompatibilidad con normas administrativas que se reputaban de carácter imperativo en la regulación de una nueva conexión a la red de distribución. Si bien es extensa, conviene reproducir en esta resolución la regulación en la materia. Las normas aplicables en ese momento temporal, según la redacción vigente a febrero de 2010, venían establecidas en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y en Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

El art. 45.1. del Real Decreto 1955/2000 que regula los criterios para la determinación de los derechos de extensión dispone: "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW.

b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.

Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente. En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas a la empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto.

La construcción de estas líneas estará sometida al régimen de autorización previsto en el Título VII del presente Real Decreto para las líneas de distribución".

Y dispone el artículo 45.4, tras regular la solicitud de suministro en suelo urbano que no disponga de la condición de solar y en suelo urbanizable:

"4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente"

(...)

El artículo 46 del citado Real Decreto 1955/2000 dispone respecto a la potencia y tensión del suministro:

"La elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante teniendo en cuenta un desarrollo racional y óptimo de la red, con el menor coste y garantizando la calidad del suministro. En caso de discrepancia resolverá el órgano competente de la Administración.

Tendrán la consideración de suministros en baja tensión aquellos que se realicen a una tensión inferior igual a 1 kV, no pudiéndose atender suministros con potencia superiores a 50 kW, salvo acuerdo con la empresa distribuidora.

La determinación de la potencia solicitada en los suministros en baja tensión se establecerá de acuerdo con la normativa vigente.

Serán suministros en alta tensión aquellos que se realicen a una tensión superior a 1 kV, sin que exista límite de potencia. El suministro en alta tensión se llevará a cabo a la tensión acordada entre la empresa distribuidora y el solicitante entre las disponibles, teniendo en cuenta las características de la red de distribución de la zona.

En el caso de existir una tensión a extinguir y otra normalizada, se considerará únicamente esta última como disponible".

El artículo 9 del Real Decreto 222/2008 relativo a la extensión de las redes de distribución y en su redacción anterior al Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, establece: "1. Se denomina «extensión natural de las redes de distribución» a los refuerzos o adecuaciones de las instalaciones de distribución existentes a las que se conecten las infraestructuras necesarias para atender los nuevos suministros o la ampliación de los existentes, que respondan al crecimiento vegetativo de la demanda. Dichas infraestructuras deben ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución responsable de las mismas en la zona y reconocidas en la retribución correspondiente a cada distribuidor. A estos efectos, se entiende por crecimiento vegetativo de la demanda el aprobado por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla en los planes de inversión y desarrollo de las redes propuesto por las empresas distribuidoras.

La extensión natural de las redes de distribución de la empresa distribuidora i se reflejará en planes de inversión de acuerdo al artículo 41 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que serán remitidos a las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía afectadas, para su aprobación en su caso, en el ámbito de sus competencias. Estos planes anuales de inversión serán comunicados a la Comisión Nacional de Energía, que deberá realizar un informe para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la adecuación a las necesidades de los consumidores de dicho plan.

2. Se denominan «instalaciones de nueva extensión de red» a las instalaciones o infraestructuras de red que sea necesario realizar para la atención de solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, que no respondan a crecimientos vegetativos de la demanda, desde la red de distribución existente hasta el primer ele-mento propiedad del solicitante, en las condiciones reglamentarias de seguridad, fiabilidad y calidad de servicio. A estos efectos se entenderá por solicitante la persona física o jurídica que solicita el suministro, sin que necesariamente tenga que contratar el mismo.

3. En todos los casos de instalaciones de nueva extensión de red, las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, que deberá tener en cuenta criterios de desarrollo y de operación al mínimo coste de las redes de distribución garantizando la calidad de suministro. El solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. En caso de discrepancia entre el solicitante del suministro y el Gestor de la Red de distribución, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente. A tales efectos, el Gestor de la Red de distribución deberá aplicar las normas técnicas, constructivas y de operación a tener en cuenta en dichos desarrollos, contenidas en los correspondientes procedimientos de operación de la actividad de distribución de energía eléctrica y normas particulares aprobadas por la administración competente.

Cuando las nuevas instalaciones de extensión de redes puedan ser ejecutadas por varios distribuidores existentes en la zona, la Administración competente determinará, siguiendo criterios de mínimo coste, con carácter previo a su ejecución, cuál de ellos debe asumir dichas instalaciones como activos de su red de distribución.

Las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que con carácter previo a la necesidad de suministro eléctrico cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, definido según lo establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , serán realizadas por la empresa distribuidora de la zona, dando lugar a la aplicación de los correspondientes derechos de extensión siempre que no estén incluidas dentro del correspondiente plan de inversión. Las modificaciones consecuencia de los incrementos de potencia solicitados en un plazo inferior a tres años se considerarán de forma acumulativa a efectos del cómputo de potencia y serán costeadas, en su caso, por el solicitante teniéndose en cuenta los pagos efectuados por derechos de acometida durante ese periodo.

Para el resto de instalaciones de nueva extensión necesarias para atender las solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, con base en las condiciones técnicas y económicas a las que se refiere al apartado 3 de este artículo, el coste será de cuenta de sus solicitantes, sin que proceda el cobro de derechos extensión.

Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona, excepto si el solicitante es una empresa distribuidora, que se responsabilizará desde ese momento de su operación y mantenimiento. Cuando existan varias empresas distribuidoras en la zona a las cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichas empresas distribuidoras deberán ser cedidas, con carácter previo a su ejecución y siguiendo criterios de mínimo coste. El titular de la instalación podrá exigir la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros, a favor de los consumidores suministrados por dicha instalación, por una vigencia de mínima de diez años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de terceros. Este periodo mínimo de diez años, podrá ser ampliado excepcionalmente por el órgano correspondiente de la Administración competente en casos debidamente justificados. Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación.

4. Ante discrepancias entre el promotor y el distribuidor, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión".

El artículo 10 del RD 222/2008 dispone:

"1. Los derechos de acometida podrán incluir los siguientes conceptos:

a) Derechos de extensión, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, por las instalaciones de nueva extensión de red necesarias que sean responsabilidad de la empresa distribuidora en aplicación del artículo anterior.

b) Derechos de acceso, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por cada contratante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, cuyo abono procederá, en todo caso, por su incorporación a la red.

c) Derechos de supervisión de instalaciones cedidas, siendo éstos la contraprestación económica por la supervisión de trabajos y realización de pruebas y ensayos previos a la puesta en servicio, a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, que opten por la ejecución directa y posterior cesión de las instalaciones.

2. El régimen económico de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios se establecerá por orden ministerial, previo informe de la Comisión Nacional de Energía y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos mediante la aplicación de un baremo por potencia y nivel de tensión en € por kW de potencia solicitada en extensión y contratada en acceso, de forma que se asegure la recuperación de las inversiones y gastos en que incurran las empresas distribuidoras. Los ingresos por derechos de extensión, acceso y supervisión de instalaciones cedidas se considerarán, a todos los efectos, retribución de la actividad de distribución.

3. Las cantidades a pagar por derechos de acometida serán fijadas por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla dentro de un margen ± 5% de los derechos establecidos en la orden ministerial a la que se hace referencia en el apartado 2 del presente artículo. Estos derechos serán función de la potencia que se solicite y de la ubicación del suministro. En aquellas comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía en las que no se haya desarrollado el régimen económico de los derechos de acometida, se aplicará el régimen económico establecido en la aludida orden ministerial.

4. La empresa distribuidora será responsable y asumirá el coste del entronque y conexión de las nuevas instalaciones a la red de distribución existente, sin perjuicio de dar cumplimiento a la normativa y protocolos de seguridad.

5. En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución".

En primer término, sostuvo la parte demandante en la demanda, aunque no incide especialmente en esta fundamentación el recurso, (aludiendo novedosamente al recurrir y de manera inadmisible ex artículo 456 de la LEC a los parámetros para la "restitutio in integrum" por imposibilidad jurídica de reintegrar la instalación ejecutada a la actora de acuerdo con el artículo 1307 del Código Civil) , que el contrato celebrado para el acceso a la distribución eléctrica entre la parte actora y ENDESA era un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que estaba sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Se razonaba que la cláusula que atribuía el coste de la instalación de extensión al promotor era nula en aplicación del artículo 8.1 de dicha Ley, precepto que dispone:" 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.".Sin embargo, no considera esta Sala que el pliego de condiciones económico-técnicas que fue aceptado por la parte actora constituya un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación.

Dispone el artículo el art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, serían:

- La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.

- La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.

- La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.

- La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Pues bien, el establecimiento de las condiciones económico-técnicas para atender por la distribuidora eléctrica, que actúa en régimen de monopolio en esa zona, una determinada solicitud de un determinado suministro, en un punto y con unas características determinadas, atención a una petición de suministro que ha de someterse a la profusa normativa que regula la distribución eléctrica y bajo el control y supervisión de la Administración competente, no cabe considerar que determine un contrato de adhesión y que la cláusula impugnada sea una condición general de contratación prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos a celebrar en el futuro. No resulta, pues, aplicable el artículo 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación.

Insiste en todo caso la parte apelante que la contrariedad de esta cláusula contractual que se basaría en el artículo 6.3 del Código Civil Sobre la cuestión relativa a la contrariedad a las normas administrativas de los acuerdos privados o pactos contractuales, la STS de 29/10/2013, aludida por la parte apelante, señala que la reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006, ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

Pues bien, en este caso, al contrario de lo que entiende la parte apelante esta Sala considera que propiamente no se ha quebrantado el pliego de condiciones normas administrativas de carácter imperativo en el acceso a la distribución, en la medida en que la distribución de los costes en el caso de «instalaciones de nueva extensión de red», que es el supuesto de que se ocupa, no existen propiamente en la contratación entre sociedades mercantiles normas imperativas de obligado cumplimiento y observancia por la distribuidora en materia de distribución de los costes y gastos de la nueva instalación. Tales gastos y costes son susceptibles de negociación entre las partes y vienen determinados en el pliego de condiciones que, objeto de traslado a la parte actora, fue plenamente aceptado por la misma, hasta el punto de que se concertó inmediatamente después un convenio en fecha 22 de febrero de 2010 entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, (era perfectamente factible que la actora hubiera encomendado la ejecución a otra empresa autorizada y la misma reconoce su elección en la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 al documento 11 de la demanda ). También se acordó el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar el suministro a la infraestructura concluida. Y la plena aceptación de las condiciones económico financieras del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, se puso manifiesto en el pago del 50 % del importe de los trabajos el 31 de marzo de 2010 y en el pago de la otra mitad el 50 % el 14 de abril de 2011. De hecho la primera vez que se pretende discutir ese pago es con la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 que se aporta como documento 11 de la demanda, casi cinco años después de la aceptación de las condiciones y del primer pago. La demanda está presentada el 22 de abril de 2022, más de 12 años después de la aceptación de las condiciones y del convenio de ejecución de las obras y el fraccionamiento de pago.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2024, recurso de apelación 842/2023, hace una muy razonada y acurada exposición de los argumentos que llevan a considerar que la asunción de costes de las instalaciones de nueva extensión de red son negociables por las partes y las normas administrativas tienen naturaleza dispositiva, como avala el hecho de que en caso de discrepancia en la distribución de los costes las partes pueden remitirse a la Administración, lo que no verificó en momento alguno la parte demandante y solo verificó una vez ejecutada la obra y más de cinco años después de aceptado el pliego de condiciones y verificado el primer pago del mismo. Reseña la citada sentencia cuya argumentación, jurídicamente muy razonada, asume esta Sala:

" II.-)Es cierto, en definitiva, que los derechos de acometida (extensión y acceso), son una materia económica regulada, y los costes están definidos reglamentariamente.

Eso sí, el hecho de que exista una normativa que rija los criterios de atribución de gastos de acometida, y su distribución entre promotor-solicitante y empresa distribuidora, cada vez que se produce una petición de nuevo suministro o una ampliación de potencia de uno ya existente, no significa necesariamente que se trate de una norma imperativa cuya contravención haya de suponer, necesariamente, la nulidad de todo o parte del negocio jurídico perfeccionado.

Y ésa es la razón principal por la que, a criterio de este tribunal, la demanda presentada por ESPAIS ONDARA, S.L. no puede estimarse, y por la que su recurso de apelación ha de ser forzosamente desestimado.

Como ya se ha expuesto, el art. 45 del Real Decreto 1955/2000 regula los "Criterios para la determinación de los derechos de extensión", y para su regulación distingue los casos de suministro en suelo urbano que tenga la condición de solar (apdo. 1), suministro en suelo urbano que no disponga la condición de solar (apdo. 2), suministro en suelo urbanizable (apdo. 3), y suministro en suelo no urbanizable (apdo. 5).

Pero, en especial, el apdo. 4 de dicho precepto dice: "4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente·". De este precepto puede deducirse que, cuando no existan discrepancias entre las partes, y los criterios de atribución queden fijados en el Pliego de Condiciones de común acuerdo entre solicitante y empresa distribuidora, ningún mecanismo de verificación deberá aplicarse. Los criterios de atribución de los gastos de acometida serán, en todo caso, negociables.

Esta conclusión, además, es lógica si se tiene en cuenta que las peticiones de nuevos suministros o de suministros ya existentes no constituyen una operación de consumo. Las empresas distribuidoras de energía, a diferencia de las comercializadoras, no llevan a cabo una actividad empresarial en el mercado, en competencia con otras empresas del sector, sino que desarrollan su actividad en régimen de monopolio en una determinada zona, con pleno sometimiento a la normativa y a la supervisión que realice la administración pública competente. No cabe entender que los pactos y acuerdos que se recojan en un pliego de condiciones haya de someterse a la normativa sobre condiciones generales de la contratación. La empresa distribuidora no concurre en el tráfico económico en competencia con otros profesionales del sector, sino que en todo caso el contenido de los pactos o cláusulas que se contengan en los pliegos podrán ser objeto de supervisión y control, directamente, por la administración competente. Además, cuando la solicitud se lleva a cabo, como en este caso, por una entidad profesional en el sector de la construcción, que actúa como promotora de un edificio destinado a viviendas y locales, que posteriormente serán vendidos a terceros, es claro que la solicitante de suministro eléctrico no ostenta el carácter de consumidora.

Del mismo modo, como también se ha expuesto, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 distingue entre "extensión natural de las redes de distribución" e "instalación de nueva extensión de red". Sólo en el primer caso se prevé que las infraestructuras deberán ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución; en el segundo, dependerá de las circunstancias y características del suministro. La distinción respecto de cuándo se dará una "extensión natural de las redes de distribución" o una "instalación de nueva extensión de red" dependerá de circunstancias que no siempre aparecerán como objetivas e irrefutables, sino que en su caso podrán ser objeto de valoración, como lo sería el concepto de "crecimiento vegetativo". Y, en la medida en que se trataría de un concepto sometido a apreciación, lo que las partes hayan podido pactar en cada caso, como fruto de su autonomía negocial, habría de entenderse prevalente respecto de cualquier directriz o criterio predispuesto en norma legal o reglamentaria.

La norma general del art. 46 del Real Decreto 1955/2000 , citado en la sentencia apelada, establece que la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante. Sin embargo, en los casos de "instalación de nueva extensión de la red", las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, garantizando la calidad del suministro. Eso sí, el solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. Y, en caso de discrepancia, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente.

Pero, en todo caso, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 se cierra con otra previsión clara respecto de la posibilidad de que las partes puedan pactar las condiciones en que se produzca la atribución de gastos. El apdo. 4 de dicho precepto, que ya ha quedado trascrito, establece que en caso de discrepancia entre promotor y distribuidor, las comunidades autonómicas y ciudades de Ceuta y Melilla "resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión". Es decir, si no existe discrepancia entre las partes, es evidente que los criterios de reparto y asignación de los pagos deberán ser los establecidos en el Pliego de Condiciones.

Es evidente que el hecho de no haber acudido a la administración competente para plantear una controversia sobre atribución de gastos no ha de impedir ejercitar las acciones que se consideren procedentes en vía civil. El planteamiento de una reclamación previa en vía administrativa no opera como un presupuesto de procedibilidad en la vía jurisdiccional civil. No obstante, lo que sí resulta claro es que la previsión de un régimen de resolución administrativa de conflictos en caso de discrepancia entre las partes implica que las normas legales y reglamentarias sobre atribución de gastos de acometida de suministro eléctrico no son indisponibles (máxime cuando, como se ha visto, se remiten a criterios susceptibles de valoración y apreciación). Y, por tanto, se trata de criterios legales y reglamentarios han de ceder ante la negociación que pueda darse entre empresa distribuidora y solicitante.

Y, en último término, y por si quedase alguna duda de lo que acaba de exponerse, el art. 10.5 del Real Decreto 222/2008 constituye una muestra clara de que en este caso no estamos ante una norma imperativa de orden público que haya de regir en todo caso, sin posibilidad de negociación entre las partes. Así, el art. 10 del Real Decreto 222/2008 regula la retribución por acometidas, distinguiendo los conceptos que se integran en los derechos de acometida, la previsión de una orden ministerial que establezca su régimen económico y la fijación de precios. Pero, finalmente, el apdo. 5 de dicho precepto dice: "En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución". Es decir, en último término, la norma reglamentaria que establezca los precios fijos de acometida no será una norma estricta y vinculante ni siquiera para la empresa distribuidora, que podrá considerarse legitimada para no cobrar estos conceptos, sin más limitación que el acogerse a un principio de igualdad y aplicar la misma exención a todos los consumidores de su zona de distribución.

En conclusión, este tribunal entiende que en este caso no existe una norma imperativa que necesariamente haya de regir los criterios de atribución de gastos entre las partes. Por tanto, no existe motivo para que la actora pueda ahora pretender desvincularse de lo pactado en el Pliego de Condiciones, pretendiendo la nulidad de los acuerdos que ella misma aceptó y asumió con su firma"

Debe también destacarse que el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018, ha establecido como doctrina que respecto a la distribución de costes y trabajos derivados de las condiciones técnico-económicas en el acceso a la distribución eléctrica, que la actuación de la Administración se limita a la función arbitral con arreglo a los artículos 45 ( artículo 25 del Real Decreto 1048/2013 ) y 46 del RD 1955/2000, con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y aceptación de la oferta correspondiente por las partes intervinientes. La Administración no ostenta competencia para resolver discrepancias sobre trabajos ya realizados en virtud de convenio entre las partes. Ello avalaría el carácter dispositivo de las normas sobre distribución de los costes.

Precisada en todo caso la normativa de concreción al caso concreto (por ejemplo cuándo el terreno que radica en suelo urbano y tiene la condición de solar cuenta con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, según lo estrictamente establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo) y no tratándose de normas imperativas las que rigen de la distribución de los costes en la conexión a la instalación, pudiendo ser objeto de pacto específico entre las partes, con la posibilidad de haber acudido a la Administración competente en caso de discrepancia, no cabe mantener la nulidad de pleno derecho de la atribución de esos costes al solicitante por transgresión de normas imperativas con fundamento en el artículo 6.3. En este caso se aportan por la propia parte actora como documento 12 de la demanda las alegaciones que verificó ENDESA a la Administración en fecha 16 de marzo de 2015, en que adjunta un mapa la situación que tenía la red de distribución en el momento de la solicitud. Si bien no se duda en base a la certificación del Ayuntamiento aportada como documento 1 de la demanda y fechada el 9 de septiembre de 2009 que el terreno donde se ejecutó la promoción era un solar urbano con las características de los art. 27 y 29 del Decreto Legislativo 1/2005, no había conexión directa a la red de suministro eléctrico y el terreno no estaba precisamente al lado del Soporte Transformador XR144 y del Transformador 55078. El Centro transformador 57678 ya estaba descartado para la conexión por hallarse muy alejado. El escrito pone de manifiesto que se barajaron diversas alternativas en conversaciones, no solo el promotor, sino también el Ayuntamiento y Carreteras de la Generalitat. Y también se indicó en ese escrito presentando ante la Administración el 16 de marzo de 2015 que el dimensionado de las instalaciones de la red de distribución a construir estuvieron condicionadas totalmente a las necesidades reales del promotor en base a unos acuerdos adoptados para que la viabilidad del suministro se efectuase en el tiempo ajustado a la necesidad del promotor en la entrega de las viviendas.

Debe además tenerse en cuenta, a efectos de la procedencia de atribuir el coste de las obras al promotor en un suministro solicitado de 96.69 kW en baja tensión, el factible amparo en la aplicación del artículo 45.1 RD 1955/2000, en su redacción vigente en febrero de 2010, antes de su derogación expresa operada por Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, como ya planteó el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Tarragona en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). Dicho precepto que volvemos a reproducir indicaba "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar,siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW(...)" Y reseña el precepto: "Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria..."

Por otra parte, no se considera coherente en el ejercicio de la acción de nulidad que únicamente se combata de manera aislada en el suplico de la demanda la cláusula contractual de lo que se denomina contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922 de fecha 10 de febrero de 2010, exclusivamente en lo relativo a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y, sin embargo, no se impugne, ni se pretenda la nulidad, del convenio en que se plasmaba la aceptación de las condiciones técnico-económicas, aportado al documento 8 de la demanda, contrato de fecha 22 de febrero de 2010 y en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio, asumiendo claramente la demandada el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida. Tampoco está impugnado el convenio concertado por las partes de fecha 15 de abril de 2010 de "Cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7. No debe olvidarse además CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA una factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación. La regulación contractual que rige la relación entre las partes está constituida, no solo por el pliego de condiciones de contenido parcialmente impugnado, sino también por los dos convenios posteriores de 22 de febrero de 2010 y de 15 de abril de 2010, que están ausentes de impugnación, comportando especialmente el convenio de 22 de febrero de 2010 el compromiso de pagar las obras cuyo pago se fracciona y cuya devolución se pretende, prescindiendo interesadamente la parte actora que fue compensada por la cesión en 10.195,82 euros.

No cabe la invocación del artículo 1288 del Código Civil en el sentido de que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que haya causado la oscuridad, pues en este caso no hay oscuridad alguna en el pliego de condiciones que determina de manera clara y transparente que el coste de la instalación lo asumía la promotora, dándose incluso la posibilidad de que un tercero debidamente autorizado recibiera el encargo de la ejecución . Al margen de que como hemos visto no considera esta Sala que nos encontremos ante un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, debe recordarse en la impugnación de una cláusula del contrato, que la parte actora no tiene la condición de consumidor al tratarse de una empresa promotora en el ejercicio de su actividad empresarial y ya ha dicho el Tribunal Supremo, aún en el supuesto de tratarse de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 |, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Esta doctrina esta reiterada en STS de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812). No son admisibles tampoco y están carentes de justificación jurídica las alegaciones de abuso de posición dominante y desde luego no se ejercita, ni competería conocer a la jurisdicción civil ordinaria, una acción de defensa de la competencia.

En un caso en que, como el de autos una entidad promotora reclamaba de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L la devolución del coste de la ejecución de unos trabajos de extensión de la red que se le habían atribuido en un pliego de condiciones aceptado, la sentencia 312/2022, de 9 de junio de 2022, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación 228/2021, reseña:

"Se extrae así que la actora asumía el coste de los trabajos previstos para la extensión de red, cediendo las instalaciones ejecutadas a "Endesa Distribució Elèctrica, S.L.U." para su explotación. Tales compromisos se expresan se forma clara y transparente en el pliego y posterior convenio, lo que impide en todo caso la aplicación del artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación , o del artículo 1.288 del Código civil , sobre todo si se tiene en cuenta que la contratante que ahora apela se trata de una sociedad mercantil, dedicada a la promoción inmobiliaria y, en tal condición, es o debe ser conocedora del contenido de los contratos que suscribe y sus consecuencias".

Debe descartarse la nulidad pretendida en el suplico de la demanda de la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y la correlativa devolución de la cantidad pagada de 53.593,62 euros, pues tal pago se verificó en base a un contrato sin oscuridad alguna y plenamente aceptado por la parte actora. No hay razones para sostener, como alude novedosamente el recurso, a la ausencia de causa, ni procede ocuparse de la imposibilidad jurídica de reintegrar las obras a la parte actora con base a la novedosa alegación de la aplicación del artículo 1307 del Código Civil, pues no se decreta la nulidad, ni hay que ocuparse de los efectos de la pretendida aplicación del artículo 1303 del Código Civil.

QUINTO: Acción subsidiaria de responsabilidad contractual.-

En orden a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio";por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que "son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto".El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

En este caso partiendo de pactos contractuales válidos suscritos al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones del pliego de 10 de febrero de 2010 fueron ofertadas por ENDESA y plenamente aceptadas por la demandante concurriendo así consentimiento, objeto y causa en el contrato, de acuerdo con el artículo 1261 del Código Civil y además lo pactado fue ratificado por dos convenios firmados por las partes el 22 de febrero de 2010 y el 15 de abril de 2010 a los que nos hemos referido anteriormente, no se acredita incumplimiento contractual alguno, cuya prueba corresponde a la parte actora. En ningún momento se alude a defectuosidad de las obras de conexión a la red de distribución que finalmente fueron encomendadas a la demandada, las facturas emitidas conforme al acuerdo de fraccionamiento de pago fueron debidamente pagadas por la demandante y además recibió la compensación establecida por la cesión del local dedicado a Centro de Transformación. No se indica en momento alguno que no se haya dado suministro a la potencia solicitada, ni que los cálculos para el acceso a la red de distribución o la solución técnica elegida hayan sido incorrectos. No puede aludirse a un incumplimiento de normas imperativas como base de la responsabilidad contractual cuando, como hemos puesto de manifiesto, la regulación aplicable no excluía ni la atribución del coste al promotor, ni el acuerdo de distribución de los costes como efectivamente se realizó y, desde luego, se aceptó con claridad por la parte actora. No se acredita la responsabilidad contractual demandada, siendo que lo pactado entre ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U y la demandante generaba obligaciones recíprocas para las partes y no puede quedar al arbitrio de una de ellas que, una vez consumado el contrato y ejecutadas sus prestaciones, se le reintegre a la parte actora el pago acordado en el contrato en virtud de una pretendida responsabilidad contractual y ejercitando la acción en una demanda presentada 12 años después de aceptado el contrato, siendo el coste de las obras voluntariamente aceptado y pagado. Ello en aplicación de los artículos 1089, 1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil.

Y es inadmisible la pretensión novedosa en la alzada relativa a que se pretenda fundar la responsabilidad contractual en apelación en el alegado incumplimiento del deber de correcto asesoramiento contractual, incumplimiento de la calidad del servicio, con novedosa invocación del artículo 80.2 y 103.1 y 2 y 105.7 del Real Decreto 1955/2000, alegando ser engañosa y ejecutada con engaño y mala fe contractual la inclusión en el pliego de la expresión "D'acord amb la legislació vigent(...)" para atribuir un coste indebido a la parte actora . Al margen de que no se está haciendo referencia en los preceptos mencionados al concreto supuesto de solicitud de acceso a la red de distribución con la ejecución de nuevas instalaciones y se no justifica mínimamente en qué medida podía reclamarse la suma de 53.593,62 euros como indemnización de daños y perjuicios en nexo causal acreditado con la alegada ausencia de asesoramiento, tales alegaciones son inadmisibles procesalmente en la alzada por su carácter novedoso, ex artículo 456 de la LEC. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

Por otra parte, parece insinuar la parte recurrente que fue inducido a error por dolo de la distribuidora. Pues bien, cabe reseñar que la parte actora se dedica a la promoción y venta de viviendas. Según la escritura de poder para pleitos acompañada a la demanda su objeto social es la promoción y construcción de cualquier obra o edificación. Nada induce a considerar que fuera desconocedora de la normativa en materia de suministro eléctrico, al margen de contar la obra con la correspondiente dirección facultativa. Ni se ejercita una acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento, que además habría caducado, ni se advera conducta engañosa o dolosa alguna de la distribuidora que, tras haber manejado diversas alternativas, presentó una solución técnica especificada en el estudio técnico EKOIQ, a que hace referencia la reclamación administrativa presentada el 29 de enero de 2015 por la parte actora, precisando la actuación que debía acometerse en baja tensión, media tensión y en el local de transformación y se redactó un pliego con contenido inequívoco y transparente, perfectamente asequible y congnoscible para una empresa dedicada a la promoción.

SEXTO. Acción de enriquecimiento injusto y actuación en contra de los propios actos.-

Según la jurisprudencia, son requisitos del enriquecimiento injusto:

a) Aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 ).

b) Correlativo empobrecimiento de la contraparte, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans;

c) La conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento, y

d) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

No se da el enriquecimiento injusto cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

En este caso el pago que realizó la actora de las obras que pretende se le sea reintegrado se efectuó en base a un contrato válido, como hemos visto. El desplazamiento patrimonial tiene su origen en un contrato que lo fundamenta y que se ha reputado válido con lo que por ese solo motivo y sin más disquisiciones debe rechazarse la acción de enriquecimiento injusto. No hay enriquecimiento sin causa y huelga ocuparse sobre las alegaciones de los efectos de la "restitutio in integrum" con pretendida aplicación del artículo 1307 del Código Civil.

Finalmente debemos subrayar nuevamente que, una vez ejecutadas las obras y entregadas las viviendas a terceros, planteó la parte actora la primera reclamación en vía administrativa casi cinco años después de aceptadas las condiciones técnico-económicas. Mucho antes de presentar la reclamación administrativa efectuó el pago de las dos facturas giradas por ENDESA en marzo de 2010 y en abril de 2011 y no ha impugnado además expresamente un convenio de ejecución de los trabajos y fraccionamiento de pago de 22 de febrero de 2022. Ha aceptado definitivamente la actora la cesión del local dedicado a centro de transformación, recibiendo a cambio de una compensación de ENDESA que fue efectivamente pagada. Ello implica que es razonable concluir que la pretensión de que se le reintegre parte del importe que aceptó pagar para que su promoción tuviese conexión a la red de suministro, contradice los propios actos y así lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 25 de marzo de 2019 que viene reproducida la STSJ, Contencioso sección 3 del 17 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 4629/2019 -) Sentencia: 568/2019 Recurso: 116/2018, que, en respecto a la reclamación que nos ocupa, resolvió confirmar la desestimación del recurso contencioso administrativo verificado en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). En este sentido la referida STS, Contencioso sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018 reseña:

"E) Los artículos 45.4, bajo el título "Criterios para la determinación de los derechos de extensión" y 46, bajo el título "Potencia y tensión del suministro", han quedado transcritos más arriba.

Se refieren a las discrepancias sobre la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro y sobre otorgar a la red eléctrica una dimensión superior a la necesaria, que no comprenden posibles acciones sobre daños y perjuicios, pago de lo indebido o pago por error, como apunta la Generalidad.

La solicitud presentada por la recurrente referida al presupuesto técnico económico para la dotación del suministro eléctrico solicitado es incompatible con el hecho que el mismo recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que comportaba dar conformidad a las condiciones técnicas y económicas propuestas. En definitiva, como alega la Generalidad, infringe el principio que prohíbe ir contra los propios actos, que impediría pues que habiendo dado conformidad la recurrente a dicho presupuesto técnico económico luego discrepara del mismo a posteriori.

En este caso, ENDESA emitió un presupuesto técnico económico correspondiente a esta solicitud de suministro eléctrico y la hoy recurrente abonó este presupuesto en fecha 30 de marzo de 2007, mientras que la reclamación presentada contra este pago tuvo entrada en fecha 21 de febrero de 2013, es decir, transcurridos cinco años y once meses desde el pago del presupuesto y habiéndose ejecutado la instalación y puesta en servicio del suministro eléctrico. Es decir, la recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que supone dar conformidad a las condiciones técnicas económicas que le fueron propuestas.

Tal como afirma la resolución administrativa, las posibles discrepancias sobre los aspectos previstos en los artículos 45 y 46 del RD 1955/2000 , en relación con los cuales la recurrente formula su solicitud, se deben comunicar a la Administración antes de aceptar las condiciones establecidas por la empresa eléctrica.

F) En este sentido, y tal como se ha manifestado la Comisión Nacional de Energía, en su " Informe sobre la consulta de una comunidad autónoma sobre la reclamación presentada por una empresa sobre las discrepancias surgidas con la empresa comercializadora "X" sobre lo que cabe incluir en concepto de extensión", de 13 de diciembre de 2011, tanto en el apartado resumen como en su consideración tercera, se afirma lo siguiente:

"Finalmente, esta Comisión entiende que la aceptación del presupuesto por parte del solicitante de la conexión supone la conformidad con las condiciones propuestas por la otra parte, que en este caso no se trata de una empresa distribuidora, sino la empresa comercializadora, debiendo haberse comunicado las posibles discrepancias a la Administración competente antes de la aceptación de dichas condiciones".

Por las razones apuntadas debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente el fallo de la sentencia apelada, aunque no por las razones en ella indicadas, sino por las precisadas por esta Sala asumida que ha sido la instancia, al considerar que la parte actora estaba legitimada activamente.

SÉPTIMO: Costas de la apelación.-

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas en la alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Demanda y contestación. Fundamento de la desestimación en sentencia de primera instancia y recurso de apelación.-

En orden a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y suplico de la misma, expuso el escrito rector que la actora CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L, era propietaria de un solar en la calle Jacinto Verdaguer, número 2, de la población de Ulldemolins, donde se construyó un edificio de viviendas. Con el antecedente de una solicitud de pliego de condiciones técnico-económicas de 64,95 kW a la distribuidora demandada, que dio lugar a diversas vicisitudes relatadas en la demanda, por la dirección facultativa de la promoción, se determinó que la potencia necesaria definitiva para dar suministro eléctrico, en baja tensión, al edificio, era de 96,691 kW y a tal efecto se solicitó a la empresa distribuidora demandada que emitiera pliego de condiciones técnico-económicas para la definitiva previsión de cargas, calculada conforme a la ITC BT-10 del Real Decreto 842/2002. En diciembre de 2009 la distribuidora remitió un escrito en que se indicaba que, para poder atender a la solicitud de potencia en baja tensión de 96,69 kW para el edificio de viviendas se debía abonar el importe de las instalaciones a realizar, que incluían la ampliación de la red de baja tensión (BT) (400 V), un nuevo centro de transformación (MT a BT), y ampliación de la red de media tensión (MT) (25.000 V) hasta el nuevo centro de transformación. En febrero de 2010 CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL recibió de la empresa distribuidora demandada, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU, contrato de adhesión de fecha 10 de febrero de 2010, denominado pliego de condiciones técnico-económicas, con número de referencia de solicitud 0387922. Se exigió para la dotación de suministro eléctrico por medio de ese contrato de adhesión el pago sin IVA de 55.273,58 €, como importe por todas las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender el nuevo suministro, en baja tensión, de 96,69 kW para el edificio de viviendas. Se obligaba también a la cesión de suelo, habilitado por medio de realización de obra civil para la construcción de un local para albergar en su interior un aparataje eléctrico del centro de transformación. La empresa distribuidora demandada trasladó a la firma un documento, de fecha 22 de febrero de 2010, de pago en dos plazos del importe de 64.117,35 €, de este contrato de adhesión. La empresa distribuidora demandada giró dos facturas de fechas marzo de 2010 y 12 de abril de 2011, que se pagaron por la parte actora por medio de sus correspondientes trasferencias de fechas 31 de marzo de 2010, y 14 de abril de 2011. En fecha 15 de abril de 2010, la empresa distribuidora redactó y trasladó a la parte actora, documento de cesión de uso de local de transformación y constitución de servidumbre.

Se indica en la demanda que la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica obligaba a que ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) fuera quien asumiera el coste de la realización de las instalaciones de nueva extensión de la red, necesarias para atender a la solicitud de suministro eléctrico, pudiendo exigir solo la distribuidora los correspondientes derechos económicos de extensión por importe de 1.679,96 euros sin IVA. Por la fecha del pliego de condiciones técnicas, 10 de febrero de 2010, y por las condiciones técnicas y urbanísticas de la solicitud, esto es, solicitud de suministro para el conjunto de un edificio de viviendas, en régimen de propiedad horizontal, en baja tensión 400 V, potencia total del edificio 96,69 kW (inferior a 100 kW) y radicando el edificio en suelo urbano totalmente dotado urbanísticamente, el artículo 9.3 tercer párrafo, y el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, vigente desde el 19 de marzo de 2008, conforme Disposición final sexta, obligan a que las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros deben ser realizadas y soportadas por la empresa distribuidora de la zona, que solo puede facturar los derechos de extensión al contrario de lo que estableció el contrato de adhesión de 10 de febrero de 2010. En fecha 29 de enero de 2015 la actora se dirigió escrito a los Serveis Territorials en Tarragona, de la Dirección General de Energía de la Generalitat de Catalunya, a efectos de que la Administración determinara la obligación de la empresa distribuidora de ejecutar las instalaciones de nueva extensión de red. En la respuesta de la Administración a esta solicitud se indicó que la reclamación estaba prescrita en aplicación del artículo 121-21-b) CCCat. Recurrida en alzada esta resolución, en Resolución del Director General d?Energia de 7 de septiembre de 2016 se desestimó el recurso. Deducido recurso contencioso-administrativo contra esta decisión, se dictó en fecha 17 de enero de 2018 sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona que desestimó el recurso. Recurrida en apelación esta sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 17 de junio de 2019 declaró la falta de competencia de la Administración para resolver, de manera que, una vez pagadas, ejecutadas y cedidas las infraestructuras eléctricas a la empresa distribuidora, la Administración no es la competente para resolver la reclamación, y habría de dirimirse ante la jurisdicción civil. Con fundamento esencial en el artículo 9.3 tercer párrafo, y en el artículo 10.1 a) y 2, ambos del Real Decreto 222/2008, regulación que tiene su fundamento en la explotación por parte de las empresas distribuidoras de las redes de distribución eléctrica por medio de monopolio natural como declara el artículo 1.2 de la Ley 54/1997 y el artículo 2.2 de la misma Ley y en la consideración de que las normas reglamentarias solo le permitirían reclamar el importe de los derechos de extensión, se mantiene la nulidad de pleno derecho de la obligación contractual del solicitante de suministro eléctrico, de ejecutar y soportar las instalaciones de nueva extensión de red necesarias, por ser contraria a la norma imperativa reguladora de la actividad de distribución eléctrica. Sostiene la demanda que la empresa distribuidora demandada obligó a verificar un pago por medio del contrato de adhesión, que contenía el pliego de condiciones técnicas para disponer del suministro esencial de energía eléctrica, de forma contraria a la norma imperativa que regula la actividad de distribución eléctrica, lo que supuso para la actora un importe sin IVA de 55.273,58 €, cuando dicha instalación de extensión debía realizarla, a su costa, la empresa distribuidora demandada. La demandada solo podía exigir a la actora el importe resultante de aplicar a la potencia de 96,69 kW solicitada la cuota de extensión de 17,374714 €/kW, resultando unos derechos de extensión, sin IVA, exclusivamente de 1.679,96 € (96,69 kW * 17,374714 €/kW). El sector de la distribución eléctrica está regulado. El desarrollo reglamentario de la distribución de energía eléctrica se realiza por medio del Real Decreto 1955/2000 y su régimen económico por el Real Decreto 222/2008. La distribuidora solo podía percibir lo que reglamentariamente le correspondía. La cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de distribución de energía eléctrica, supone una discriminación del operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el de la electricidad, y la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora de distribución de electricidad, debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una obligación discriminatoria, no regulada, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia que afecta a un servicio especial. Considerando el pliego de condiciones un contrato de adhesión sometido a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , Ley 7/1998, de 13 de abril, el artículo 8.1 determina la nulidad de las cláusulas contrarias a norma legal. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula, debe restituir la empresa distribuidora demandada al actor el importe que por dicha ejecución tuvo que soportar y costear, descontando los derechos de extensión calculados conforme a la norma económica reguladora de la actividad. Subsidiariamente se ejercita una acción de responsabilidad contractual, pues incurre la demandada en responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales, exigiéndole ilegalmente a la actora que acometiera y sufragara las obras de la red de distribución que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía ejecutar a la propia entidad demandada. Es dicho incumplimiento legal el que le permitió el beneficio que en consecuencia obtuvo la empresa distribuidora por la obtención de la instalación de nueva extensión de red necesaria sin coste alguno, instalación que era su obligación asumir conforme al artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y el artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008. Incurre la demandada en responsabilidad contractual, al no haber cumplido la obligación legal de costear la instalación de nueva extensión de red necesaria, que por normativa sectorial le corresponde, por lo que, sin necesidad de impugnar la validez del contrato pidiendo la nulidad del mismo o de la cláusula, lo que procede es la condena al pago a la demandada, en aplicación de lo previsto por los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil. Finalmente se alude a un enriquecimiento injusto de la distribuidora, pues pese a que era obligación de la empresa distribuidora el ejecutar y soportar la instalación de nueva extensión de red necesaria, conforme a la normativa que regula su actividad, la Ley sectorial 54/1997 y su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1955/2000 y posteriormente el Real Decreto 222/2008, dicha instalación fue obtenida por la empresa distribuidora sin coste para ésta, al ser exigida abusando de esa posición de dominio, y consecuentemente soportada por el actor solicitante para obtener el suministro esencial de energía eléctrica. El importe que de forma ilegal obtuvo la empresa distribuidora de la actora, es el resultado de descontar el importe de los derechos de extensión determinados por la norma, del importe que tuvo que soportar por la ejecución de la instalación de nueva extensión de red la demandante. Este importe resulta del cálculo 55.273,58 € - 1.679,96 € = 53.593,62 €, cantidad cuya condena se exige como consecuencia de la nulidad de la cláusula del contrato de adhesión o como indemnización de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual.

Se terminó suplicando en la demanda se declarase nula de pleno derecho la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red, y se condenase a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES S.L.U, anteriormente denominada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U, al pago a la actora con la cuantía de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), más los intereses legales y con expresa imposición de las costas. Subsidiariamente se solicitó se condenase a la parte actora a indemnizar a la actora con el pago de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (53.593,62 €), por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y, el enriquecimiento injusto obtenido, más los intereses legales y con expresa imposición de las costas.

La contestación a la demanda tras exponer una serie de resoluciones de Juzgados de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimaban pretensiones análogas a las deducidas en el pleito y exponer los hechos relevantes en el proceso, se opuso la existencia de cosa juzgada en el sentido de que la reclamación ya se había reputado prescrita, tanto por la Administración autonómica con competencia en la materia, como el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Tarragona, considerando aplicable el artículo 121-21. b) CCCat. Caso de no entenderse aplicable la cosa juzgada, se invocó la prescripción de la acción en aplicación del citado plazo trienal, pues tomando como fecha del inicio del plazo de prescripción, tanto la fecha en que se aceptó el pliego de condiciones con el primer pago el 31 de marzo de 2010, como la fecha del último pago el 12 de abril de 2011, a la fecha de la reclamación administrativa el 29 de abril de 2015 (si bien consta presentada el 29 de enero de 2015), la acción habría prescrito. Se alegó la falta de legitimación activa, en la medida en que es evidente que todos los costes imputables a la construcción (valor del suelo, impuestos, material de construcción, costes de electrificación, dirección técnica), son repercutidos en el precio final de venta, y, por tanto, abonados por los compradores finales de las viviendas, siendo estos últimos quienes estarían legitimados activamente para solicitar el pago del coste que se les ha repercutido como clientes finales y de dictarse sentencia condenatoria se verificaría enriquecimiento injusto de la parte actora al estar percibiendo la actora dos veces el mismo importe. También se considera en contestación que la reclamación deducida contradice la doctrina de los actos propios. Se aceptó el pliego de condiciones. La solución técnica facilitada fue consensuada en plena conformidad con la parte actora y con las Administraciones implicadas. En este caso no solo se asumió el pliego de condiciones técnico-económicas en su totalidad, sino que, previa formalización de un contrato de fraccionamiento de pago, se abonó la ejecución de las obras con dos pagos el 31 de marzo de 2010 y el 12 de abril de 2011 y en fecha 15 de abril de 2010 se formalizó el convenio de cesión de uso de local para Centro de Transformación y la constitución de servidumbre. Se considera que no se pueden contradecir dichas actuaciones cuando han transcurrido 12 años desde el pago y habiéndose ya ejecutado y puesto en servicio las instalaciones. Se opone en la contestación que el artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000 remiten a resolver las discrepancias entre el solicitante y la empresa distribuidora al órgano competente de la Administración En ningún momento acudió la actora, con carácter previo a la ejecución de los trabajos a realizar y tal y como indica la normativa, a los organismos pertinentes para poner de manifiesto su disconformidad con el pliego de condiciones y estudio técnico emitido por la demandada, con el fin de que la Administración pudiera intervenir previamente a iniciar los trabajos. La cláusula cuya nulidad se pretende, (que es transparente y perfectamente entendible y más tratándose de una mercantil que tiene como objeto social la promoción inmobiliaria), podía haber sido objeto de discusión para que decidiera la Administración. También se opone que, si bien se solicita la nulidad de una cláusula del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, no se pide ninguna nulidad al convenio de cesión de local para centro de transformación y constitución de servidumbre eléctrica favor de Endesa Distribución Eléctrica, derivado del pliego cuya nulidad se solicita, suscrito tanto por la actora como por la demandada en fecha 15 de abril de 2010, convenio en el que de manera expresa cedió el uso del local en que se halla el centro de transformación construido para que se albergara el aparataje eléctrico y demás instalaciones. Tampoco se solicita la nulidad del contrato de fraccionamiento de pago de las obras de 22 de febrero de 2010. No deducida la acción de nulidad respecto a estos contratos subsisten con plenitud de efectos. Se considera que atenta contra la seguridad jurídica que se pretenda reclamar cantidades de un contrato perfeccionado y cumplido, tras 12 años de su pago. Se niega que el contrato concertado pueda ser calificado de contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, máxime cuando el propio artículo 45.4 y 46 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, disponen la posibilidad al solicitante del suministro de la facultad de recabar la actuación arbitral de la Administración en el caso de discrepancias con las condiciones fijadas por la empresa distribuidora. Se mantiene que en la fecha en que se hizo la primera solicitud, luego sujeta a modificaciones hasta el pliego discutido, estaba vigente el artículo 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre determinando esta regulación que era el solicitante quien debía ejecutar a su costa la instalación de extensión necesaria. Por otra parte y para el caso de considerarse aplicable el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, no son normas imperativas ni reconocen derechos irrenunciables y, por este motivo, se permite que se hubiesen formalizado pactos al margen de dicho articulado. Se invoca el principio de libertad contractual ( art. 1255 del CC), la imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos ( art. 1256 CC) y el consentimiento efectuado por la actora y, por consiguiente, el perfeccionamiento del negocio jurídico, desde el primer momento de haber efectuado el pago del mismo ( art. 1.258 CC) . No se alega ni se considera concurrente vicio de consentimiento. Se opone también la contestación a las acciones ejercitadas subsidiariamente. En el caso de la acción de responsabilidad contractual porque no se deduce en ella pretensión de nulidad alguna. Y es que, siendo la acción ejercitada, con carácter subsidiario, la prevista en el art. 1.101 C., y no instando nulidad de clase alguna, se puede afirmar que ENDESA cumplió claramente con lo pactado (ejecutar las obras y conectar el suministro a la promoción), y, por consiguiente, desde este punto de vista, nada más se le podía pedir, debiéndose considerar que no ha habido incumplimiento contractual de ningún tipo. Tampoco ha existido enriquecimiento injusto, pues en cumplimiento del Convenio de cesión y constitución de servidumbre se emitió por la actora y se pagó por la demandada la factura por resarcimiento la cesión de las instalaciones a ENDESA, que vino motivada en virtud de un pliego de condiciones y convenio de cesión posterior formalizados ambos documentos, en plena conformidad entre ambas partes y sin haberse mostrado objeción alguna en ningún momento de la contratación. También se sostiene en contestación que, en caso de estimarse la nulidad instada, debían limitarse los efectos retroactivos de la misma para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora. Se interesa la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En auto dictado en fecha 21de septiembre de 2022 se desestimó la excepción de cosa juzgada.

Tras la celebración de la vista la sentencia dictada rechaza la prescripción de la acción al considerar que la acción de nulidad es imprescriptible y en orden a la acción de responsabilidad contractual el plazo de prescripción es decenal de acuerdo con el artículo 121-20 del CCCat y no debe reputarse transcurrido al interponerse la acción. Aprecia la sentencia falta de legitimación activa e indica que la instalación eléctrica ya fue transmitida por la actora a los propietarios de las viviendas y habiéndose transmitido la promoción, debe entenderse que forma parte de la misma la instalación pagada por la parte actora, que tiene por objeto dar suministro eléctrico a las viviendas. Dichas viviendas fueron transmitidas a un tercero que abonó un precio a la parte actora, debiéndose entender que, en el coste de las viviendas promocionadas, ejecutadas y vendidas, se encontraban los gastos que ahora se reclaman, es decir, aquellos que tenían por objeto dar el suministro eléctrico a las viviendas vendidas por la actora. En consecuencia, si la parte actora ya repercutió este coste a sus clientes, habría un enriquecimiento injusto de estimarse la pretensión, relacionado tal enriquecimiento con la falta de legitimación activa alegada por la demandada. De estimarse la demanda, dice la sentencia, la demandante estaría cobrando por unos gastos supuestamente repercutidos a un tercero a quien transmitió las instalaciones que fueron objeto del contrato. Por tanto, se absuelve a la parte demandada de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

El recurso de apelación de la parte actora, tras mostrar conformidad con el rechazo de la prescripción, impugna CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L el pronunciamiento de la sentencia que estima la falta de legitimación activa. Reseña que en el ejercicio de la acción de nulidad basada en el artículo 6.3 del Código Civil la legitimación corresponde a las partes contractuales obligadas en el negocio jurídico. No es cierto que se transmitiera a los compradores de las viviendas la instalación eléctrica ejecutada, como dice la sentencia, sino que las instalaciones relativas a la nueva extensión de la red fueron cedidas por la actora a la demandada. Se ha confundido en la sentencia la instalación de enlace que pertenece a la propiedad privada por hallarse después de la CGP, de las instalaciones de nueva extensión de la red, descrita técnicamente en el artículo 15.1 del Real Decreto 842/2002, único objeto del procedimiento, que transita siempre por la vía pública y está antes de la CGP. Se considera que la afirmación de que se ha verificado la repercusión del coste ilegal de las instalaciones de nueva extensión de la red es especulativa. Más al contrario, esta especulación, es contraria, tanto a la dinámica negocial del negocio inmobiliario sobre viviendas, de venta con precio acordado antes de la ejecución, por medio de contratos privados de venta, sobre plano, o de arras, para el financiamiento previo de la obra. Y es contraria, lo que es más que evidente, al propio hecho notorio, conforme artículo 281.4 de la LEC, de la crisis inmobiliaria iniciada en el 2008 y finalizada en 2018, y con un impacto absoluto, en 2010 y años posteriores, fecha de los hechos, que imposibilitaba cualquier tipo de especulación, incluida la que afirma la sentencia. Las consecuencias económicas de la exigencia técnica de la demandada, contraria a la norma reguladora de la actividad, fueron absorbidas por la actora, y no repercutidas a los compradores, pues evidentemente el mercado inmobiliario de nueva vivienda, y la escasa demanda de la misma, en un régimen, éste sí en competencia, ya no permitía la especulación y repercusión que se había venido verificando antes del 2008. Se niega cualquier enriquecimiento injusto, pues el precio de venta de un inmueble responde a razones de mercado y no simplemente a la repercusión de costes, resultando la excepción de falta de legitimación activa de incoherente postulación.

Alude el recurso a reiteración de la argumentación que ya se expuso en la demanda, si bien también introduce la apelación ciertas alegaciones novedosas que no realizó en fase preclusiva de alegaciones y que no cabe reputar admisibles de acuerdo con el artículo 456 de la LEC. Se verificó un beneficio injusto de la distribuidora con un correlativo perjuicio de la actora, pues la demandada obtuvo, sin coste, una infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, que no tenía derecho a exigir, que soportara el actor. Esta infraestructura eléctrica está económicamente valorada, a precio del año 2010 y en plena crisis inmobiliaria, en el importe, sin IVA, de 55.273,58 € y, por tanto, incrementa la demandada su patrimonio en ese importe. Esta infraestructura eléctrica sirve, y servirá, sin coste para la demandada, para ejercer su actividad económica. La atribución del coste de una instalación que luego se cedió a la demandada no tiene causa y se basa en un contrato de adhesión con cláusula nula. La demandada, obtuvo un beneficio patrimonial, que es injusto, cuando era la propia demandada quien la debía soportar a su costa la ejecución de la instalación, si era necesaria, citándose nuevamente las disposiciones reglamentarias que así lo amparaban, el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 y los artículos 9.3, tercer párrafo y 10.1 a) y 2 del Real Decreto 222/2008. Además, quedó con la infraestructura para ejercer su actividad. Debería en aplicación del principio de la "restitutio in integrum", devolverse la propiedad de esa infraestructura de red de distribución, las instalaciones de nueva extensión de red, a la actora como efecto de la restitución del artículo 1.303, consecuencia de la nulidad del 6.3, ambos del Código Civil. Pero tal "restitutio in integrum", es imposible por causas jurídicas, cuando ya se ha soportado ilegalmente, por la aplicación del artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008 que dispone "Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona".Como quiera que la restitución es imposible jurídicamente debe tener aplicación el artículo 1307 del Código Civil y debe valorarse económicamente la cosa a reintegrar. Esta valoración se efectúa en la suma reclamada de 53.593,62 euros, que es el importe, sin IVA, que se debe reponer, como diferencia entre el coste que soportó el actor por la infraestructura de extensión «instalaciones de nueva extensión de red», y lo que determina, de forma imperativa, la norma (55.273,58 € - 1.679,96 €). Se respetan los límites del enriquecimiento sin causa, de manera que se llega hasta donde se enriqueció la parte demandada y en la medida en que se empobreció la demandante.

Se reitera la nulidad ipso iure del artículo 6.3 de la obligación técnica de soportar la actora el coste de la extensión de instalación de la red de distribución. Reiterando argumentación de la demanda se mantiene que el sector de la distribución eléctrica se encuentra regulado y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en casos de acceso a la red de distribución de hidrocarburos, en STS 670/2013, de 29 de octubre de 2013 y en sentencia 675/2013, de 30 de octubre, tributan nulidad de pleno derecho, del artículo 6.3 del Código Civil, los contratos celebrados en las actividades energéticas reguladas, cuando los actos, exigencias o estipulaciones contractuales de los mismos son contrarios a las normas imperativas, que regulan esa actividad económica energética. Esta doctrina del Tribunal Supremo se considera aplicable a los contratos para el acceso a suministro energético, resultando que estos actos son inexistentes ante el derecho, y carecen de virtualidad para su aplicación. La cláusula contractual, como informó en el procedimiento el órgano administrativo competente en la materia, es contraria a la normativa reguladora de la distribución eléctrica y debe traer como consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual o exigencia técnica, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada, y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante, prohibido por la ley, generando la nulidad de estos actos contrarios a las normas imperativas. Los actos son contrarios a las normas imperativas, por tanto nulos de pleno derecho, inexistentes y carecen de virtualidad para su exigencia o aplicación, así como cualquier otro acto que devenga de ese acto nulo; declaración judicial que supone como consecuencia, el reembolso o restitución del "importe" soportado por estos actos, exigencias y obligaciones técnicas nulas, al amparo de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil, como si los mismos nunca hubieran existido.

Se insiste en el recurso de apelación la procedencia en todo caso de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, quedando acreditado que existió una relación contractual entre las partes, la actora solicitante y la demandada empresa distribuidora, la demandada como distribuidora de energía eléctrica era plenamente conocedora, de la normativa del sector, que regula su actividad económica. Pese a ello, con mala fe, exigió e informó de una obligación técnica, a la actora, que la norma no contemplaba para el supuesto técnico y urbanístico. La demandada incurre en responsabilidad, por incumplir tanto sus obligaciones legales, como contractuales, exigiéndole, con mala fe, ilegalmente, que acometieran por la actora las obras eléctricas «instalación de nueva extensión de red» que, de acuerdo con la norma administrativa, le correspondía costear a la propia entidad demandada.

Y para basar la responsabilidad contractual se alude novedosamente al apelar, lo que no se verificó en el escrito de demanda, al artículo 80.2 del Real Decreto 1955/2000, que exige de las empresas distribuidoras, como la demandada, que realicen un correcto asesoramiento contractual y este correcto asesoramiento, se exige desde el primer momento, en que el necesitado de suministro eléctrico solicita el pliego de condiciones técnico-económicas. Así lo determina la norma imperativa reguladora prevista en el artículo 103 del Real Decreto 1955/2000. Este exigido legalmente asesoramiento del artículo 103.1 y 2 del Real Decreto 1955/2000, se ha demostrado que no se realizó, quedando acreditado, que la demandada hizo lo contrario, esto es, desinformar, con mala fe, a la actora. Se indicaba que el pliego estaba redactado conforme a la legislación vigente, lo que implicó una información falsa e irreal y por tanto realizó una deficiente calidad de atención al solicitante, que supone la indemnización de daños y perjuicios con base al artículo 1.101 del Código Civil y a la propia norma sectorial, en su artículo 105.7 del Real Decreto 1955/2000. La empresa distribuidora demandada ha incurrido en responsabilidad contractual al no cumplir con su obligación de calidad individual en el asesoramiento y por mala fe contractual trasladar una información ilegal y contractual errónea con ocultación dolosa de las circunstancias concurrentes.

Además, tratándose de un instrumento contractual configurado mediante condiciones generales de la contratación, o cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato ha sido impuesta unilateralmente por una de las partes, resulta de aplicable la regla de la interpretación "in dubio contra stipulatorem" del artículo 6, "Reglas de interpretación" de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, también en aplicación del artículo 1.288 del Código Civil.

Mantiene en conclusión el recurso que sentencia apelada, permite y valida a la demandada colocarse por encima de la ley, tanto la común, como especialmente la sectorial, que regula imperativamente la actividad económica del sector eléctrico, actuando ante los necesitados solicitantes del servicio esencial, por medio de engaño, mala fe, y dolo contractual, obteniendo un enriquecimiento injusto, que deviene en perjuicio para el solicitante, pues no puede compensar de los compradores ese ilegal sobrecoste, de 53.593,62 €, en plena crisis inmobiliaria; y la demandada lo hace cuando ejerce la actividad, por medio de un monopolio natural, artículo 1.2, y sobre un servicio esencial, artículo 2.2, ambos de la Ley 54/2007, del sector eléctrico. Se solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda cuyos pedimentos reitera la apelación.

La parte apelada EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, SAU, se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Antecedentes de hecho relevantes en la resolución.-

1.- Tal y como reconocen ambas partes en los escritos de demanda y contestación la mercantil actora, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, se dirigió a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L (hoy EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U) solicitando que le emitiera Pliego de Condiciones Técnicas y Estudio Técnico, para una potencia total de 96,69 kW en baja tensión, para atender la electrificación de una nueva promoción de viviendas que iba a ejecutarse en la población de Ulldemolins (Tarragona), Calle Jacint Verdaguer, núm. 2. La potencia de electrificación fue determinada por la dirección facultativa de la obra de la actora en la previsión de cargas para el suministro en baja tensión, que se acompaña como documento 5 de la demanda.

2.- Según comunicación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U (ENDESA) aportada como documento 6 del escrito rector y fechada el 9 de diciembre de 2009, se indica que el importe a satisfacer en concepto de trabajos para el nuevo suministro de 96,69 kW asciende a la cantidad de 86.171,60 euros más el IVA, incluyendo tanto el coste del punto de conexión a realizar por ENDESA, como los trabajos de baja tensión para la conexión del nuevo suministro a realizar por ENDESA ENERGÍA, S.A.U. Se indica que el cliente debe realizar la obra civil para alojar la CS y la CGP, que debe colocar en lugar de acceso libre y permanente desde la calle.

3- En febrero de 2010 ENDESA le comunicó al actor las condiciones técnico-económicas para que la solicitud de suministro de una potencia de 96,69 kW a las viviendas del bloque de la calle Jacint Verdaguer número 2 de Ulldemolins pudiese ser atendida. Tales condiciones, que describen las infraestructuras necesarias para el suministro solicitado, se redactaron el 10 de febrero de 2010 y constan aportadas como documento 7 de la demanda. Se describían, junto a un estudio técnico que reconoce realizado la parte actora las instalaciones de extensión al punto de conexión de la red eléctrica, cuya ejecución debía ser asumida por la solicitante y se fijaba como presupuesto, para el caso que la ejecución se efectuara a través de ENDESA DISTRIBUCIÓN en 55.273,58 euros más IVA, con un plazo de tres meses de vigencia de la referida oferta. Expresamente indicaba el pliego de condiciones que alternativamente las instalaciones de extensión podían ser construidas a elección del solicitante mediante cualquiera empresa autorizada y debían ser cedidas a la empresa distribuidora.

4.- Consta que la actora aceptó y dio plena conformidad al pliego de condiciones técnico-económicas de 10 de febrero de 2010 y encomendó los trabajos a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L., sin mostrar objeción alguna, pues, tal y como advera el documento 8 de la demanda, en fecha 22 de febrero de 2010 se firmó un convenio entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio. Se disponía el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida.

5.- Tal y como advera el documento 9 de la demanda se giraron dos facturas por ENDESA que fueron abonadas por la actora el 31 de marzo de 2010, (primer pago 50%: 32.058,68.-€) y el 14 de abril de 2011 (segundo pago 50%: 32.611,41.-€ al aumentar el tipo de IVA aplicable).

6.- En fecha 15 de abril de 2010 las partes formalizaron un Convenio de "cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7.

7.- Por último, en fecha 31 de diciembre de 2014, CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación.

TERCERO. Falta de legitimación activa.-

En orden a la falta de legitimación activa apreciada en sentencia, debe revocarse tal pronunciamiento, debiendo concluirse que concurre tal legitimación en el ejercicio de las acciones deducidas en la demanda.

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como "la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido".Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como "condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado".

Y en este caso, demandando CONSTRUCCIONES J.M MIRÓ, S.L la nulidad de pleno derecho o ipso iure de una cláusula o condición en lo que se denomina un contrato de adhesión celebrado por las partes que, según se sostiene en la demanda, implicaba la imposición a la actora de la asunción indebida del coste de las obras de extensión de la instalación en contravención de normas imperativas aplicables, está claramente legitimada la actora, como parte que concertó el contrato en que se incluye la cláusula o condición que se reputa nula. Como es obvio, las partes en un contrato están legitimadas activa y pasivamente cuando se demanda la nulidad total o parcial del contrato que celebraron. También está legitimada CONSTRUCCIONES J. MIRÓ, S.L para el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, como parte que aceptó el pliego de condiciones en que se imponía, indebidamente según se sostiene, que asumiera el coste de las instalaciones de extensión y efectivamente pagó las facturas en que se recogía tal coste de ejecución. Y tampoco hay razón para negar la legitimación activa "ad causam" para la acción de enriquecimiento injusto, en la medida en que precisamente en ese pago que reputa indebido o sin causa y que enriqueció a la parte demandada con correlativo empobrecimiento para la parte demandada que lo realizó, se generó a raíz del contrato celebrado para dotar a la promoción de suministro eléctrico.

Verifica la sentencia para negar la legitimación activa lo que constituye una conjetura, ausente totalmente de prueba en el procedimiento y es que, al vender las viviendas de la promoción, CONSTRUCCIONES JM MIRÓ, S.L repercutió el coste pagado a ENDESA por las instalaciones de extensión. Se desconoce totalmente en este proceso en qué fecha y a qué precio se concertaron los contratos de venta de los adquirentes de las viviendas y cuál fue el coste que asumió la promotora en la ejecución total de la obra, como para afirmar, como pura hipótesis especulativa, que pudo repercutirse ese coste. No hay razón para sostener que la estimación de la demanda implicaría un enriquecimiento injusto para la demandante al no adverarse que mediara efectiva repercusión del coste pagado por la actora a ENDESA, sin necesidad de acudir a la alegada afectación en los precios de la vivienda por la crisis inmobiliaria que pudo afectar a la promoción.

Por otra parte, esta Sala también hace suyos los argumentos de la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: SAP B ) Sentencia: 867/2024, Recurso: 842/2023, que en un caso muy parecido al presente en que también se demanda por la promotora a EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, la devolución del coste pagado por la actora de unas obras para acceder al suministro de una promoción, que reseñó:

"Tampoco parece ajustado entender que el hecho de haber repercutido este coste a los adquirentes finales de las viviendas, como gasto derivado de la promoción, pueda suponer un impedimento para que prospere la acción idónea a la pretensión de la actora. Al menos hipotéticamente, si fuesen ciertos los relatos y la fundamentación de la actora, ESPAIS ONDARA, S.L. habría sufrido un perjuicio, por el coste abonado de manera indebida, y en caso de haberlo repercutido a los adquirentes éstos también resultarían a su vez perjudicados. No parecería de recibo impedir el ejercicio de la acción en contra de la entidad causante de ese perjuicio, ni por la perjudicada directa ni por quienes lo hubiesen sido posteriormente. La demandada no sería parte en las relaciones jurídicas tenidas por la actora con terceros, y no podría sostener, como motivos de oposición, el contenido de aquellos contratos, que en realidad le es desconocido".

Por tanto, procede revocar la sentencia en orden al pronunciamiento desestimación de la demanda por falta de legitimación activa, lo que obliga a esta Sala asumir la instancia.

CUARTO: Nulidad de la cláusula que atribuye a la actora el coste de las instalaciones.-

Incumbe ocuparse de la pretendida nulidad ipso iure de la cláusula que, en el pliego de condiciones técnico-económicas para dotar de suministro a la promoción que elaboró ENDESA el 10 de febrero de 2010 y que fueron aceptadas por la actora, determinaba la atribución a la promotora del coste de las instalaciones de extensión para la conexión a la red de distribución.

La nulidad se basaba en la demanda en la incompatibilidad con normas administrativas que se reputaban de carácter imperativo en la regulación de una nueva conexión a la red de distribución. Si bien es extensa, conviene reproducir en esta resolución la regulación en la materia. Las normas aplicables en ese momento temporal, según la redacción vigente a febrero de 2010, venían establecidas en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica y en Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

El art. 45.1. del Real Decreto 1955/2000 que regula los criterios para la determinación de los derechos de extensión dispone: "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW.

b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.

Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente. En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas a la empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto.

La construcción de estas líneas estará sometida al régimen de autorización previsto en el Título VII del presente Real Decreto para las líneas de distribución".

Y dispone el artículo 45.4, tras regular la solicitud de suministro en suelo urbano que no disponga de la condición de solar y en suelo urbanizable:

"4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente"

(...)

El artículo 46 del citado Real Decreto 1955/2000 dispone respecto a la potencia y tensión del suministro:

"La elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante teniendo en cuenta un desarrollo racional y óptimo de la red, con el menor coste y garantizando la calidad del suministro. En caso de discrepancia resolverá el órgano competente de la Administración.

Tendrán la consideración de suministros en baja tensión aquellos que se realicen a una tensión inferior igual a 1 kV, no pudiéndose atender suministros con potencia superiores a 50 kW, salvo acuerdo con la empresa distribuidora.

La determinación de la potencia solicitada en los suministros en baja tensión se establecerá de acuerdo con la normativa vigente.

Serán suministros en alta tensión aquellos que se realicen a una tensión superior a 1 kV, sin que exista límite de potencia. El suministro en alta tensión se llevará a cabo a la tensión acordada entre la empresa distribuidora y el solicitante entre las disponibles, teniendo en cuenta las características de la red de distribución de la zona.

En el caso de existir una tensión a extinguir y otra normalizada, se considerará únicamente esta última como disponible".

El artículo 9 del Real Decreto 222/2008 relativo a la extensión de las redes de distribución y en su redacción anterior al Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, establece: "1. Se denomina «extensión natural de las redes de distribución» a los refuerzos o adecuaciones de las instalaciones de distribución existentes a las que se conecten las infraestructuras necesarias para atender los nuevos suministros o la ampliación de los existentes, que respondan al crecimiento vegetativo de la demanda. Dichas infraestructuras deben ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución responsable de las mismas en la zona y reconocidas en la retribución correspondiente a cada distribuidor. A estos efectos, se entiende por crecimiento vegetativo de la demanda el aprobado por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla en los planes de inversión y desarrollo de las redes propuesto por las empresas distribuidoras.

La extensión natural de las redes de distribución de la empresa distribuidora i se reflejará en planes de inversión de acuerdo al artículo 41 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que serán remitidos a las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía afectadas, para su aprobación en su caso, en el ámbito de sus competencias. Estos planes anuales de inversión serán comunicados a la Comisión Nacional de Energía, que deberá realizar un informe para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la adecuación a las necesidades de los consumidores de dicho plan.

2. Se denominan «instalaciones de nueva extensión de red» a las instalaciones o infraestructuras de red que sea necesario realizar para la atención de solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, que no respondan a crecimientos vegetativos de la demanda, desde la red de distribución existente hasta el primer ele-mento propiedad del solicitante, en las condiciones reglamentarias de seguridad, fiabilidad y calidad de servicio. A estos efectos se entenderá por solicitante la persona física o jurídica que solicita el suministro, sin que necesariamente tenga que contratar el mismo.

3. En todos los casos de instalaciones de nueva extensión de red, las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, que deberá tener en cuenta criterios de desarrollo y de operación al mínimo coste de las redes de distribución garantizando la calidad de suministro. El solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. En caso de discrepancia entre el solicitante del suministro y el Gestor de la Red de distribución, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente. A tales efectos, el Gestor de la Red de distribución deberá aplicar las normas técnicas, constructivas y de operación a tener en cuenta en dichos desarrollos, contenidas en los correspondientes procedimientos de operación de la actividad de distribución de energía eléctrica y normas particulares aprobadas por la administración competente.

Cuando las nuevas instalaciones de extensión de redes puedan ser ejecutadas por varios distribuidores existentes en la zona, la Administración competente determinará, siguiendo criterios de mínimo coste, con carácter previo a su ejecución, cuál de ellos debe asumir dichas instalaciones como activos de su red de distribución.

Las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que con carácter previo a la necesidad de suministro eléctrico cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, definido según lo establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , serán realizadas por la empresa distribuidora de la zona, dando lugar a la aplicación de los correspondientes derechos de extensión siempre que no estén incluidas dentro del correspondiente plan de inversión. Las modificaciones consecuencia de los incrementos de potencia solicitados en un plazo inferior a tres años se considerarán de forma acumulativa a efectos del cómputo de potencia y serán costeadas, en su caso, por el solicitante teniéndose en cuenta los pagos efectuados por derechos de acometida durante ese periodo.

Para el resto de instalaciones de nueva extensión necesarias para atender las solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, con base en las condiciones técnicas y económicas a las que se refiere al apartado 3 de este artículo, el coste será de cuenta de sus solicitantes, sin que proceda el cobro de derechos extensión.

Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona, excepto si el solicitante es una empresa distribuidora, que se responsabilizará desde ese momento de su operación y mantenimiento. Cuando existan varias empresas distribuidoras en la zona a las cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichas empresas distribuidoras deberán ser cedidas, con carácter previo a su ejecución y siguiendo criterios de mínimo coste. El titular de la instalación podrá exigir la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros, a favor de los consumidores suministrados por dicha instalación, por una vigencia de mínima de diez años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de terceros. Este periodo mínimo de diez años, podrá ser ampliado excepcionalmente por el órgano correspondiente de la Administración competente en casos debidamente justificados. Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación.

4. Ante discrepancias entre el promotor y el distribuidor, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión".

El artículo 10 del RD 222/2008 dispone:

"1. Los derechos de acometida podrán incluir los siguientes conceptos:

a) Derechos de extensión, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, por las instalaciones de nueva extensión de red necesarias que sean responsabilidad de la empresa distribuidora en aplicación del artículo anterior.

b) Derechos de acceso, siendo éstos la contraprestación económica a pagar a la empresa distribuidora por cada contratante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, cuyo abono procederá, en todo caso, por su incorporación a la red.

c) Derechos de supervisión de instalaciones cedidas, siendo éstos la contraprestación económica por la supervisión de trabajos y realización de pruebas y ensayos previos a la puesta en servicio, a pagar a la empresa distribuidora por el solicitante de un nuevo suministro, o de la ampliación de potencia de uno ya existente, que opten por la ejecución directa y posterior cesión de las instalaciones.

2. El régimen económico de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios se establecerá por orden ministerial, previo informe de la Comisión Nacional de Energía y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos mediante la aplicación de un baremo por potencia y nivel de tensión en € por kW de potencia solicitada en extensión y contratada en acceso, de forma que se asegure la recuperación de las inversiones y gastos en que incurran las empresas distribuidoras. Los ingresos por derechos de extensión, acceso y supervisión de instalaciones cedidas se considerarán, a todos los efectos, retribución de la actividad de distribución.

3. Las cantidades a pagar por derechos de acometida serán fijadas por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla dentro de un margen ± 5% de los derechos establecidos en la orden ministerial a la que se hace referencia en el apartado 2 del presente artículo. Estos derechos serán función de la potencia que se solicite y de la ubicación del suministro. En aquellas comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía en las que no se haya desarrollado el régimen económico de los derechos de acometida, se aplicará el régimen económico establecido en la aludida orden ministerial.

4. La empresa distribuidora será responsable y asumirá el coste del entronque y conexión de las nuevas instalaciones a la red de distribución existente, sin perjuicio de dar cumplimiento a la normativa y protocolos de seguridad.

5. En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución".

En primer término, sostuvo la parte demandante en la demanda, aunque no incide especialmente en esta fundamentación el recurso, (aludiendo novedosamente al recurrir y de manera inadmisible ex artículo 456 de la LEC a los parámetros para la "restitutio in integrum" por imposibilidad jurídica de reintegrar la instalación ejecutada a la actora de acuerdo con el artículo 1307 del Código Civil) , que el contrato celebrado para el acceso a la distribución eléctrica entre la parte actora y ENDESA era un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que estaba sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Se razonaba que la cláusula que atribuía el coste de la instalación de extensión al promotor era nula en aplicación del artículo 8.1 de dicha Ley, precepto que dispone:" 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.".Sin embargo, no considera esta Sala que el pliego de condiciones económico-técnicas que fue aceptado por la parte actora constituya un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación.

Dispone el artículo el art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, serían:

- La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.

- La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.

- La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.

- La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Pues bien, el establecimiento de las condiciones económico-técnicas para atender por la distribuidora eléctrica, que actúa en régimen de monopolio en esa zona, una determinada solicitud de un determinado suministro, en un punto y con unas características determinadas, atención a una petición de suministro que ha de someterse a la profusa normativa que regula la distribución eléctrica y bajo el control y supervisión de la Administración competente, no cabe considerar que determine un contrato de adhesión y que la cláusula impugnada sea una condición general de contratación prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos a celebrar en el futuro. No resulta, pues, aplicable el artículo 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación.

Insiste en todo caso la parte apelante que la contrariedad de esta cláusula contractual que se basaría en el artículo 6.3 del Código Civil Sobre la cuestión relativa a la contrariedad a las normas administrativas de los acuerdos privados o pactos contractuales, la STS de 29/10/2013, aludida por la parte apelante, señala que la reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006, ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

Pues bien, en este caso, al contrario de lo que entiende la parte apelante esta Sala considera que propiamente no se ha quebrantado el pliego de condiciones normas administrativas de carácter imperativo en el acceso a la distribución, en la medida en que la distribución de los costes en el caso de «instalaciones de nueva extensión de red», que es el supuesto de que se ocupa, no existen propiamente en la contratación entre sociedades mercantiles normas imperativas de obligado cumplimiento y observancia por la distribuidora en materia de distribución de los costes y gastos de la nueva instalación. Tales gastos y costes son susceptibles de negociación entre las partes y vienen determinados en el pliego de condiciones que, objeto de traslado a la parte actora, fue plenamente aceptado por la misma, hasta el punto de que se concertó inmediatamente después un convenio en fecha 22 de febrero de 2010 entre las partes en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, (era perfectamente factible que la actora hubiera encomendado la ejecución a otra empresa autorizada y la misma reconoce su elección en la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 al documento 11 de la demanda ). También se acordó el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar el suministro a la infraestructura concluida. Y la plena aceptación de las condiciones económico financieras del pliego de condiciones de 10 de febrero de 2010, se puso manifiesto en el pago del 50 % del importe de los trabajos el 31 de marzo de 2010 y en el pago de la otra mitad el 50 % el 14 de abril de 2011. De hecho la primera vez que se pretende discutir ese pago es con la instancia dirigida a la Administración el 29 de enero de 2015 que se aporta como documento 11 de la demanda, casi cinco años después de la aceptación de las condiciones y del primer pago. La demanda está presentada el 22 de abril de 2022, más de 12 años después de la aceptación de las condiciones y del convenio de ejecución de las obras y el fraccionamiento de pago.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2024, recurso de apelación 842/2023, hace una muy razonada y acurada exposición de los argumentos que llevan a considerar que la asunción de costes de las instalaciones de nueva extensión de red son negociables por las partes y las normas administrativas tienen naturaleza dispositiva, como avala el hecho de que en caso de discrepancia en la distribución de los costes las partes pueden remitirse a la Administración, lo que no verificó en momento alguno la parte demandante y solo verificó una vez ejecutada la obra y más de cinco años después de aceptado el pliego de condiciones y verificado el primer pago del mismo. Reseña la citada sentencia cuya argumentación, jurídicamente muy razonada, asume esta Sala:

" II.-)Es cierto, en definitiva, que los derechos de acometida (extensión y acceso), son una materia económica regulada, y los costes están definidos reglamentariamente.

Eso sí, el hecho de que exista una normativa que rija los criterios de atribución de gastos de acometida, y su distribución entre promotor-solicitante y empresa distribuidora, cada vez que se produce una petición de nuevo suministro o una ampliación de potencia de uno ya existente, no significa necesariamente que se trate de una norma imperativa cuya contravención haya de suponer, necesariamente, la nulidad de todo o parte del negocio jurídico perfeccionado.

Y ésa es la razón principal por la que, a criterio de este tribunal, la demanda presentada por ESPAIS ONDARA, S.L. no puede estimarse, y por la que su recurso de apelación ha de ser forzosamente desestimado.

Como ya se ha expuesto, el art. 45 del Real Decreto 1955/2000 regula los "Criterios para la determinación de los derechos de extensión", y para su regulación distingue los casos de suministro en suelo urbano que tenga la condición de solar (apdo. 1), suministro en suelo urbano que no disponga la condición de solar (apdo. 2), suministro en suelo urbanizable (apdo. 3), y suministro en suelo no urbanizable (apdo. 5).

Pero, en especial, el apdo. 4 de dicho precepto dice: "4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente·". De este precepto puede deducirse que, cuando no existan discrepancias entre las partes, y los criterios de atribución queden fijados en el Pliego de Condiciones de común acuerdo entre solicitante y empresa distribuidora, ningún mecanismo de verificación deberá aplicarse. Los criterios de atribución de los gastos de acometida serán, en todo caso, negociables.

Esta conclusión, además, es lógica si se tiene en cuenta que las peticiones de nuevos suministros o de suministros ya existentes no constituyen una operación de consumo. Las empresas distribuidoras de energía, a diferencia de las comercializadoras, no llevan a cabo una actividad empresarial en el mercado, en competencia con otras empresas del sector, sino que desarrollan su actividad en régimen de monopolio en una determinada zona, con pleno sometimiento a la normativa y a la supervisión que realice la administración pública competente. No cabe entender que los pactos y acuerdos que se recojan en un pliego de condiciones haya de someterse a la normativa sobre condiciones generales de la contratación. La empresa distribuidora no concurre en el tráfico económico en competencia con otros profesionales del sector, sino que en todo caso el contenido de los pactos o cláusulas que se contengan en los pliegos podrán ser objeto de supervisión y control, directamente, por la administración competente. Además, cuando la solicitud se lleva a cabo, como en este caso, por una entidad profesional en el sector de la construcción, que actúa como promotora de un edificio destinado a viviendas y locales, que posteriormente serán vendidos a terceros, es claro que la solicitante de suministro eléctrico no ostenta el carácter de consumidora.

Del mismo modo, como también se ha expuesto, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 distingue entre "extensión natural de las redes de distribución" e "instalación de nueva extensión de red". Sólo en el primer caso se prevé que las infraestructuras deberán ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución; en el segundo, dependerá de las circunstancias y características del suministro. La distinción respecto de cuándo se dará una "extensión natural de las redes de distribución" o una "instalación de nueva extensión de red" dependerá de circunstancias que no siempre aparecerán como objetivas e irrefutables, sino que en su caso podrán ser objeto de valoración, como lo sería el concepto de "crecimiento vegetativo". Y, en la medida en que se trataría de un concepto sometido a apreciación, lo que las partes hayan podido pactar en cada caso, como fruto de su autonomía negocial, habría de entenderse prevalente respecto de cualquier directriz o criterio predispuesto en norma legal o reglamentaria.

La norma general del art. 46 del Real Decreto 1955/2000 , citado en la sentencia apelada, establece que la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro serán acordados entre la empresa distribuidora y el solicitante. Sin embargo, en los casos de "instalación de nueva extensión de la red", las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, garantizando la calidad del suministro. Eso sí, el solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. Y, en caso de discrepancia, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente.

Pero, en todo caso, el art. 9 del Real Decreto 222/2008 se cierra con otra previsión clara respecto de la posibilidad de que las partes puedan pactar las condiciones en que se produzca la atribución de gastos. El apdo. 4 de dicho precepto, que ya ha quedado trascrito, establece que en caso de discrepancia entre promotor y distribuidor, las comunidades autonómicas y ciudades de Ceuta y Melilla "resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión". Es decir, si no existe discrepancia entre las partes, es evidente que los criterios de reparto y asignación de los pagos deberán ser los establecidos en el Pliego de Condiciones.

Es evidente que el hecho de no haber acudido a la administración competente para plantear una controversia sobre atribución de gastos no ha de impedir ejercitar las acciones que se consideren procedentes en vía civil. El planteamiento de una reclamación previa en vía administrativa no opera como un presupuesto de procedibilidad en la vía jurisdiccional civil. No obstante, lo que sí resulta claro es que la previsión de un régimen de resolución administrativa de conflictos en caso de discrepancia entre las partes implica que las normas legales y reglamentarias sobre atribución de gastos de acometida de suministro eléctrico no son indisponibles (máxime cuando, como se ha visto, se remiten a criterios susceptibles de valoración y apreciación). Y, por tanto, se trata de criterios legales y reglamentarios han de ceder ante la negociación que pueda darse entre empresa distribuidora y solicitante.

Y, en último término, y por si quedase alguna duda de lo que acaba de exponerse, el art. 10.5 del Real Decreto 222/2008 constituye una muestra clara de que en este caso no estamos ante una norma imperativa de orden público que haya de regir en todo caso, sin posibilidad de negociación entre las partes. Así, el art. 10 del Real Decreto 222/2008 regula la retribución por acometidas, distinguiendo los conceptos que se integran en los derechos de acometida, la previsión de una orden ministerial que establezca su régimen económico y la fijación de precios. Pero, finalmente, el apdo. 5 de dicho precepto dice: "En el caso de que una empresa distribuidora decidiese no cobrar derechos por estos conceptos, quedará obligada a aplicar dicha exención a todos los consumidores de su zona de distribución". Es decir, en último término, la norma reglamentaria que establezca los precios fijos de acometida no será una norma estricta y vinculante ni siquiera para la empresa distribuidora, que podrá considerarse legitimada para no cobrar estos conceptos, sin más limitación que el acogerse a un principio de igualdad y aplicar la misma exención a todos los consumidores de su zona de distribución.

En conclusión, este tribunal entiende que en este caso no existe una norma imperativa que necesariamente haya de regir los criterios de atribución de gastos entre las partes. Por tanto, no existe motivo para que la actora pueda ahora pretender desvincularse de lo pactado en el Pliego de Condiciones, pretendiendo la nulidad de los acuerdos que ella misma aceptó y asumió con su firma"

Debe también destacarse que el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018, ha establecido como doctrina que respecto a la distribución de costes y trabajos derivados de las condiciones técnico-económicas en el acceso a la distribución eléctrica, que la actuación de la Administración se limita a la función arbitral con arreglo a los artículos 45 ( artículo 25 del Real Decreto 1048/2013 ) y 46 del RD 1955/2000, con anterioridad al perfeccionamiento del contrato y aceptación de la oferta correspondiente por las partes intervinientes. La Administración no ostenta competencia para resolver discrepancias sobre trabajos ya realizados en virtud de convenio entre las partes. Ello avalaría el carácter dispositivo de las normas sobre distribución de los costes.

Precisada en todo caso la normativa de concreción al caso concreto (por ejemplo cuándo el terreno que radica en suelo urbano y tiene la condición de solar cuenta con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, según lo estrictamente establecido en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo) y no tratándose de normas imperativas las que rigen de la distribución de los costes en la conexión a la instalación, pudiendo ser objeto de pacto específico entre las partes, con la posibilidad de haber acudido a la Administración competente en caso de discrepancia, no cabe mantener la nulidad de pleno derecho de la atribución de esos costes al solicitante por transgresión de normas imperativas con fundamento en el artículo 6.3. En este caso se aportan por la propia parte actora como documento 12 de la demanda las alegaciones que verificó ENDESA a la Administración en fecha 16 de marzo de 2015, en que adjunta un mapa la situación que tenía la red de distribución en el momento de la solicitud. Si bien no se duda en base a la certificación del Ayuntamiento aportada como documento 1 de la demanda y fechada el 9 de septiembre de 2009 que el terreno donde se ejecutó la promoción era un solar urbano con las características de los art. 27 y 29 del Decreto Legislativo 1/2005, no había conexión directa a la red de suministro eléctrico y el terreno no estaba precisamente al lado del Soporte Transformador XR144 y del Transformador 55078. El Centro transformador 57678 ya estaba descartado para la conexión por hallarse muy alejado. El escrito pone de manifiesto que se barajaron diversas alternativas en conversaciones, no solo el promotor, sino también el Ayuntamiento y Carreteras de la Generalitat. Y también se indicó en ese escrito presentando ante la Administración el 16 de marzo de 2015 que el dimensionado de las instalaciones de la red de distribución a construir estuvieron condicionadas totalmente a las necesidades reales del promotor en base a unos acuerdos adoptados para que la viabilidad del suministro se efectuase en el tiempo ajustado a la necesidad del promotor en la entrega de las viviendas.

Debe además tenerse en cuenta, a efectos de la procedencia de atribuir el coste de las obras al promotor en un suministro solicitado de 96.69 kW en baja tensión, el factible amparo en la aplicación del artículo 45.1 RD 1955/2000, en su redacción vigente en febrero de 2010, antes de su derogación expresa operada por Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, como ya planteó el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Tarragona en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). Dicho precepto que volvemos a reproducir indicaba "La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar,siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW(...)" Y reseña el precepto: "Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria..."

Por otra parte, no se considera coherente en el ejercicio de la acción de nulidad que únicamente se combata de manera aislada en el suplico de la demanda la cláusula contractual de lo que se denomina contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922 de fecha 10 de febrero de 2010, exclusivamente en lo relativo a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y, sin embargo, no se impugne, ni se pretenda la nulidad, del convenio en que se plasmaba la aceptación de las condiciones técnico-económicas, aportado al documento 8 de la demanda, contrato de fecha 22 de febrero de 2010 y en que se acordó la ejecución por ENDESA de los trabajos relacionados con la solicitud 387922, que comenzarían a partir de la fecha de la firma del convenio, asumiendo claramente la demandada el pago de 64.117,35 euros, IVA incluido, un 50 % a la fecha de firma del convenio y el otro 50 % a la fecha de conclusión de los trabajos y antes de conectar a la infraestructura concluida. Tampoco está impugnado el convenio concertado por las partes de fecha 15 de abril de 2010 de "Cessió d?us de local per a centre de transformació (CCTT) i constitució de servitud d'energia elèctrica, a favor d'Endesa Distribución Elèctrica, S.L UNIPERSONAL", que se acompaña a la contestación como documento 7. No debe olvidarse además CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ, SL, emitió a cargo de ENDESA una factura de compensación por la cesión del local destinado a centro de transformación, que se acompaña como documento 8 de la contestación y que fue abonada por ENDESA, en fecha 22 de enero de 2015 por importe de 10.195,82 euros, según resulta del documento 9 de la contestación. La regulación contractual que rige la relación entre las partes está constituida, no solo por el pliego de condiciones de contenido parcialmente impugnado, sino también por los dos convenios posteriores de 22 de febrero de 2010 y de 15 de abril de 2010, que están ausentes de impugnación, comportando especialmente el convenio de 22 de febrero de 2010 el compromiso de pagar las obras cuyo pago se fracciona y cuya devolución se pretende, prescindiendo interesadamente la parte actora que fue compensada por la cesión en 10.195,82 euros.

No cabe la invocación del artículo 1288 del Código Civil en el sentido de que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que haya causado la oscuridad, pues en este caso no hay oscuridad alguna en el pliego de condiciones que determina de manera clara y transparente que el coste de la instalación lo asumía la promotora, dándose incluso la posibilidad de que un tercero debidamente autorizado recibiera el encargo de la ejecución . Al margen de que como hemos visto no considera esta Sala que nos encontremos ante un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, debe recordarse en la impugnación de una cláusula del contrato, que la parte actora no tiene la condición de consumidor al tratarse de una empresa promotora en el ejercicio de su actividad empresarial y ya ha dicho el Tribunal Supremo, aún en el supuesto de tratarse de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 |, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Esta doctrina esta reiterada en STS de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812). No son admisibles tampoco y están carentes de justificación jurídica las alegaciones de abuso de posición dominante y desde luego no se ejercita, ni competería conocer a la jurisdicción civil ordinaria, una acción de defensa de la competencia.

En un caso en que, como el de autos una entidad promotora reclamaba de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L la devolución del coste de la ejecución de unos trabajos de extensión de la red que se le habían atribuido en un pliego de condiciones aceptado, la sentencia 312/2022, de 9 de junio de 2022, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación 228/2021, reseña:

"Se extrae así que la actora asumía el coste de los trabajos previstos para la extensión de red, cediendo las instalaciones ejecutadas a "Endesa Distribució Elèctrica, S.L.U." para su explotación. Tales compromisos se expresan se forma clara y transparente en el pliego y posterior convenio, lo que impide en todo caso la aplicación del artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación , o del artículo 1.288 del Código civil , sobre todo si se tiene en cuenta que la contratante que ahora apela se trata de una sociedad mercantil, dedicada a la promoción inmobiliaria y, en tal condición, es o debe ser conocedora del contenido de los contratos que suscribe y sus consecuencias".

Debe descartarse la nulidad pretendida en el suplico de la demanda de la cláusula contractual del contrato de adhesión, pliego de condiciones técnicas 0387922, de fecha 10 de febrero de 2010, relativa a la obligación de CONSTRUCCIONES J.M. MIRÓ S.L. de costear y ejecutar la instalación de nueva extensión de red y la correlativa devolución de la cantidad pagada de 53.593,62 euros, pues tal pago se verificó en base a un contrato sin oscuridad alguna y plenamente aceptado por la parte actora. No hay razones para sostener, como alude novedosamente el recurso, a la ausencia de causa, ni procede ocuparse de la imposibilidad jurídica de reintegrar las obras a la parte actora con base a la novedosa alegación de la aplicación del artículo 1307 del Código Civil, pues no se decreta la nulidad, ni hay que ocuparse de los efectos de la pretendida aplicación del artículo 1303 del Código Civil.

QUINTO: Acción subsidiaria de responsabilidad contractual.-

En orden a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio";por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que "son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto".El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

En este caso partiendo de pactos contractuales válidos suscritos al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, pues las condiciones del pliego de 10 de febrero de 2010 fueron ofertadas por ENDESA y plenamente aceptadas por la demandante concurriendo así consentimiento, objeto y causa en el contrato, de acuerdo con el artículo 1261 del Código Civil y además lo pactado fue ratificado por dos convenios firmados por las partes el 22 de febrero de 2010 y el 15 de abril de 2010 a los que nos hemos referido anteriormente, no se acredita incumplimiento contractual alguno, cuya prueba corresponde a la parte actora. En ningún momento se alude a defectuosidad de las obras de conexión a la red de distribución que finalmente fueron encomendadas a la demandada, las facturas emitidas conforme al acuerdo de fraccionamiento de pago fueron debidamente pagadas por la demandante y además recibió la compensación establecida por la cesión del local dedicado a Centro de Transformación. No se indica en momento alguno que no se haya dado suministro a la potencia solicitada, ni que los cálculos para el acceso a la red de distribución o la solución técnica elegida hayan sido incorrectos. No puede aludirse a un incumplimiento de normas imperativas como base de la responsabilidad contractual cuando, como hemos puesto de manifiesto, la regulación aplicable no excluía ni la atribución del coste al promotor, ni el acuerdo de distribución de los costes como efectivamente se realizó y, desde luego, se aceptó con claridad por la parte actora. No se acredita la responsabilidad contractual demandada, siendo que lo pactado entre ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U y la demandante generaba obligaciones recíprocas para las partes y no puede quedar al arbitrio de una de ellas que, una vez consumado el contrato y ejecutadas sus prestaciones, se le reintegre a la parte actora el pago acordado en el contrato en virtud de una pretendida responsabilidad contractual y ejercitando la acción en una demanda presentada 12 años después de aceptado el contrato, siendo el coste de las obras voluntariamente aceptado y pagado. Ello en aplicación de los artículos 1089, 1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil.

Y es inadmisible la pretensión novedosa en la alzada relativa a que se pretenda fundar la responsabilidad contractual en apelación en el alegado incumplimiento del deber de correcto asesoramiento contractual, incumplimiento de la calidad del servicio, con novedosa invocación del artículo 80.2 y 103.1 y 2 y 105.7 del Real Decreto 1955/2000, alegando ser engañosa y ejecutada con engaño y mala fe contractual la inclusión en el pliego de la expresión "D'acord amb la legislació vigent(...)" para atribuir un coste indebido a la parte actora . Al margen de que no se está haciendo referencia en los preceptos mencionados al concreto supuesto de solicitud de acceso a la red de distribución con la ejecución de nuevas instalaciones y se no justifica mínimamente en qué medida podía reclamarse la suma de 53.593,62 euros como indemnización de daños y perjuicios en nexo causal acreditado con la alegada ausencia de asesoramiento, tales alegaciones son inadmisibles procesalmente en la alzada por su carácter novedoso, ex artículo 456 de la LEC. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

Por otra parte, parece insinuar la parte recurrente que fue inducido a error por dolo de la distribuidora. Pues bien, cabe reseñar que la parte actora se dedica a la promoción y venta de viviendas. Según la escritura de poder para pleitos acompañada a la demanda su objeto social es la promoción y construcción de cualquier obra o edificación. Nada induce a considerar que fuera desconocedora de la normativa en materia de suministro eléctrico, al margen de contar la obra con la correspondiente dirección facultativa. Ni se ejercita una acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento, que además habría caducado, ni se advera conducta engañosa o dolosa alguna de la distribuidora que, tras haber manejado diversas alternativas, presentó una solución técnica especificada en el estudio técnico EKOIQ, a que hace referencia la reclamación administrativa presentada el 29 de enero de 2015 por la parte actora, precisando la actuación que debía acometerse en baja tensión, media tensión y en el local de transformación y se redactó un pliego con contenido inequívoco y transparente, perfectamente asequible y congnoscible para una empresa dedicada a la promoción.

SEXTO. Acción de enriquecimiento injusto y actuación en contra de los propios actos.-

Según la jurisprudencia, son requisitos del enriquecimiento injusto:

a) Aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 ).

b) Correlativo empobrecimiento de la contraparte, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans;

c) La conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento, y

d) Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

No se da el enriquecimiento injusto cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal válido( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 ; 19 de mayo de 1993 ; 17 de febrero de 1994 ; 24 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; 8 de junio de 1995 ; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 ; 5 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1994 ; 4 de noviembre de 1994 ; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

En este caso el pago que realizó la actora de las obras que pretende se le sea reintegrado se efectuó en base a un contrato válido, como hemos visto. El desplazamiento patrimonial tiene su origen en un contrato que lo fundamenta y que se ha reputado válido con lo que por ese solo motivo y sin más disquisiciones debe rechazarse la acción de enriquecimiento injusto. No hay enriquecimiento sin causa y huelga ocuparse sobre las alegaciones de los efectos de la "restitutio in integrum" con pretendida aplicación del artículo 1307 del Código Civil.

Finalmente debemos subrayar nuevamente que, una vez ejecutadas las obras y entregadas las viviendas a terceros, planteó la parte actora la primera reclamación en vía administrativa casi cinco años después de aceptadas las condiciones técnico-económicas. Mucho antes de presentar la reclamación administrativa efectuó el pago de las dos facturas giradas por ENDESA en marzo de 2010 y en abril de 2011 y no ha impugnado además expresamente un convenio de ejecución de los trabajos y fraccionamiento de pago de 22 de febrero de 2022. Ha aceptado definitivamente la actora la cesión del local dedicado a centro de transformación, recibiendo a cambio de una compensación de ENDESA que fue efectivamente pagada. Ello implica que es razonable concluir que la pretensión de que se le reintegre parte del importe que aceptó pagar para que su promoción tuviese conexión a la red de suministro, contradice los propios actos y así lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 25 de marzo de 2019 que viene reproducida la STSJ, Contencioso sección 3 del 17 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 4629/2019 -) Sentencia: 568/2019 Recurso: 116/2018, que, en respecto a la reclamación que nos ocupa, resolvió confirmar la desestimación del recurso contencioso administrativo verificado en la sentencia de 17 de enero de 2018 (documento 17 de la demanda). En este sentido la referida STS, Contencioso sección 3 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 964/2019 -) Sentencia: 402/2019 Recurso: 2243/2018 reseña:

"E) Los artículos 45.4, bajo el título "Criterios para la determinación de los derechos de extensión" y 46, bajo el título "Potencia y tensión del suministro", han quedado transcritos más arriba.

Se refieren a las discrepancias sobre la elección de la tensión, el punto de entrega y las características del suministro y sobre otorgar a la red eléctrica una dimensión superior a la necesaria, que no comprenden posibles acciones sobre daños y perjuicios, pago de lo indebido o pago por error, como apunta la Generalidad.

La solicitud presentada por la recurrente referida al presupuesto técnico económico para la dotación del suministro eléctrico solicitado es incompatible con el hecho que el mismo recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que comportaba dar conformidad a las condiciones técnicas y económicas propuestas. En definitiva, como alega la Generalidad, infringe el principio que prohíbe ir contra los propios actos, que impediría pues que habiendo dado conformidad la recurrente a dicho presupuesto técnico económico luego discrepara del mismo a posteriori.

En este caso, ENDESA emitió un presupuesto técnico económico correspondiente a esta solicitud de suministro eléctrico y la hoy recurrente abonó este presupuesto en fecha 30 de marzo de 2007, mientras que la reclamación presentada contra este pago tuvo entrada en fecha 21 de febrero de 2013, es decir, transcurridos cinco años y once meses desde el pago del presupuesto y habiéndose ejecutado la instalación y puesta en servicio del suministro eléctrico. Es decir, la recurrente aceptó y pagó el presupuesto elaborado por la empresa eléctrica, lo que supone dar conformidad a las condiciones técnicas económicas que le fueron propuestas.

Tal como afirma la resolución administrativa, las posibles discrepancias sobre los aspectos previstos en los artículos 45 y 46 del RD 1955/2000 , en relación con los cuales la recurrente formula su solicitud, se deben comunicar a la Administración antes de aceptar las condiciones establecidas por la empresa eléctrica.

F) En este sentido, y tal como se ha manifestado la Comisión Nacional de Energía, en su " Informe sobre la consulta de una comunidad autónoma sobre la reclamación presentada por una empresa sobre las discrepancias surgidas con la empresa comercializadora "X" sobre lo que cabe incluir en concepto de extensión", de 13 de diciembre de 2011, tanto en el apartado resumen como en su consideración tercera, se afirma lo siguiente:

"Finalmente, esta Comisión entiende que la aceptación del presupuesto por parte del solicitante de la conexión supone la conformidad con las condiciones propuestas por la otra parte, que en este caso no se trata de una empresa distribuidora, sino la empresa comercializadora, debiendo haberse comunicado las posibles discrepancias a la Administración competente antes de la aceptación de dichas condiciones".

Por las razones apuntadas debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente el fallo de la sentencia apelada, aunque no por las razones en ella indicadas, sino por las precisadas por esta Sala asumida que ha sido la instancia, al considerar que la parte actora estaba legitimada activamente.

SÉPTIMO: Costas de la apelación.-

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas en la alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.