Sentencia Civil 286/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 1124/2024 de 09 de abril del 2026

PRIMERO: Planteamiento del debate.- Expuso en la demanda la actora, Doña Ángeles, como propietaria de la vivienda radicada en la DIRECCION000 de la localidad de Mas de Barberans, que los demandados, Don Pio y Doña Manuela, acometieron la demolición de una edificación colindante con la vivienda de la actora sin proteger correctamente la pared medianera que separaba ambas fincas. Ello motivó que, a raíz de las lluvias acaecidas el mes de marzo de 2022, filtrara agua a través de la pared medianera al interior de la casa de la actora, provocando daños en el yeso y en la pintura de techos y paredes de la vivienda. Se indicó que, al derribar los demandados su edificación, se conservó el muro medianero construido a base de piedra natural, repasándolo con mortero de cemento, que absorbió el agua. También se construyó un dique de piedra que favoreció la acumulación de agua y su filtración a través de la pared medianera. Las filtraciones estaban por reparar al tiempo de interponer la demanda y provocaban colonias de moho y manchas de humedad. El valor de reparación de los daños en el interior de la vivienda de la actora se estableció, según informe pericial aportado con la demanda, en 2.055,79 € y el valor de reparación de la causa que provocaba los daños se estableció en 5.717,25 €. Basando la acción en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, se peticionó se dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

"- Que se obligue a los demandados a realizar las reparaciones de la vivienda objeto del presente procedimiento o si no lo hicieren, se manden ejecutar a su costa. Dichas reparaciones han sido valoradas en la cuantía de CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (5.717,25) y

- Se condene solidariamente a los demandados a satisfacer a mi principal, Ángeles, en la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.055,79€), por los daños causados en su vivienda, o en su caso, en la cuantía superior que se determine en ejecución de sentencia en el importe necesario para reparar los daños en el supuesto que estos se hayan visto incrementados.

- A los intereses previstos en los artículos 1.101 y ss Cc y los del 576 LEC . En cuanto a la mora del asegurador es de aplicación lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro , en concordancia con lo previsto en la Disposición Adicional 6ª, apartado 2º, de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados.

- Se le condene además a las costas del presente procedimiento a la demandada".

La parte demandada, Don Pio y Doña Manuela, reconoció la propiedad del predio colindante al de la actora. Reconocieron igualmente los demandados que decidieron y acometieron la demolición de las tres construcciones que había en su solar, disponiendo de proyecto técnico de derribo visado el 7 de mayo de 2019 y finalizando la demolición el 23 de julio de 2019. Se ejercitó la acción sin reclamación previa alguna y transcurrido el plazo de prescripción aplicable, a cuyo efecto se citaron, tanto el plazo de un año del Código Civil español, como el de tres años del artículo 121-21.d) CCCat. Se consideró que, finalizadas las obras en julio de 2019, y tomando como cierto incluso que el problema de humedades manifestado lo causara la obra de demolición de los demandados finalizada el 23 de julio de 2019, este problema debió necesariamente aflorar antes de marzo de 2022, teniendo en cuenta que las humedades suelen aparecer en un rango que está entre los dos meses y el año un medio, y, sin embargo no se ejercitó la acción hasta septiembre de 2022, una vez transcurrido con creces el plazo trienal previsto para el ejercicio de la acción de reclamación por daños. Se expuso en la demanda que los inmuebles de las partes lindan en uno de sus laterales, pero también con las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 que presentan distinto nivel, lo que podía influir en la causa de las humedades. Si bien no se discutía que la vivienda de la parte actora tuviera humedades, no era cierto en absoluto es que estas filtraciones se debieran a deficiencias o insuficiencias en los trabajos de derribo de la construcción de los demandados, sino que las humedades manifestadas se debían, por un lado, a la propia inactividad de la parte actora y, por otro lado, a las propias insuficiencias constructivas en relación a la estanqueidad atribuibles exclusivamente a la edificación de la demandante. Las humedades eran preexistentes a los trabajos de derribo, como puede comprobarse en el acta notarial extendida el 5 de junio de 2019, ya existiendo desconches de pintura y manchas en techos y paredes de la construcción preexistente que fue demolida y muy probablemente en la finca vecina. En septiembre de 2022 la propia parte demandada, sin ser requerida, aplicó una capa de material de resina hidrofugante en toda la extensión del muro descubierto, precisamente para garantizar su impermeabilidad y evitar cualquier tipo de filtración. Si bien era cierto que se realizó un trabajo de aseguramiento y rellenado del desnivel natural de más de cuatro metros que presentaba el terreno, no era verdad que la plataforma construida redundase o acrecentase las humedades de la finca colindante. Por el contrario, había ejercido la función contraria a la manifestada en la demanda, ayudando a la estabilización y seguridad estructural del propio muro exterior de los demandantes. Se negó que la pared desde la que se producía la filtración fuese pared medianera antes del derribo. La medianería es una carga de constitución voluntaria que nunca se presume y el muro debe estar construido en la mitad de su grosor en cada uno de los predios. En los títulos de propiedad no se desprende la existencia de medianería. Por ello, sostuvo la parte demandada que se pretendía indebidamente con la reclamación que la misma corriera con los gastos de conservación y mantenimiento de una pared exclusiva de la demandante, que no era en absoluto medianera y que incluso sufragara a su cargo los gastos de instalación de un tabique pluvial, como si de un régimen de medianería se tratara, y ello, sin que existiera ni una sola de las características constitutivas de tal régimen legal especial de la propiedad, como título de constitución voluntario entre las partes o bien copropiedad del suelo en el que se asienta la pared medianera. Respecto a los trabajos de instalación de un tabique pluvial, la carga de esta instalación corresponde, en aplicación del artículo 546-3.2 del CCCat, a la propiedad demandante. No se discutió la cuantía de valoración de los daños y de las obras de reparación, si bien se consideró que no había nexo de causalidad entre los daños en el interior de la vivienda y las obras acometidas por los demandados y que la construcción de un tabique pluvial corría de cargo de los demandados. Se interesó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada desestima la oposición de prescripción al considerar iniciado el plazo de prescripción en marzo de 2022, en que se manifestó el daño por la existencia de un episodio de lluvias. Concluye el órgano de primera instancia que la pared situada en el límite de las fincas de las partes es medianera. No negada la existencia de filtraciones, concluye la resolución de la prueba practicada la responsabilidad de los demandados por la no protección adecuada de la pared medianera tras la ejecución de las obras de demolición, siendo que los trabajos posteriores para impermeabilizar el muro en la cara que daba a la finca de los demandados fueron insuficientes. Se considera también factible que las humedades tardaran en manifestarse hasta 2022 con ocasión de episodios de lluvias copiosas y prolongadas en el tiempo. Y en orden al muro de contención ejecutado, se considera probado que el agua va filtrando entre las rocas que son porosas. Se descartó el origen de las filtraciones que apuntaba el perito de la parte demandada. No discutida la concreta valoración de los daños, se condena a la parte demandada a realizar las reparaciones en la vivienda objeto de procedimiento cuantificadas en la suma de 5.717,25 euros, que son las valoradas para poner fin a la causa de las filtraciones, bajo apercibimiento, para el caso de no hacerlas, de que se ejecutaran a costa de los demandados y se condena a éstos solidariamente a pagar a la Sra. Ángeles la cantidad de 2.055,79 euros, como indemnización por los daños causados en su vivienda, con devengo de los intereses legales desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC. Hay una mención errónea al devengo de los intereses del artículo 20.4 de la LCS en caso de incurrir en mora el asegurador, que en todo caso es inocua para la parte interpelada e intrascendente al no haber sido demandada, ni condenada, ninguna compañía aseguradora. También se imponen las costas procesales a los demandados.

Recurre la parte demandada con los motivos que ahora veremos, interesando la estimación íntegra de la apelación, la revocación de la sentencia dictada y la desestimación de la demanda, con absolución de los demandados e imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia dictada e imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.-Combate, en primer término, la parte apelante la desestimación de la prescripción invocada al contestar. Considerando aplicable la prescripción trienal a que hace mención el artículo 121-21 letra d) CCCat, las obras de demolición a las que se imputa la producción de los daños comenzaron en junio de 2019 y finalizaron el 23 de julio de 2019. Como quiera que se extendió un acta el 5 de junio de 2019 que ya documentaba humedades en la vivienda de la actora, a la finalización de los trabajos en julio de 2019 la parte demandante pudo conocer razonablemente que las humedades aumentaban y ejercitar la acción. Se indica, con cita de una sentencia de esta Audiencia que los daños eran permanentes y no continuados y el conocimiento del agraviado se sitúa con la demolición y no con las lluvias.

Pues bien, siendo que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil el plazo prescriptivo es el trienal que establece el artículo 121-21.d) del Codi Civil de Catalunya (CCCat). Conforme al artículo 121-23.1 CCCat: "El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

Aunque se aceptara hipotéticamente la tesis de la parte demandada de que el plazo de prescripción se iniciaría con la finalización de las obras de derribo, que se certifica el 23 de julio de 2019 según el documento 4 de la contestación a la demanda, ni siquiera la acción de responsabilidad extracontractual pudiera considerarse prescrita, pues la demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2022 y, computando la suspensión del plazo de prescripción de las acciones por efecto de la normativa de la COVID 19, no habrían pasado tres años computables entre la finalización de la obra de demolición y la interposición de la demanda.

Efectivamente, debe tenerse en cuenta que se generó la suspensión del plazo de prescripción durante 82 días, reanudándose de nuevo el plazo el 4 de junio de 2020. La Disposición Adicional 4º del RD 463/2020, de 14 de marzo, destinada a regular la " suspensión de plazos de prescripción y caducidad",acordó que: " Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".Y el art. 10 del posterior RD 537/2020, de 22 de mayo, que reguló los " Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del real decreto 463/2020, de 14 de marzo",dispuso que: " Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".Con ello, ha de entenderse que el plazo de prescripción se suspendió desde la vigencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, esto es, desde el día de su publicación, el de su fecha, hasta el día 4 de junio de 2020, día en que volvió a correr el tiempo restante.

Esta suspensión de los plazos de prescripción no determinó que volvieran a computar de nuevo una vez alzada la suspensión, esto es, no cabe entender que desde el 4 de junio de 2020 debiera computarse nuevamente el plazo de prescripción que no se discute aplicable en esta alzada de 3 años, sino que deberían restarse, de los días que median entre el inicial del plazo de prescripción que se sitúa por la parte apelante en la finalización de los trabajos de derribo y la interposición de la demanda, los días de suspensión del plazo legal de prescripción por efecto de las normas reguladoras la pandemia la COVID 19, para constatar si había transcurrido el término de prescripción. Restando 82 días del período de tiempo que media entre el 23 de julio de 2019 y el 21 de septiembre de 2022, no habría transcurrido el plazo de prescripción de la acción, aún acogiendo la tesis de la parte recurrente.

En el sentido de que la suspensión de los plazos de prescripción o caducidad por aplicación de las normas de la COVID 19 no generaba que se volviese a computar el plazo desde un inicio, se pronunció la AAP de Zaragoza , Civil sección 2 del 27 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP Z 1158/2022 - ECLI:ES:APZ:2022:1158A Sentencia: 217/2022 Recurso: 140/2022:

"En consecuencia, la previsión inicial del RD 463/2020 era que la suspensión de los plazos no produjera los efectos de una interrupción, sino que tales plazos volvieran a reiniciarse una vez desaparecida la causa que provocó la suspensión, pero sin dar inicio a un cómputo de reinicio.

Ello sería igualmente predicable para los plazos sustantivos recogidos en la DA 4 que establecía que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

Pero es que, además y pese al esfuerzo en distinguir entre daños permanentes y continuados con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que hace referencia a hechos probados totalmente distintos a los acreditados en autos, no existe razón alguna para situar el dies a quo del plazo de prescripción en la finalización de la obra de demolición el 23 de julio de 2019. No parece lógico que si la causa de las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora fue la inadecuada impermeabilización de la pared situada entre ambas propiedades tras los trabajos de demolición, tales humedades se manifestasen "ipso facto", de manera inmediata y además en pleno Verano, en que precisamente no abundan las lluvias, como para que la parte actora conociera o pudiera conocer razonablemente las circunstancias que fundamentaban la acción y la persona contra la que podía ejercitarse. A nadie se escapa que una humedad por filtración de agua de lluvia que atraviesa una pared tarda cierto tiempo en manifestarse, como además reconoció la propia parte demandada al contestar. Además, el perito Sr. Agapito ofrece una explicación razonable y coherente de por qué, finalizada la demolición y desprotegida la pared en julio de 2019, las humedades se manifestaron con intensidad en marzo de 2022. Reseña que en juicio que, si llueve poco o de forma no continuada, la pared no llega a saturarse, se seca cuando deja de llover y no penetra la humedad al interior de la vivienda. Pero si llueve copiosamente y durante mucho tiempo, la pared se satura, no puede absorber más agua y la misma penetra al interior de la vivienda. Eso ocurrió con los episodios de lluvias en marzo de 2022, reseñó el perito propuesto por la parte actora.

El propio informe ratificado del perito de la parte actora sitúa la manifestación de las humedades a raíz de los episodios lluvias habidas en la zona en el mes de marzo de 2022 y, de hecho, se fija como fecha de la ocurrencia del siniestro en el informe el 24 de marzo de 2022. Descarta también este perito que la situación que muestran las fotografías incorporadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 sea en absoluto la misma a la por él observada en marzo de 2022. Es este informe pericial acompañado a la demanda el que determina también la causa de las patologías como imputable a la desprotección y falta de impermeabilización del muro medianero tras la demolición, además de a la falta de canalización del agua que vierte en la parcela de los demandados tras la construcción de un muro de contención de tierras. Evidentemente, fue la demolición la que dejó a la intemperie la pared medianera y comenzaran a manifestarse las humedades en marzo de 2022, o, a lo sumo, meses antes, pero siempre después de la demolición, la acción en absoluto puede considerarse prescrita al tiempo de interponerse la demanda, máxime cuando como reconoce la parte demandada todavía se ejecutó un trabajo de impermeabilización en septiembre de 2022, extendiéndose factura de la mano de obra de aplicación de la impermeabilización el 30 de septiembre de 2022, después de la demanda.

Debe rechazarse el motivo de apelación y la prescripción invocada.

TERCERO.-Se discute, como segundo motivo de recurso, la conclusión de la sentencia de instancia de que la pared situada entre ambas fincas era medianera. Con mención a la definición que contiene el CCCat se destaca que no existe prueba sobre la constitución de una medianería de carga como voluntaria, ni que la pared se encuentre entre las dos propiedades. Que se cortaran las viguetas que se introducían en el muro, que hubiera un surco en la pared correspondiente a la salida de humos o que hubiera restos de pintura en el muro, no son evidencias de medianería, sino que era un muro de cerramiento propio de la vivienda de los demandados, adosado a la vivienda de la actora, que no se demolió como el resto de la casa, sino que se conservó y saneó precisamente para no causar daños en la vivienda contigua. Los signos lo que señalan es que la pared que quedó en pie era la de cerramiento de construcción de los demandados. No puede confundirse un muro adosado y un muro medianero.

Hay que atender al régimen jurídico aplicable. En este caso, como reseña la sentencia dictada, las construcciones de las partes databan de antes de1990, concretamente de antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990, de 9 de julio de acción negatoria, inmisiones, servidumbre y relaciones de vecindad. Así el proyecto de demolición de las edificaciones que radicaban en el solar del demandado reseña que una de las edificaciones que tenía fachada a la DIRECCION000 fue construida a principios del siglo XX y la que tenía fachada a DIRECCION001 a mitad del siglo XX, realizando un rebaje del terreno. Por su parte también reseña el perito de la parte demandada que la construcción de la actora data de los años 50 del siglo XX y la circunstancia de que en el Catastro conste como año de construcción 1986 (según certificación catastral anexa al informe pericial de la parte demandante), es que pudo dotarse de una planta más en ese año. Lo cierto es que el título de compra de la actora data de 15 de julio de 1985 y ya se alude a una casa con entrada por DIRECCION001 de planta baja y dos pisos.

Partiendo, pues, de la antigüedad de las construcciones, para determinar si la pared en cuestión se configuró o no como medianera al construirse, debe acudirse a las normas anteriores a la Ley 13/1990, que fueron recogidas en el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya que, a su vez, recoge la regulación de derecho civil foral o especial que estaba vigente en Cataluña. Así lo establece la Sentencia AP de Tarragona , Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2002 ( ROJ: SAP T 1866/2002 - ECLI:ES:APT:2002:1866 )Recurso: 302/2002:

"En el Derecho Catalán tradicionalmente ha sido forzosa la medianería, en contraste con el carácter voluntario del Código Civil, y así la mantuvo la Compilación (arts. 285 a 289 ) considerándola obligatoria en las paredes sólo de cerramiento hasta una altura mínima de dos metros (art. 286) y permitiendo su imposición como forzosa en las paredes de edificios construidos en el linde de dos fincas: el art. 285 atribuye al propietario que construye primero el edificio la decisión bien de levantar la pared como propia en su terreno o bien de hacer una pared medianera ocupando terreno del vecino quien debe soportar esta invasión con la posibilidad de utilizar esta pared, previo pago, cuando construyera.

La Llei 13/90 de 9 Julio modifica esta situación suprimiendo la imposición de medianería de carga en edificación, estableciéndola como voluntaria (art. 28); pero, a tenor de la DT. Primera, la normativa anterior expuesta sigue regulando durante 30 años "las paredes de carga que según el régimen anterior sean medianeras... aunque no se haya hecho uso del derecho de carga". Por tanto, el carácter medianero o no de la pared se debe determinar por aplicación de lo dispuesto en la Compilación, dada la antigüedad de su construcción".

Por su parte la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo del Libro quinto del Código Civil de Catalunya relativo a los derechos reales dispone: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro"

Ello determina la inaplicabilidad para calificar la pared o no de medianera de la norma invocada del artículo 555-2.2 CCat, en el sentido invocado por el recurrente de que no existe prueba de la constitución voluntaria de la medianería, si la pared, como ha quedado acreditado en autos, se construyó antes del 8 de agosto de 1990. Pero es trascendente tener en cuenta, como veremos, que desde el 1 de julio de 2016, transcurridos 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 5/2006 se aplicará a la pared configurada en su momento como medianera el régimen de la medianería de carga que regula el CCCat. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 14 del 04 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10895/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10895 ) Sentencia: 328/2019.

Y pudiendo haberse configurado la medianería como forzosa bajo el régimen jurídico de la Compilación y en atención a la antigüedad del muro, debe atenderse a la prueba practicada sobre las funciones y características del muro para concluir su carácter o no de medianero, como señala la SAP de Tarragona , Civil sección 1 del 27 de julio de 2016 ( ROJ: SAP T 1172/2016 - ECLI:ES:APT:2016:1172 ) Sentencia: 378/2016 Recurso: 114/2016:

"Resulta manifiesto, por las características de las edificaciones de los litigantes en su estado anterior a la obra realizada por el demandado, que las mismas, por su estructuras de vigas de madera, como resulta de las fotos aportadas a los autos y referidas a la propiedad del demando y por las manifestaciones efectuadas en el juicio por el perito del actor, eran de considerable antigüedad, seguramente anterior a los años 30 del siglo pasado, y Las Ordinacions permitieron la constitución obligatoria de la medianería entre edificios colindantes, distinguiéndose una comunidad por diviso en la que cada medianero podía aprovecharse de la pared hace la mitad de su espesor, y las comunidades pro indiviso, en las que cada propietario podía cargar sobre la pared en todo su espesor. El art. 285 de la Compilación catalana dispuso que todo propietario que se proponga edificar en su predio podrá construir una pared de obra del grueso correspondiente mitad en solar propio y mitad ocupando el del vecino. Su uso será común a ambos en los términos previstos en el párrafo 1º del art. 287 (pago de la mitad del coste de la pared), y cada propietario podrá cargar en ella hasta la mitad de su espesor. Por último la Llei 13/1990 configuró la medianería de carga como de constitución voluntaria.

Cierto que, como señalamos con anterioridad, la medianería se fundamenta en la existencia de un acuerdo o en su constitución forzosa, pero dada la antigüedad de las edificaciones ese acuerdo o constitución, no constando por escrito, ha de derivarse de unas pruebas que acrediten la realidad de la función medianera, es decir de la comunidad del muro por servir a ambas edificaciones."

En este sentido es fundamental la consideración de que ambos peritos califican el muro como medianero y especialmente significativo es el parecer del propio perito de la parte demandada, cuyo dictamen en este punto es especialmente cualificado, pues es precisamente el técnico que elaboró el proyecto de demolición y dirigió las obras. En el proyecto de demolición el arquitecto Sr. Abilio hacía referencia a las construcciones a demoler "entre mitgeres". El informe pericial presentado en este proceso por la parte demandada se refiere claramente al muro que presentaba las afecciones como medianero, resaltando fotos de la pared con la reseña "mitgera". También el Libro de Órdenes y Asistencias que obra unido a los autos indica en fecha 5 de julio de 2019 que "Cal repicar, sanejat i protegir les mitgeres",actuación de repicado y saneado que se verificó en la pared de autos. Para el perito Sr. Agapito no cabe duda de la condición de medianera de la pared discutida por los signos existentes tras la demolición. La vivienda de los demandados indudablemente cargaba en la pared discutida, cortándose y no sacándose las vigas que sujetaban la estructura de la construcción de los demandados y no hay razón alguna para aseverar que no cargase la vivienda de la actora sobre esa pared. Ciertas fotografías muestran el muro con restos del revestimiento interior de la vivienda de los demandados y se mostraba un hueco de una salida de humos. El hecho de que se conservara la pared en lugar de demolerla como el resto del edificio, avala su carácter medianero. La manifestación de que el muro de autos era privativo de la vivienda de los demandados y estaba simplemente adosado a la casa vecina, al margen del régimen jurídico que le era aplicable al tiempo de la construcción de las edificaciones no es atendible, no está avalada por prueba alguna y debe desestimarse el motivo de recurso, considerando que la Juzgadora de instancia no ha incurrido en error al calificar la pared de medianera.

CUARTO.-Discute la parte recurrente en los motivos tercero y cuarto de su escrito de recurso la causalidad del siniestro y la responsabilidad en el mismo de los demandados. Mantiene en primer lugar que el acta notarial de 5 de junio de 2019 advera que la vivienda de la actora ya padecía de humedades y fisuras en su pared de cerramiento antes de que se ejecutara la demolición. Se reseña que ninguno de los peritos puede afirmar que las humedades documentadas en el año 2019 y 2022 sean las mismas y no se puede afirmar por el perito de la parte actora que sean distintas, pues no estaba presente cuando se tomaron las fotografías del protocolo notarial de 2019. Lo que pone de manifiesto el protocolo notarial es que ya antes de la demolición la vivienda de la actora ya era tributaria de reparaciones por defectos y humedades por el deficiente estado de mantenimiento y conservación de los cerramientos verticales. No puede imputarse responsabilidad extracontractual al no acreditarse culpa o negligencia alguna de los demandados. Se indica que si algo podía causar daños en la vivienda de la actora era el estado de ruina de la vivienda de los demandados, que por eso fue demolida. Los trabajos de demolición se realizaron concienzuda y ordenadamente, conservando la pared de cerramiento de la vivienda de los demandados, procediendo a su repicado y rebozado para evitar futuras humedades. Se ejecutó un contrafuerte o muro de contención para evitar que el deslizamiento de tierra por la pendiente del solar de los demandados pudiese dañar la pared de la actora y, finalmente, se aplicó un producto aislante e impermeabilizante en el área colindante en que se intervino, no pudiendo imputarse responsabilidad a los demandados por unos daños que no se sabe con certeza cuándo se produjeron y cuál ha sido la causa exacta de su generación. La sentencia llega al extremo de reprochar que la aplicación del producto impermeabilizante fue insuficiente, indica el recurso.

Fundó la parte actora su pretensión de condena de la parte demandada y apelante en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, cuya incorrecta aplicación se discute en esta alzada. Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantumde culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo. Se ha destacado siempre en materia de responsabilidad extracontractual la necesidad de que el actor pruebe el nexo causal.

Y, respecto a la necesidad de que quede acreditado el nexo causal, señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, "constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..."La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

Y sentados estos parámetros doctrinales respecto a la acción ejercitada, en orden a que los daños cuya reparación se reclama podían ser anteriores al derribo que se reprocha a los demandados, (de hecho, la propia parte recurrente señala que no se puede afirmar que los daños documentados en 2019 son los mismos o distintos que los documentados en 2022), en el acta notarial de 5 de junio de 2019 constan incorporadas diversas fotografías, reseñando que el Notario fue requerido para dejar constancia del estado interior y exterior de la vivienda de los demandados, en la DIRECCION002 y de los edificios colindantes. Y se acompañan hasta 36 fotografías que se anexan al acta, sin indicar siquiera a qué vivienda corresponden. La contestación indicó a los folios 6 y 7 que se requirió la presencia notarial para verificar el estado de la vivienda que se derribaría y que era contigua a la de la demandante y a fin de verificar el estado interior de esa finca. Se reseña que se detectaron desconchones de pintura y manchas de humedad en la construcción preexistente que fue demolida "y muy probablemente también existían en la finca contigua de la actora ya en aquella fecha".Por tanto, es la misma contestación la que dice que las fotografías eran del interior de la vivienda de los demandados y no de la vivienda de la actora. Y es el arquitecto Sr. Abilio, autor del proyecto de demolición, además de perito propuesto por la parte demandada, quien indica en su informe y en la vista, contradictoriamente con la contestación a la demanda, que parte de las fotografías se tomaron en el interior de la vivienda de la DIRECCION000. Sea como fuere, lo cierto es que no puede afirmarse qué fotografías corresponden a una u otra vivienda y en qué concretos paramentos están tomadas. Desde luego parte de ellas están tomadas en paramentos diferentes a la pared afectada y que no se reclaman.

Pero, en todo caso, basta comparar las fotografías anexadas al informe pericial de la parte actora, con fecha de la visita el 31 de marzo de 2022 y las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019, que aunque sean en color no son especialmente nítidas y tampoco se pueden apreciar claramente afectaciones por humedad, para concluir que la patología por humedad mostrada en marzo de 2022 era significativamente distinta y mucho más grave que las leves afecciones que pudieran mostrar las fotografías del acta notarial de 5 de junio de 2019. El perito de la parte actora insiste en que las fotografías anexadas al acta notarial de junio de 2019 no se refieren a los daños que él pudo comprobar en su visita de marzo de 2022. Y lo concluye a la vista de las fotografías que le fueron exhibidas. El Sr. Abilio, que ni siquiera visitó la vivienda de la actora después de la demolición en julio de 2019 como para dictaminar sobre la causa de la patología, pretende justificar la relación de la humedad que muestran las fotografías de 2022 en relación a las imágenes de 2019 en el hecho de que las humedades por condensación estaban limpias en el año 2019 y luego pudieron volver a aparecer. Es una afirmación más bien especulativa.

Es de ver como en las anotaciones manuscritas que el perito de la parte actora, Sr. Abilio, verifica en las fotografías del acta notarial de 2019 que incorpora a su informe, solo menciona humedades en la pared que claramente se califica de medianera en dos de ellas. En una habitación de la planta segunda alude a una fisura en la "mitgera"y "humitats condensació netes"en la pared perpendicular, (vista y ampliada la fotografía por esta Sala no se aprecian signos evidentes e inequívocos de humedad). Y en la pared del comedor de la planta primera, también definida como pared medianera, se alude a humedades cerca del marco de la puerta, tampoco significativamente apreciables a la vista de la fotografía. En todo caso, dando hipotéticamente por cierto que parte de las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 fueron también tomadas en la vivienda de la actora y al margen de unas fisuras que no se descarta provengan del estado ruinoso de la edificación de los demandados que motivó su demolición, ruina que reconoce expresamente la parte demandada y muestran las fotografías obrantes en el proceso anteriores a tal demolición, lo que adverarían de manera categórica tales fotografías es que los daños que se reclaman en este procedimiento, demostrados en el año 2022 y que además no se niegan por la parte demandada, no existían en el interior de la vivienda de la actora en junio de 2019. Ello avalaría la tesis del perito de la parte demandada de que la causa de la patología por humedades fue debida a la desprotección de la pared medianera, que quedó a la intemperie y expuesta a la acción de la lluvia tras la demolición.

En orden a la causa de las humedades reclamadas en la demanda, en ningún error en la valoración probatoria ha incurrido el órgano de la primera instancia, optando por el parecer técnico del Sr. Agapito, en conclusiones que comparte esta Sala. Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y es lo cierto que media un importante reproche a la pericial de la parte demandada, pues el Sr. Abilio fue, como reconoció en la vista y consta en el proyecto de derribo y en el certificado final de la obra que se aportó a las actuaciones, el arquitecto que proyectó el derribo y dirigió su ejecución. No es esperable que el propio técnico considere que el trabajo bajo su diseño y dirección no fue planificado y ejecutado con las medidas oportunas para no producir daños en el predio vecino. La intervención de este técnico en las obras en cuya ejecución se imputan los daños no conduce precisamente a reconocerle imparcialidad. Por otra parte, es muy difícil que esté en condiciones de dictaminar sobre las patologías que se reclaman y sobre su origen sin ni siquiera visitó la vivienda de la actora antes de elaborar el dictamen que obra en el proceso.

Es lo cierto que el Sr. Abilio establece en su dictamen escrito como conclusión una causa de las humedades que se detectaron en marzo de 2022 en la vivienda de la actora, en el sentido de que se trata de humedades por condensación. Reseña que en junio de 2019 había humedades por condensación en el interior de la casa de la DIRECCION000 que fueron objeto de limpieza y añade en el cuerpo del informe, que no en la conclusión, que: "Pel que fa a l?evacuació de les aigües pluvials en l?interior dels solars del Sr. Pio i la Sra. Ángeles, aquesta es produeix per gravetat fins a l? DIRECCION001 i en el cas que l?edificació veïna pugui tenir humitats a nivell del subsòl, aquestes es deuen molt probablement a deficiències en l?execució del sistema constructiu del propi habitatge realitzat en diferents fases al llarg del temps, el qual molt probablement no disposa d?impermeabilització amb graves i làmina impermeable de la solera de formigó del paviment a nivell de l?accés pel DIRECCION000, ni d?un sistema de drenatge dels seus desnivells interiors". Como dijo en la vista, por tanto, las humedades reclamadas pueden deberse a condensación o capilaridad, lo que difícilmente está en condiciones de concluir si no pudo observar las patologías por humedad que se reclaman y que recogen las fotografías efectuadas en marzo de 2022. Tal y como expresa el informe, en el posible origen de humedades por capilaridad, solo presentes a nivel del subsuelo, se hace referencia a una mera probabilidad respecto a la carencia de medidas de impermeabilización en los cimientos de la casa de la actora, que, sin embargo, no está constatada.

Pues bien, como correctamente dice la sentencia, el perito Sr. Agapito, a quien ha de reconocerse mayor imparcialidad al no tener relación con los hechos anterior a su dictamen y ser además perito designado por una compañía de seguros a quien se comunica el siniestro y que está en mejores condiciones de dictaminar sobre el origen o causa de los daños que pudo personalmente constatar con su visita a la casa de la demandante y fotografiar en marzo de 2022, descarta las dos posibles causas que apunta el Sr. Abilio de manera escasamente contundente en su informe escrito. En orden a las humedades por capilaridad se dijo de manera coherente en la vista por el Sr. Agapito que, de verse afectado el inmueble por tales humedades, se detectarían en todo el perímetro del inmueble y en este caso las humedades estaban concentradas en la pared medianera. Por otra parte, no es posible que las humedades por capilaridad en el subsuelo alcanzasen la altura de planta en que se localizaron en la vivienda de la parte actora. En orden a las humedades por condensación también las descarta el perito de la parte actora, en primer término, porque se localizaban los daños en la pared medianera contigua del solar de los demandados y no en la mayor altura que tenía la vivienda de la actora donde precisamente estaba instalado un tabique pluvial que protege el paramento de la lluvia. Lógico es pensar que, si hay inadecuada ventilación y diferencias de temperatura que provocan la condensación, la humedad se detectaría la misma en la zona donde está instalado el tabique pluvial y, sin embargo, no es así. Además, el perito no detectó un inadecuado mantenimiento de la vivienda, pues en caso contrario desde luego lo hubiera hecho constar. También descartó el perito Sr. Agapito que la humedad procediera de fugas de alcantarillado en la DIRECCION000, pues había humedades por encima de la cota de esa calle, (ello al margen de que la pared afectada es precisamente perpendicular a la DIRECCION000 y no lindante con esa calle).

Por otra parte, la circunstancia de que se reclamen daños en la parte medianera de manera posterior a un episodio de lluvias persistentes en marzo de 2022, avala la defectuosa impermeabilización de la pared en que se localizan los daños, reclamados según pericial de la parte actora.

El perito Sr. Agapito, generando debida convicción en esta Sala, ratifica la conclusión razonada que expone en su informe: "Inspeccionada la vivienda colindante se observa, que anteriormente existía una vivienda construida a base de muros de piedra con cubierta de teja tipo árabe y uralita, la cual fue derribada y donde se ha conservado el muro medianero de la antigua construcción derribada y que da contra la vivienda asegurada, muro que está construido a base de piedra natural, habiéndose procedido a repasar las juntas con mortero de cemento y dejar la piedra vista. Ello provoca, que la piedra y el mortero de cemento absorban el agua de lluvia hasta saturarse y una vez llegado a dicho punto, el agua penetre directamente hasta el interior de la vivienda asegurada a través de la medianera".

Pero, además, se apunta a otra causa de la patología de humedades y es la construcción del muro o dique de piedra y relleno del suelo con áridos con la finalidad de contener tierras en atención a la diferencia de nivel existente entre la DIRECCION000 y la DIRECCION001, a una cota muy inferior. Concluye el perito de la parte actora que esta ejecución provoca que el agua de lluvia que se recoge en la parcela situada en la DIRECCION002, filtre a través del dique de piedra fabricado y precole hasta la medianera, por donde acaba filtrando hasta la vivienda de la Sra. Ángeles. Se añade la particularidad de que, al tratarse de un relleno artificial, ello provoca que los daños se perpetúen, dado que, al no ventilar la pared, la humedad se mantiene durante más tiempo agravando el menoscabo que provoca en la vivienda de la actora.

Y por tanto concluye el perito propuesto por la parte actora que: "en consecuencia y para evitar que los daños se perpetúen y continúen causando daños a la vivienda asegurada procede por una parte canalizar el agua que se recoge en el interior de la parcela colindante para que evacue y no se filtre a través de la superficie que conforma la citada parcela y por otra parte instalar un tabique pluvial en el tramo de fachada medianera que ha quedado al descubierto tras el derribo de la vivienda colindante, trabajos que es parecer del que suscribe corresponden al propietario de la vivienda que ha sido derribada".

Refiere la parte demandada que las obras se ejecutaron correctamente y siguiendo las prevenciones exigibles. A la vista está, por la producción de los daños en el interior de la vivienda de la parte actora que surgieron con la gravedad y en la intensidad que refleja el informe del Sr. Agapito tras la ejecución de la demolición y quedar la pared medianera a la intemperie, que las prevenciones fueron insuficientes. Así está determinada la causa de los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora en una defectuosa protección de dicha pared. De hecho, se alega por la parte demandada para descartar su responsabilidad que se aplicó a la pared el producto impermeabilizante COTEFILM HF. Sin embargo, tal y como se indica en contestación y en el informe del perito de la parte demandada, esta actuación se verificó en septiembre de 2022. De hecho, la factura de adquisición de material data del 30 de septiembre de 2022, con dos adquisiciones los días 8 y 20 de septiembre y la factura de aplicación data del 30 de septiembre de 2022. El propio perito de la parte demandada reseña que esta aplicación tenía el objetivo de "afegir més protecció i impermeabilització davant l?aigua de pluja en els paraments verticals de morter de ciment i pedra, peermetent que el mur transpiri".La necesidad de verificar la aplicación del producto implica el reconocimiento de que debía dotarse de adecuada impermeabilización a la pared y que antes de la aplicación no estaba adecuadamente impermeabilizada. Además, que fuera la parte demandada la que costeara esta actuación supone también que admitía tácitamente su responsabilidad en la defectuosa impermeabilización.

Lo que olvida la parte recurrente es que no puede invocar esta actuación para exonerarse de responsabilidad y solicitar la desestimación de la demanda, precisamente porque se trata de una actuación realizada más de tres años después de la finalización del derribo y posterior a los daños constatados, incluso posterior a la demanda. Así los daños que se reclaman se detectaron y valoraron el 31 de marzo de 2022 y la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2022, antes de la ejecución de esta aplicación del producto. Debe tenerse en cuenta que es la interposición de la demanda la que marca el inicio de la litispendencia de acuerdo con el artículo 410 de la LEC y de acuerdo con el artículo 413 de la LEC no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Debe fallarse el pleito según la situación existente al tiempo de interponerse la demanda y en ese momento no se había aplicado producto impermeabilizante alguno a la pared.

Pero es que, además, la sentencia descarta razonadamente que esta actuación elimine la causa de los daños. Y lo hace no caprichosamente, sino en base a la opinión del perito Sr. Agapito expuesta en la vista, en modo alguno desmentida por el Sr. Abilio, que reconoce que no supervisó la ejecución de esta aplicación de impermeabilizante. Y es que, efectivamente, solo se adquirieron según factura aportada 74 litros de producto (3 garrafas de 18 litros y 4 garrafas de 5 litros), para una superficie de una pared medianera de 105 m2 y además se facturaron 270 euros de base imponible por mano de obra en la aplicación, que según el perito implica el coste del trabajo de un albañil durante 10 a 12 horas. Teniendo en cuenta las recomendaciones de la ficha técnica del producto, que requiere un aplicado lento hasta la saturación del soporte y esperar 12 horas entre aplicación y aplicación de mano y considerando que serían necesarias hasta tres capas, el tiempo de aplicación empleado y la cantidad de producto fueron notoriamente insuficientes para verificar una impermeabilización correcta hasta el punto de considerar que se ha eliminado la causa de los daños después de la demanda, lo que no afirma ninguno de los peritos. De hecho, el propio perito de la parte demandada, pese a que elaboró el informe después de la aplicación del producto, sigue ofreciendo la misma solución constructiva que el perito de la parte actora para evitar la continuación de las humedades y reseña al final de su informe: "es recomana a la propietat veïna protegir la paret amb un envà pluvial amb aïllament per l?exterior del seu edifici".

Debe, pues concluirse, que fueron originadas las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora porque se ejecutó la demolición de las construcciones existentes en el solar de los demandados, manteniendo el muro medianero que compartía la edificación preexistente con la finca vecina, pero sin adoptar medidas de protección e impermeabilización de ese muro en la cara que daba a la finca de los demandados, pared que se dejó a la intemperie y expuesta a la filtración de agua de lluvia. Por otra parte, las humedades fueron causadas también en parte por ausencia adecuada canalización del agua que recoge el interior de la parcela tras la ejecución del derribo, favoreciéndose la filtración por la construcción del muro de contención sin esa canalización. Puede reconocerse la responsabilidad extracontractual reclamada del artículo 1902 del Código Civil, pues, no ejecutadas con las debidas precauciones las obras en la finca de los demandados, decididas por los mismos bajo su responsabilidad y con los profesionales de su elección, son responsables civiles, acreditado el nexo causal, no solo de los daños del interior de la vivienda dela demandante, sino también en la eliminación de la causa del daño para que el mismo no se reproduzca y agrave.

QUINTO.-Verifica el último motivo de apelación la impugnación de la cuantificación del daño. Reseña que si la sentencia concluye incorrectamente que el muro es medianero, correspondían y corresponden a ambas propiedades, de actora y demandados, los gastos de mantenimiento, saneamiento y conservación de tal muro. Sin embargo, fue la parte demandada quien acometió los trabajos de saneamiento y mantenimiento del bien común. El gasto de instalación del tabique pluvial que se cuantifica en la suma de 5.517,25 euros debe sufragarse por la parte actora en aplicación del artículo 555-5.1 CCCat o, de considerarse aplicable el artículo 288 de la Compilación, deberían sufragarse por mitad por las dos partes, en la medida en que dicho precepto establece que serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o de reedificación de la pared medianera si la una o la otra fuese necesaria a causa del derribo de cualquiera de los edificios contiguos. Es un error concluir que la pared es medianera, pero de establecerse tal medianería, es un error atribuir a uno de los miembros de la comunidad especial la responsabilidad exclusiva de los gastos de mantenimiento y conservación del muro que se declara como común. Sostiene también el recurso que la partida de 2.055,79 euros podría aceptarse de considerarse acreditado que los trabajos de derribo ocasionaron las humedades, pero no es una partida acreditada y creíble, pues fueron documentados daños en junio de 2019 antes de la demolición. La otra partida implica una auténtica reconstrucción del muro medianero y conforme a lo previsto en el artículo 288 de la Compilación correspondería costear esta partida por partes iguales. O bien debe considerarse aplicable el artículo 555-5.1 CCCat en el sentido de que el gasto debe satisfacerse en proporción del uso de la pared y toda vez que se ha derribado la finca de los demandados que cargaba en la pared, el pago corresponde en exclusiva a la finca que sigue cargando en la pared, que es la finca de la actora.

No discutió la parte demandada al contestar la valoración a la reparación de los daños en el interior de la vivienda en la suma de 2.055,79 euros e incluso indica al apelar que pueden aceptarse de considerar que se causaron a consecuencia de la demolición. Pues bien, como hemos expuesto profusamente, así ha quedado acreditado. Respecto a que los daños ya existían antes de la demolición pues se constataron en el acta de junio de 2019, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos más arriba en el sentido de que no puede considerarse acreditado que los daños reclamados y valorados, constatados en marzo de 2022, existieran antes de la demolición y concretamente se reflejaran en el acta notarial de junio de 2019. Por tanto, debe desestimarse la oposición a la valoración del daño en el interior de la vivienda de la actora que ya se apuntaba en contestación.

Pero, desde luego, son inadmisibles por razones procesales las alegaciones del recurso que no se configuraron como motivo de oposición en la contestación, ni se introdujeron en forma en fase de alegaciones. La invocación del artículo 555-5.1 CCCAT para considerar que no debe responderse de la suma relativa a la ejecución de las obras que se califican de reconstrucción o reedificación del muro medianero, coste que debe atribuirse a la actora, pues es la que hace actualmente la carga y la única que hace uso del muro, o bien la invocación contradictoria del artículo 288 de la Compilación, que atribuye los gastos de reconstrucción o redificación del muro medianero a ambas propiedades en caso de derribo, no se verificaron al contestar. Lo que se reseñaba en la contestación es que la construcción de un tabique pluvial era de cargo de la actora de acuerdo con el artículo 546-3.2 CCCat, motivo de oposición totalmente distinto al ahora novedosa y sorpresivamente alegado, que no pudo ser combatido de adverso con sus propias alegaciones y la oportuna proposición probatoria.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada. En este sentido se pronuncia la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Y, efectivamente, los motivos de oposición son absolutamente novedosos en la alzada y hasta contradictorios con la exposición fáctica en que la parte demandada fundó su oposición, que se basaba en la inexistencia de medianería. El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Por tanto, la oposición basada en la aplicación del artículo 555-5-1 CCCat o en el artículo 288 de la Compilación, pretendiendo excluir el pago por la parte demandada del coste de impermeabilizar el muro medianero o, contradictoriamente, sufragarlo al 50 %, se plantea por vez primera en apelación y es inadmisible por motivos procesales. Si bien, a mayor abundamiento, también esta oposición a la asunción de las obras sería inadmisible por motivos de fondo.

En primer lugar, aunque la parte apelante se opone a la asunción del coste de la obra para eliminar la causa de las humedades, o bien plantea que sería responsable de la mitad de este coste en su importe global de 5.171,25 euros por la aplicación de las normas de la medianería que reputa aplicables, olvida que se ha acreditado que en la producción de las humedades hay dos concausas que deben subsanarse con la reparación a que se condena, esto es, la adecuada protección del muro, pero también la ejecución de un canal de recogida y evacuación de aguas pluviales que se valora en más de la mitad de ese coste, concretamente 2.625 euros más 21 % de IVA. Esta partida para la eliminación de las filtraciones desde la parcela de los demandados es totalmente ajena a los artículos 555-5.1 CCCat o art. 288 de la Compilación invocados.

Por otra parte, el coste de la adecuada impermeabilización del muro mediante la ejecución de un tabique pluvial, que además es la solución que no solo propone el perito Sr. Agapito, sino también el propio perito de la parte demandada, aunque sin valorar su importe, debe ser asumido por la parte demandada con aplicación de las normas de la medianería. No sería aplicable el artículo 288 de la Compilación catalana de 1984, pues, configurado el muro como medianero a la entrada en vigor del Libro V del CCCat y existente antes del 8 de agosto de1990, la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, determina el comienzo de la aplicación de las determinaciones del CCCat relativas a la medianería una vez transcurridos 10 años de la entrada en vigor de las mismas, esto es, a partir del 1 de julio de 2016. En este caso la demolición dejando el muro medianero a la intemperie finalizó en julio de 2019 y el precepto aplicable no es el artículo 555-5.1 CCCat pretendido, sino el artículo 555-5.2 CCCat. Este precepto regula específicamente la situación producida e indica: "2. La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria".

Por tanto, incumbía a la parte demandada, que demolió la edificación que cargaba en el muro medianero dejarlo en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada, esto es, debidamente impermeabilizado. Por tanto, al margen de que la actuación de la parte demandada dejando desprotegido el muro medianero frente a la lluvia y no canalizando adecuadamente las aguas que vierten sobre su solar, ha determinado causalmente los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora y la responsabilidad civil emanada del artículo 1902 del Código Civil comprende no solo la reparación del daño producido, sino la asunción de las obras para eliminar su causa y que no vuelva a producirse, el artículo 555-5.2 CCCat impone al propietario que ha derribado su pared asumir el coste de dejarla en el estado adecuado para su uso y con la apariencia de muro exterior o fachada, lo que determina también la responsabilidad de la parte demandada en la ejecución de las obras en la pared medianera.

En este sentido y para el caso de autos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 4 del 26 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP B 16019/2012 - ECLI:ES:APB:2012:16019) Sentencia: 573/2012 Recurso: 939/2011, si bien en este caso era aplicable todavía el artículo 288 de la Compilación:

"TERCERO.- La demandada procedió en 2005 a derribar la finca contigua a la de los actores, y dejó al descubierto la parte de pared medianera que era común con la de los actores. El artículo 555.5 CCC dice que 'La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria.'

El caso que nos ocupa es exactamente el contemplado en este precepto, y generaría la responsabilidad de la demandada como propietaria del muro. Es cierto que el derribo tuvo lugar sin ninguna incidencia y que del mismo no resulta responsabilidad alguna, pero era la propietaria y promotora la que debía observar lo dispuesto en el artículo 555.5 citado.

Sin embargo, el régimen transitorio de la anterior regulación obliga a matizar esa conclusión. Efectivamente, la DT 8ª de la Llei 5/06 de Cataluña dice: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

El artículo 288.2 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960 decía: " También serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o reedificación de la pared medianera, si una u otra fuese necesaria por consecuencia del derribo de cualquiera de los edificios contiguos.'.

La DT 1ª de la ley 13/90 del Parlament de Catalunya , reguladora de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad (hoy derogada por CCC) también decía que 'Las paredes de carga que, según el régimen anterior a esta Ley, son medianeras continuarán rigiéndose por la legislación anterior mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga basta cumplir treinta años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.'

Es decir, la sucesión de normas nos remite al régimen de la Compilación, lo que comporta que los gastos de reconstrucción o redificación de la pared medianera deben afrontarse por los titulares de la pared medianera. Ello comporta que la demandada, como cotitular de la pared medianera debió asumir el 50% del coste de reparación de la pared medianera".

Por las razones expuestas y tampoco siendo específicamente controvertida la valoración del perito Sr. Agapito, que no fue contradicha por una valoración alternativa del perito Sr. Abilio, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

SEXTO.-La íntegra desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Planteamiento del debate.- Expuso en la demanda la actora, Doña Ángeles, como propietaria de la vivienda radicada en la DIRECCION000 de la localidad de Mas de Barberans, que los demandados, Don Pio y Doña Manuela, acometieron la demolición de una edificación colindante con la vivienda de la actora sin proteger correctamente la pared medianera que separaba ambas fincas. Ello motivó que, a raíz de las lluvias acaecidas el mes de marzo de 2022, filtrara agua a través de la pared medianera al interior de la casa de la actora, provocando daños en el yeso y en la pintura de techos y paredes de la vivienda. Se indicó que, al derribar los demandados su edificación, se conservó el muro medianero construido a base de piedra natural, repasándolo con mortero de cemento, que absorbió el agua. También se construyó un dique de piedra que favoreció la acumulación de agua y su filtración a través de la pared medianera. Las filtraciones estaban por reparar al tiempo de interponer la demanda y provocaban colonias de moho y manchas de humedad. El valor de reparación de los daños en el interior de la vivienda de la actora se estableció, según informe pericial aportado con la demanda, en 2.055,79 € y el valor de reparación de la causa que provocaba los daños se estableció en 5.717,25 €. Basando la acción en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, se peticionó se dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

"- Que se obligue a los demandados a realizar las reparaciones de la vivienda objeto del presente procedimiento o si no lo hicieren, se manden ejecutar a su costa. Dichas reparaciones han sido valoradas en la cuantía de CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (5.717,25) y

- Se condene solidariamente a los demandados a satisfacer a mi principal, Ángeles, en la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.055,79€), por los daños causados en su vivienda, o en su caso, en la cuantía superior que se determine en ejecución de sentencia en el importe necesario para reparar los daños en el supuesto que estos se hayan visto incrementados.

- A los intereses previstos en los artículos 1.101 y ss Cc y los del 576 LEC . En cuanto a la mora del asegurador es de aplicación lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro , en concordancia con lo previsto en la Disposición Adicional 6ª, apartado 2º, de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados.

- Se le condene además a las costas del presente procedimiento a la demandada".

La parte demandada, Don Pio y Doña Manuela, reconoció la propiedad del predio colindante al de la actora. Reconocieron igualmente los demandados que decidieron y acometieron la demolición de las tres construcciones que había en su solar, disponiendo de proyecto técnico de derribo visado el 7 de mayo de 2019 y finalizando la demolición el 23 de julio de 2019. Se ejercitó la acción sin reclamación previa alguna y transcurrido el plazo de prescripción aplicable, a cuyo efecto se citaron, tanto el plazo de un año del Código Civil español, como el de tres años del artículo 121-21.d) CCCat. Se consideró que, finalizadas las obras en julio de 2019, y tomando como cierto incluso que el problema de humedades manifestado lo causara la obra de demolición de los demandados finalizada el 23 de julio de 2019, este problema debió necesariamente aflorar antes de marzo de 2022, teniendo en cuenta que las humedades suelen aparecer en un rango que está entre los dos meses y el año un medio, y, sin embargo no se ejercitó la acción hasta septiembre de 2022, una vez transcurrido con creces el plazo trienal previsto para el ejercicio de la acción de reclamación por daños. Se expuso en la demanda que los inmuebles de las partes lindan en uno de sus laterales, pero también con las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 que presentan distinto nivel, lo que podía influir en la causa de las humedades. Si bien no se discutía que la vivienda de la parte actora tuviera humedades, no era cierto en absoluto es que estas filtraciones se debieran a deficiencias o insuficiencias en los trabajos de derribo de la construcción de los demandados, sino que las humedades manifestadas se debían, por un lado, a la propia inactividad de la parte actora y, por otro lado, a las propias insuficiencias constructivas en relación a la estanqueidad atribuibles exclusivamente a la edificación de la demandante. Las humedades eran preexistentes a los trabajos de derribo, como puede comprobarse en el acta notarial extendida el 5 de junio de 2019, ya existiendo desconches de pintura y manchas en techos y paredes de la construcción preexistente que fue demolida y muy probablemente en la finca vecina. En septiembre de 2022 la propia parte demandada, sin ser requerida, aplicó una capa de material de resina hidrofugante en toda la extensión del muro descubierto, precisamente para garantizar su impermeabilidad y evitar cualquier tipo de filtración. Si bien era cierto que se realizó un trabajo de aseguramiento y rellenado del desnivel natural de más de cuatro metros que presentaba el terreno, no era verdad que la plataforma construida redundase o acrecentase las humedades de la finca colindante. Por el contrario, había ejercido la función contraria a la manifestada en la demanda, ayudando a la estabilización y seguridad estructural del propio muro exterior de los demandantes. Se negó que la pared desde la que se producía la filtración fuese pared medianera antes del derribo. La medianería es una carga de constitución voluntaria que nunca se presume y el muro debe estar construido en la mitad de su grosor en cada uno de los predios. En los títulos de propiedad no se desprende la existencia de medianería. Por ello, sostuvo la parte demandada que se pretendía indebidamente con la reclamación que la misma corriera con los gastos de conservación y mantenimiento de una pared exclusiva de la demandante, que no era en absoluto medianera y que incluso sufragara a su cargo los gastos de instalación de un tabique pluvial, como si de un régimen de medianería se tratara, y ello, sin que existiera ni una sola de las características constitutivas de tal régimen legal especial de la propiedad, como título de constitución voluntario entre las partes o bien copropiedad del suelo en el que se asienta la pared medianera. Respecto a los trabajos de instalación de un tabique pluvial, la carga de esta instalación corresponde, en aplicación del artículo 546-3.2 del CCCat, a la propiedad demandante. No se discutió la cuantía de valoración de los daños y de las obras de reparación, si bien se consideró que no había nexo de causalidad entre los daños en el interior de la vivienda y las obras acometidas por los demandados y que la construcción de un tabique pluvial corría de cargo de los demandados. Se interesó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada desestima la oposición de prescripción al considerar iniciado el plazo de prescripción en marzo de 2022, en que se manifestó el daño por la existencia de un episodio de lluvias. Concluye el órgano de primera instancia que la pared situada en el límite de las fincas de las partes es medianera. No negada la existencia de filtraciones, concluye la resolución de la prueba practicada la responsabilidad de los demandados por la no protección adecuada de la pared medianera tras la ejecución de las obras de demolición, siendo que los trabajos posteriores para impermeabilizar el muro en la cara que daba a la finca de los demandados fueron insuficientes. Se considera también factible que las humedades tardaran en manifestarse hasta 2022 con ocasión de episodios de lluvias copiosas y prolongadas en el tiempo. Y en orden al muro de contención ejecutado, se considera probado que el agua va filtrando entre las rocas que son porosas. Se descartó el origen de las filtraciones que apuntaba el perito de la parte demandada. No discutida la concreta valoración de los daños, se condena a la parte demandada a realizar las reparaciones en la vivienda objeto de procedimiento cuantificadas en la suma de 5.717,25 euros, que son las valoradas para poner fin a la causa de las filtraciones, bajo apercibimiento, para el caso de no hacerlas, de que se ejecutaran a costa de los demandados y se condena a éstos solidariamente a pagar a la Sra. Ángeles la cantidad de 2.055,79 euros, como indemnización por los daños causados en su vivienda, con devengo de los intereses legales desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC. Hay una mención errónea al devengo de los intereses del artículo 20.4 de la LCS en caso de incurrir en mora el asegurador, que en todo caso es inocua para la parte interpelada e intrascendente al no haber sido demandada, ni condenada, ninguna compañía aseguradora. También se imponen las costas procesales a los demandados.

Recurre la parte demandada con los motivos que ahora veremos, interesando la estimación íntegra de la apelación, la revocación de la sentencia dictada y la desestimación de la demanda, con absolución de los demandados e imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia dictada e imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.-Combate, en primer término, la parte apelante la desestimación de la prescripción invocada al contestar. Considerando aplicable la prescripción trienal a que hace mención el artículo 121-21 letra d) CCCat, las obras de demolición a las que se imputa la producción de los daños comenzaron en junio de 2019 y finalizaron el 23 de julio de 2019. Como quiera que se extendió un acta el 5 de junio de 2019 que ya documentaba humedades en la vivienda de la actora, a la finalización de los trabajos en julio de 2019 la parte demandante pudo conocer razonablemente que las humedades aumentaban y ejercitar la acción. Se indica, con cita de una sentencia de esta Audiencia que los daños eran permanentes y no continuados y el conocimiento del agraviado se sitúa con la demolición y no con las lluvias.

Pues bien, siendo que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil el plazo prescriptivo es el trienal que establece el artículo 121-21.d) del Codi Civil de Catalunya (CCCat). Conforme al artículo 121-23.1 CCCat: "El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

Aunque se aceptara hipotéticamente la tesis de la parte demandada de que el plazo de prescripción se iniciaría con la finalización de las obras de derribo, que se certifica el 23 de julio de 2019 según el documento 4 de la contestación a la demanda, ni siquiera la acción de responsabilidad extracontractual pudiera considerarse prescrita, pues la demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2022 y, computando la suspensión del plazo de prescripción de las acciones por efecto de la normativa de la COVID 19, no habrían pasado tres años computables entre la finalización de la obra de demolición y la interposición de la demanda.

Efectivamente, debe tenerse en cuenta que se generó la suspensión del plazo de prescripción durante 82 días, reanudándose de nuevo el plazo el 4 de junio de 2020. La Disposición Adicional 4º del RD 463/2020, de 14 de marzo, destinada a regular la " suspensión de plazos de prescripción y caducidad",acordó que: " Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".Y el art. 10 del posterior RD 537/2020, de 22 de mayo, que reguló los " Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del real decreto 463/2020, de 14 de marzo",dispuso que: " Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".Con ello, ha de entenderse que el plazo de prescripción se suspendió desde la vigencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, esto es, desde el día de su publicación, el de su fecha, hasta el día 4 de junio de 2020, día en que volvió a correr el tiempo restante.

Esta suspensión de los plazos de prescripción no determinó que volvieran a computar de nuevo una vez alzada la suspensión, esto es, no cabe entender que desde el 4 de junio de 2020 debiera computarse nuevamente el plazo de prescripción que no se discute aplicable en esta alzada de 3 años, sino que deberían restarse, de los días que median entre el inicial del plazo de prescripción que se sitúa por la parte apelante en la finalización de los trabajos de derribo y la interposición de la demanda, los días de suspensión del plazo legal de prescripción por efecto de las normas reguladoras la pandemia la COVID 19, para constatar si había transcurrido el término de prescripción. Restando 82 días del período de tiempo que media entre el 23 de julio de 2019 y el 21 de septiembre de 2022, no habría transcurrido el plazo de prescripción de la acción, aún acogiendo la tesis de la parte recurrente.

En el sentido de que la suspensión de los plazos de prescripción o caducidad por aplicación de las normas de la COVID 19 no generaba que se volviese a computar el plazo desde un inicio, se pronunció la AAP de Zaragoza , Civil sección 2 del 27 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP Z 1158/2022 - ECLI:ES:APZ:2022:1158A Sentencia: 217/2022 Recurso: 140/2022:

"En consecuencia, la previsión inicial del RD 463/2020 era que la suspensión de los plazos no produjera los efectos de una interrupción, sino que tales plazos volvieran a reiniciarse una vez desaparecida la causa que provocó la suspensión, pero sin dar inicio a un cómputo de reinicio.

Ello sería igualmente predicable para los plazos sustantivos recogidos en la DA 4 que establecía que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

Pero es que, además y pese al esfuerzo en distinguir entre daños permanentes y continuados con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que hace referencia a hechos probados totalmente distintos a los acreditados en autos, no existe razón alguna para situar el dies a quo del plazo de prescripción en la finalización de la obra de demolición el 23 de julio de 2019. No parece lógico que si la causa de las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora fue la inadecuada impermeabilización de la pared situada entre ambas propiedades tras los trabajos de demolición, tales humedades se manifestasen "ipso facto", de manera inmediata y además en pleno Verano, en que precisamente no abundan las lluvias, como para que la parte actora conociera o pudiera conocer razonablemente las circunstancias que fundamentaban la acción y la persona contra la que podía ejercitarse. A nadie se escapa que una humedad por filtración de agua de lluvia que atraviesa una pared tarda cierto tiempo en manifestarse, como además reconoció la propia parte demandada al contestar. Además, el perito Sr. Agapito ofrece una explicación razonable y coherente de por qué, finalizada la demolición y desprotegida la pared en julio de 2019, las humedades se manifestaron con intensidad en marzo de 2022. Reseña que en juicio que, si llueve poco o de forma no continuada, la pared no llega a saturarse, se seca cuando deja de llover y no penetra la humedad al interior de la vivienda. Pero si llueve copiosamente y durante mucho tiempo, la pared se satura, no puede absorber más agua y la misma penetra al interior de la vivienda. Eso ocurrió con los episodios de lluvias en marzo de 2022, reseñó el perito propuesto por la parte actora.

El propio informe ratificado del perito de la parte actora sitúa la manifestación de las humedades a raíz de los episodios lluvias habidas en la zona en el mes de marzo de 2022 y, de hecho, se fija como fecha de la ocurrencia del siniestro en el informe el 24 de marzo de 2022. Descarta también este perito que la situación que muestran las fotografías incorporadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 sea en absoluto la misma a la por él observada en marzo de 2022. Es este informe pericial acompañado a la demanda el que determina también la causa de las patologías como imputable a la desprotección y falta de impermeabilización del muro medianero tras la demolición, además de a la falta de canalización del agua que vierte en la parcela de los demandados tras la construcción de un muro de contención de tierras. Evidentemente, fue la demolición la que dejó a la intemperie la pared medianera y comenzaran a manifestarse las humedades en marzo de 2022, o, a lo sumo, meses antes, pero siempre después de la demolición, la acción en absoluto puede considerarse prescrita al tiempo de interponerse la demanda, máxime cuando como reconoce la parte demandada todavía se ejecutó un trabajo de impermeabilización en septiembre de 2022, extendiéndose factura de la mano de obra de aplicación de la impermeabilización el 30 de septiembre de 2022, después de la demanda.

Debe rechazarse el motivo de apelación y la prescripción invocada.

TERCERO.-Se discute, como segundo motivo de recurso, la conclusión de la sentencia de instancia de que la pared situada entre ambas fincas era medianera. Con mención a la definición que contiene el CCCat se destaca que no existe prueba sobre la constitución de una medianería de carga como voluntaria, ni que la pared se encuentre entre las dos propiedades. Que se cortaran las viguetas que se introducían en el muro, que hubiera un surco en la pared correspondiente a la salida de humos o que hubiera restos de pintura en el muro, no son evidencias de medianería, sino que era un muro de cerramiento propio de la vivienda de los demandados, adosado a la vivienda de la actora, que no se demolió como el resto de la casa, sino que se conservó y saneó precisamente para no causar daños en la vivienda contigua. Los signos lo que señalan es que la pared que quedó en pie era la de cerramiento de construcción de los demandados. No puede confundirse un muro adosado y un muro medianero.

Hay que atender al régimen jurídico aplicable. En este caso, como reseña la sentencia dictada, las construcciones de las partes databan de antes de1990, concretamente de antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990, de 9 de julio de acción negatoria, inmisiones, servidumbre y relaciones de vecindad. Así el proyecto de demolición de las edificaciones que radicaban en el solar del demandado reseña que una de las edificaciones que tenía fachada a la DIRECCION000 fue construida a principios del siglo XX y la que tenía fachada a DIRECCION001 a mitad del siglo XX, realizando un rebaje del terreno. Por su parte también reseña el perito de la parte demandada que la construcción de la actora data de los años 50 del siglo XX y la circunstancia de que en el Catastro conste como año de construcción 1986 (según certificación catastral anexa al informe pericial de la parte demandante), es que pudo dotarse de una planta más en ese año. Lo cierto es que el título de compra de la actora data de 15 de julio de 1985 y ya se alude a una casa con entrada por DIRECCION001 de planta baja y dos pisos.

Partiendo, pues, de la antigüedad de las construcciones, para determinar si la pared en cuestión se configuró o no como medianera al construirse, debe acudirse a las normas anteriores a la Ley 13/1990, que fueron recogidas en el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya que, a su vez, recoge la regulación de derecho civil foral o especial que estaba vigente en Cataluña. Así lo establece la Sentencia AP de Tarragona , Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2002 ( ROJ: SAP T 1866/2002 - ECLI:ES:APT:2002:1866 )Recurso: 302/2002:

"En el Derecho Catalán tradicionalmente ha sido forzosa la medianería, en contraste con el carácter voluntario del Código Civil, y así la mantuvo la Compilación (arts. 285 a 289 ) considerándola obligatoria en las paredes sólo de cerramiento hasta una altura mínima de dos metros (art. 286) y permitiendo su imposición como forzosa en las paredes de edificios construidos en el linde de dos fincas: el art. 285 atribuye al propietario que construye primero el edificio la decisión bien de levantar la pared como propia en su terreno o bien de hacer una pared medianera ocupando terreno del vecino quien debe soportar esta invasión con la posibilidad de utilizar esta pared, previo pago, cuando construyera.

La Llei 13/90 de 9 Julio modifica esta situación suprimiendo la imposición de medianería de carga en edificación, estableciéndola como voluntaria (art. 28); pero, a tenor de la DT. Primera, la normativa anterior expuesta sigue regulando durante 30 años "las paredes de carga que según el régimen anterior sean medianeras... aunque no se haya hecho uso del derecho de carga". Por tanto, el carácter medianero o no de la pared se debe determinar por aplicación de lo dispuesto en la Compilación, dada la antigüedad de su construcción".

Por su parte la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo del Libro quinto del Código Civil de Catalunya relativo a los derechos reales dispone: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro"

Ello determina la inaplicabilidad para calificar la pared o no de medianera de la norma invocada del artículo 555-2.2 CCat, en el sentido invocado por el recurrente de que no existe prueba de la constitución voluntaria de la medianería, si la pared, como ha quedado acreditado en autos, se construyó antes del 8 de agosto de 1990. Pero es trascendente tener en cuenta, como veremos, que desde el 1 de julio de 2016, transcurridos 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 5/2006 se aplicará a la pared configurada en su momento como medianera el régimen de la medianería de carga que regula el CCCat. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 14 del 04 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10895/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10895 ) Sentencia: 328/2019.

Y pudiendo haberse configurado la medianería como forzosa bajo el régimen jurídico de la Compilación y en atención a la antigüedad del muro, debe atenderse a la prueba practicada sobre las funciones y características del muro para concluir su carácter o no de medianero, como señala la SAP de Tarragona , Civil sección 1 del 27 de julio de 2016 ( ROJ: SAP T 1172/2016 - ECLI:ES:APT:2016:1172 ) Sentencia: 378/2016 Recurso: 114/2016:

"Resulta manifiesto, por las características de las edificaciones de los litigantes en su estado anterior a la obra realizada por el demandado, que las mismas, por su estructuras de vigas de madera, como resulta de las fotos aportadas a los autos y referidas a la propiedad del demando y por las manifestaciones efectuadas en el juicio por el perito del actor, eran de considerable antigüedad, seguramente anterior a los años 30 del siglo pasado, y Las Ordinacions permitieron la constitución obligatoria de la medianería entre edificios colindantes, distinguiéndose una comunidad por diviso en la que cada medianero podía aprovecharse de la pared hace la mitad de su espesor, y las comunidades pro indiviso, en las que cada propietario podía cargar sobre la pared en todo su espesor. El art. 285 de la Compilación catalana dispuso que todo propietario que se proponga edificar en su predio podrá construir una pared de obra del grueso correspondiente mitad en solar propio y mitad ocupando el del vecino. Su uso será común a ambos en los términos previstos en el párrafo 1º del art. 287 (pago de la mitad del coste de la pared), y cada propietario podrá cargar en ella hasta la mitad de su espesor. Por último la Llei 13/1990 configuró la medianería de carga como de constitución voluntaria.

Cierto que, como señalamos con anterioridad, la medianería se fundamenta en la existencia de un acuerdo o en su constitución forzosa, pero dada la antigüedad de las edificaciones ese acuerdo o constitución, no constando por escrito, ha de derivarse de unas pruebas que acrediten la realidad de la función medianera, es decir de la comunidad del muro por servir a ambas edificaciones."

En este sentido es fundamental la consideración de que ambos peritos califican el muro como medianero y especialmente significativo es el parecer del propio perito de la parte demandada, cuyo dictamen en este punto es especialmente cualificado, pues es precisamente el técnico que elaboró el proyecto de demolición y dirigió las obras. En el proyecto de demolición el arquitecto Sr. Abilio hacía referencia a las construcciones a demoler "entre mitgeres". El informe pericial presentado en este proceso por la parte demandada se refiere claramente al muro que presentaba las afecciones como medianero, resaltando fotos de la pared con la reseña "mitgera". También el Libro de Órdenes y Asistencias que obra unido a los autos indica en fecha 5 de julio de 2019 que "Cal repicar, sanejat i protegir les mitgeres",actuación de repicado y saneado que se verificó en la pared de autos. Para el perito Sr. Agapito no cabe duda de la condición de medianera de la pared discutida por los signos existentes tras la demolición. La vivienda de los demandados indudablemente cargaba en la pared discutida, cortándose y no sacándose las vigas que sujetaban la estructura de la construcción de los demandados y no hay razón alguna para aseverar que no cargase la vivienda de la actora sobre esa pared. Ciertas fotografías muestran el muro con restos del revestimiento interior de la vivienda de los demandados y se mostraba un hueco de una salida de humos. El hecho de que se conservara la pared en lugar de demolerla como el resto del edificio, avala su carácter medianero. La manifestación de que el muro de autos era privativo de la vivienda de los demandados y estaba simplemente adosado a la casa vecina, al margen del régimen jurídico que le era aplicable al tiempo de la construcción de las edificaciones no es atendible, no está avalada por prueba alguna y debe desestimarse el motivo de recurso, considerando que la Juzgadora de instancia no ha incurrido en error al calificar la pared de medianera.

CUARTO.-Discute la parte recurrente en los motivos tercero y cuarto de su escrito de recurso la causalidad del siniestro y la responsabilidad en el mismo de los demandados. Mantiene en primer lugar que el acta notarial de 5 de junio de 2019 advera que la vivienda de la actora ya padecía de humedades y fisuras en su pared de cerramiento antes de que se ejecutara la demolición. Se reseña que ninguno de los peritos puede afirmar que las humedades documentadas en el año 2019 y 2022 sean las mismas y no se puede afirmar por el perito de la parte actora que sean distintas, pues no estaba presente cuando se tomaron las fotografías del protocolo notarial de 2019. Lo que pone de manifiesto el protocolo notarial es que ya antes de la demolición la vivienda de la actora ya era tributaria de reparaciones por defectos y humedades por el deficiente estado de mantenimiento y conservación de los cerramientos verticales. No puede imputarse responsabilidad extracontractual al no acreditarse culpa o negligencia alguna de los demandados. Se indica que si algo podía causar daños en la vivienda de la actora era el estado de ruina de la vivienda de los demandados, que por eso fue demolida. Los trabajos de demolición se realizaron concienzuda y ordenadamente, conservando la pared de cerramiento de la vivienda de los demandados, procediendo a su repicado y rebozado para evitar futuras humedades. Se ejecutó un contrafuerte o muro de contención para evitar que el deslizamiento de tierra por la pendiente del solar de los demandados pudiese dañar la pared de la actora y, finalmente, se aplicó un producto aislante e impermeabilizante en el área colindante en que se intervino, no pudiendo imputarse responsabilidad a los demandados por unos daños que no se sabe con certeza cuándo se produjeron y cuál ha sido la causa exacta de su generación. La sentencia llega al extremo de reprochar que la aplicación del producto impermeabilizante fue insuficiente, indica el recurso.

Fundó la parte actora su pretensión de condena de la parte demandada y apelante en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, cuya incorrecta aplicación se discute en esta alzada. Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantumde culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo. Se ha destacado siempre en materia de responsabilidad extracontractual la necesidad de que el actor pruebe el nexo causal.

Y, respecto a la necesidad de que quede acreditado el nexo causal, señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, "constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..."La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

Y sentados estos parámetros doctrinales respecto a la acción ejercitada, en orden a que los daños cuya reparación se reclama podían ser anteriores al derribo que se reprocha a los demandados, (de hecho, la propia parte recurrente señala que no se puede afirmar que los daños documentados en 2019 son los mismos o distintos que los documentados en 2022), en el acta notarial de 5 de junio de 2019 constan incorporadas diversas fotografías, reseñando que el Notario fue requerido para dejar constancia del estado interior y exterior de la vivienda de los demandados, en la DIRECCION002 y de los edificios colindantes. Y se acompañan hasta 36 fotografías que se anexan al acta, sin indicar siquiera a qué vivienda corresponden. La contestación indicó a los folios 6 y 7 que se requirió la presencia notarial para verificar el estado de la vivienda que se derribaría y que era contigua a la de la demandante y a fin de verificar el estado interior de esa finca. Se reseña que se detectaron desconchones de pintura y manchas de humedad en la construcción preexistente que fue demolida "y muy probablemente también existían en la finca contigua de la actora ya en aquella fecha".Por tanto, es la misma contestación la que dice que las fotografías eran del interior de la vivienda de los demandados y no de la vivienda de la actora. Y es el arquitecto Sr. Abilio, autor del proyecto de demolición, además de perito propuesto por la parte demandada, quien indica en su informe y en la vista, contradictoriamente con la contestación a la demanda, que parte de las fotografías se tomaron en el interior de la vivienda de la DIRECCION000. Sea como fuere, lo cierto es que no puede afirmarse qué fotografías corresponden a una u otra vivienda y en qué concretos paramentos están tomadas. Desde luego parte de ellas están tomadas en paramentos diferentes a la pared afectada y que no se reclaman.

Pero, en todo caso, basta comparar las fotografías anexadas al informe pericial de la parte actora, con fecha de la visita el 31 de marzo de 2022 y las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019, que aunque sean en color no son especialmente nítidas y tampoco se pueden apreciar claramente afectaciones por humedad, para concluir que la patología por humedad mostrada en marzo de 2022 era significativamente distinta y mucho más grave que las leves afecciones que pudieran mostrar las fotografías del acta notarial de 5 de junio de 2019. El perito de la parte actora insiste en que las fotografías anexadas al acta notarial de junio de 2019 no se refieren a los daños que él pudo comprobar en su visita de marzo de 2022. Y lo concluye a la vista de las fotografías que le fueron exhibidas. El Sr. Abilio, que ni siquiera visitó la vivienda de la actora después de la demolición en julio de 2019 como para dictaminar sobre la causa de la patología, pretende justificar la relación de la humedad que muestran las fotografías de 2022 en relación a las imágenes de 2019 en el hecho de que las humedades por condensación estaban limpias en el año 2019 y luego pudieron volver a aparecer. Es una afirmación más bien especulativa.

Es de ver como en las anotaciones manuscritas que el perito de la parte actora, Sr. Abilio, verifica en las fotografías del acta notarial de 2019 que incorpora a su informe, solo menciona humedades en la pared que claramente se califica de medianera en dos de ellas. En una habitación de la planta segunda alude a una fisura en la "mitgera"y "humitats condensació netes"en la pared perpendicular, (vista y ampliada la fotografía por esta Sala no se aprecian signos evidentes e inequívocos de humedad). Y en la pared del comedor de la planta primera, también definida como pared medianera, se alude a humedades cerca del marco de la puerta, tampoco significativamente apreciables a la vista de la fotografía. En todo caso, dando hipotéticamente por cierto que parte de las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 fueron también tomadas en la vivienda de la actora y al margen de unas fisuras que no se descarta provengan del estado ruinoso de la edificación de los demandados que motivó su demolición, ruina que reconoce expresamente la parte demandada y muestran las fotografías obrantes en el proceso anteriores a tal demolición, lo que adverarían de manera categórica tales fotografías es que los daños que se reclaman en este procedimiento, demostrados en el año 2022 y que además no se niegan por la parte demandada, no existían en el interior de la vivienda de la actora en junio de 2019. Ello avalaría la tesis del perito de la parte demandada de que la causa de la patología por humedades fue debida a la desprotección de la pared medianera, que quedó a la intemperie y expuesta a la acción de la lluvia tras la demolición.

En orden a la causa de las humedades reclamadas en la demanda, en ningún error en la valoración probatoria ha incurrido el órgano de la primera instancia, optando por el parecer técnico del Sr. Agapito, en conclusiones que comparte esta Sala. Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y es lo cierto que media un importante reproche a la pericial de la parte demandada, pues el Sr. Abilio fue, como reconoció en la vista y consta en el proyecto de derribo y en el certificado final de la obra que se aportó a las actuaciones, el arquitecto que proyectó el derribo y dirigió su ejecución. No es esperable que el propio técnico considere que el trabajo bajo su diseño y dirección no fue planificado y ejecutado con las medidas oportunas para no producir daños en el predio vecino. La intervención de este técnico en las obras en cuya ejecución se imputan los daños no conduce precisamente a reconocerle imparcialidad. Por otra parte, es muy difícil que esté en condiciones de dictaminar sobre las patologías que se reclaman y sobre su origen sin ni siquiera visitó la vivienda de la actora antes de elaborar el dictamen que obra en el proceso.

Es lo cierto que el Sr. Abilio establece en su dictamen escrito como conclusión una causa de las humedades que se detectaron en marzo de 2022 en la vivienda de la actora, en el sentido de que se trata de humedades por condensación. Reseña que en junio de 2019 había humedades por condensación en el interior de la casa de la DIRECCION000 que fueron objeto de limpieza y añade en el cuerpo del informe, que no en la conclusión, que: "Pel que fa a l?evacuació de les aigües pluvials en l?interior dels solars del Sr. Pio i la Sra. Ángeles, aquesta es produeix per gravetat fins a l? DIRECCION001 i en el cas que l?edificació veïna pugui tenir humitats a nivell del subsòl, aquestes es deuen molt probablement a deficiències en l?execució del sistema constructiu del propi habitatge realitzat en diferents fases al llarg del temps, el qual molt probablement no disposa d?impermeabilització amb graves i làmina impermeable de la solera de formigó del paviment a nivell de l?accés pel DIRECCION000, ni d?un sistema de drenatge dels seus desnivells interiors". Como dijo en la vista, por tanto, las humedades reclamadas pueden deberse a condensación o capilaridad, lo que difícilmente está en condiciones de concluir si no pudo observar las patologías por humedad que se reclaman y que recogen las fotografías efectuadas en marzo de 2022. Tal y como expresa el informe, en el posible origen de humedades por capilaridad, solo presentes a nivel del subsuelo, se hace referencia a una mera probabilidad respecto a la carencia de medidas de impermeabilización en los cimientos de la casa de la actora, que, sin embargo, no está constatada.

Pues bien, como correctamente dice la sentencia, el perito Sr. Agapito, a quien ha de reconocerse mayor imparcialidad al no tener relación con los hechos anterior a su dictamen y ser además perito designado por una compañía de seguros a quien se comunica el siniestro y que está en mejores condiciones de dictaminar sobre el origen o causa de los daños que pudo personalmente constatar con su visita a la casa de la demandante y fotografiar en marzo de 2022, descarta las dos posibles causas que apunta el Sr. Abilio de manera escasamente contundente en su informe escrito. En orden a las humedades por capilaridad se dijo de manera coherente en la vista por el Sr. Agapito que, de verse afectado el inmueble por tales humedades, se detectarían en todo el perímetro del inmueble y en este caso las humedades estaban concentradas en la pared medianera. Por otra parte, no es posible que las humedades por capilaridad en el subsuelo alcanzasen la altura de planta en que se localizaron en la vivienda de la parte actora. En orden a las humedades por condensación también las descarta el perito de la parte actora, en primer término, porque se localizaban los daños en la pared medianera contigua del solar de los demandados y no en la mayor altura que tenía la vivienda de la actora donde precisamente estaba instalado un tabique pluvial que protege el paramento de la lluvia. Lógico es pensar que, si hay inadecuada ventilación y diferencias de temperatura que provocan la condensación, la humedad se detectaría la misma en la zona donde está instalado el tabique pluvial y, sin embargo, no es así. Además, el perito no detectó un inadecuado mantenimiento de la vivienda, pues en caso contrario desde luego lo hubiera hecho constar. También descartó el perito Sr. Agapito que la humedad procediera de fugas de alcantarillado en la DIRECCION000, pues había humedades por encima de la cota de esa calle, (ello al margen de que la pared afectada es precisamente perpendicular a la DIRECCION000 y no lindante con esa calle).

Por otra parte, la circunstancia de que se reclamen daños en la parte medianera de manera posterior a un episodio de lluvias persistentes en marzo de 2022, avala la defectuosa impermeabilización de la pared en que se localizan los daños, reclamados según pericial de la parte actora.

El perito Sr. Agapito, generando debida convicción en esta Sala, ratifica la conclusión razonada que expone en su informe: "Inspeccionada la vivienda colindante se observa, que anteriormente existía una vivienda construida a base de muros de piedra con cubierta de teja tipo árabe y uralita, la cual fue derribada y donde se ha conservado el muro medianero de la antigua construcción derribada y que da contra la vivienda asegurada, muro que está construido a base de piedra natural, habiéndose procedido a repasar las juntas con mortero de cemento y dejar la piedra vista. Ello provoca, que la piedra y el mortero de cemento absorban el agua de lluvia hasta saturarse y una vez llegado a dicho punto, el agua penetre directamente hasta el interior de la vivienda asegurada a través de la medianera".

Pero, además, se apunta a otra causa de la patología de humedades y es la construcción del muro o dique de piedra y relleno del suelo con áridos con la finalidad de contener tierras en atención a la diferencia de nivel existente entre la DIRECCION000 y la DIRECCION001, a una cota muy inferior. Concluye el perito de la parte actora que esta ejecución provoca que el agua de lluvia que se recoge en la parcela situada en la DIRECCION002, filtre a través del dique de piedra fabricado y precole hasta la medianera, por donde acaba filtrando hasta la vivienda de la Sra. Ángeles. Se añade la particularidad de que, al tratarse de un relleno artificial, ello provoca que los daños se perpetúen, dado que, al no ventilar la pared, la humedad se mantiene durante más tiempo agravando el menoscabo que provoca en la vivienda de la actora.

Y por tanto concluye el perito propuesto por la parte actora que: "en consecuencia y para evitar que los daños se perpetúen y continúen causando daños a la vivienda asegurada procede por una parte canalizar el agua que se recoge en el interior de la parcela colindante para que evacue y no se filtre a través de la superficie que conforma la citada parcela y por otra parte instalar un tabique pluvial en el tramo de fachada medianera que ha quedado al descubierto tras el derribo de la vivienda colindante, trabajos que es parecer del que suscribe corresponden al propietario de la vivienda que ha sido derribada".

Refiere la parte demandada que las obras se ejecutaron correctamente y siguiendo las prevenciones exigibles. A la vista está, por la producción de los daños en el interior de la vivienda de la parte actora que surgieron con la gravedad y en la intensidad que refleja el informe del Sr. Agapito tras la ejecución de la demolición y quedar la pared medianera a la intemperie, que las prevenciones fueron insuficientes. Así está determinada la causa de los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora en una defectuosa protección de dicha pared. De hecho, se alega por la parte demandada para descartar su responsabilidad que se aplicó a la pared el producto impermeabilizante COTEFILM HF. Sin embargo, tal y como se indica en contestación y en el informe del perito de la parte demandada, esta actuación se verificó en septiembre de 2022. De hecho, la factura de adquisición de material data del 30 de septiembre de 2022, con dos adquisiciones los días 8 y 20 de septiembre y la factura de aplicación data del 30 de septiembre de 2022. El propio perito de la parte demandada reseña que esta aplicación tenía el objetivo de "afegir més protecció i impermeabilització davant l?aigua de pluja en els paraments verticals de morter de ciment i pedra, peermetent que el mur transpiri".La necesidad de verificar la aplicación del producto implica el reconocimiento de que debía dotarse de adecuada impermeabilización a la pared y que antes de la aplicación no estaba adecuadamente impermeabilizada. Además, que fuera la parte demandada la que costeara esta actuación supone también que admitía tácitamente su responsabilidad en la defectuosa impermeabilización.

Lo que olvida la parte recurrente es que no puede invocar esta actuación para exonerarse de responsabilidad y solicitar la desestimación de la demanda, precisamente porque se trata de una actuación realizada más de tres años después de la finalización del derribo y posterior a los daños constatados, incluso posterior a la demanda. Así los daños que se reclaman se detectaron y valoraron el 31 de marzo de 2022 y la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2022, antes de la ejecución de esta aplicación del producto. Debe tenerse en cuenta que es la interposición de la demanda la que marca el inicio de la litispendencia de acuerdo con el artículo 410 de la LEC y de acuerdo con el artículo 413 de la LEC no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Debe fallarse el pleito según la situación existente al tiempo de interponerse la demanda y en ese momento no se había aplicado producto impermeabilizante alguno a la pared.

Pero es que, además, la sentencia descarta razonadamente que esta actuación elimine la causa de los daños. Y lo hace no caprichosamente, sino en base a la opinión del perito Sr. Agapito expuesta en la vista, en modo alguno desmentida por el Sr. Abilio, que reconoce que no supervisó la ejecución de esta aplicación de impermeabilizante. Y es que, efectivamente, solo se adquirieron según factura aportada 74 litros de producto (3 garrafas de 18 litros y 4 garrafas de 5 litros), para una superficie de una pared medianera de 105 m2 y además se facturaron 270 euros de base imponible por mano de obra en la aplicación, que según el perito implica el coste del trabajo de un albañil durante 10 a 12 horas. Teniendo en cuenta las recomendaciones de la ficha técnica del producto, que requiere un aplicado lento hasta la saturación del soporte y esperar 12 horas entre aplicación y aplicación de mano y considerando que serían necesarias hasta tres capas, el tiempo de aplicación empleado y la cantidad de producto fueron notoriamente insuficientes para verificar una impermeabilización correcta hasta el punto de considerar que se ha eliminado la causa de los daños después de la demanda, lo que no afirma ninguno de los peritos. De hecho, el propio perito de la parte demandada, pese a que elaboró el informe después de la aplicación del producto, sigue ofreciendo la misma solución constructiva que el perito de la parte actora para evitar la continuación de las humedades y reseña al final de su informe: "es recomana a la propietat veïna protegir la paret amb un envà pluvial amb aïllament per l?exterior del seu edifici".

Debe, pues concluirse, que fueron originadas las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora porque se ejecutó la demolición de las construcciones existentes en el solar de los demandados, manteniendo el muro medianero que compartía la edificación preexistente con la finca vecina, pero sin adoptar medidas de protección e impermeabilización de ese muro en la cara que daba a la finca de los demandados, pared que se dejó a la intemperie y expuesta a la filtración de agua de lluvia. Por otra parte, las humedades fueron causadas también en parte por ausencia adecuada canalización del agua que recoge el interior de la parcela tras la ejecución del derribo, favoreciéndose la filtración por la construcción del muro de contención sin esa canalización. Puede reconocerse la responsabilidad extracontractual reclamada del artículo 1902 del Código Civil, pues, no ejecutadas con las debidas precauciones las obras en la finca de los demandados, decididas por los mismos bajo su responsabilidad y con los profesionales de su elección, son responsables civiles, acreditado el nexo causal, no solo de los daños del interior de la vivienda dela demandante, sino también en la eliminación de la causa del daño para que el mismo no se reproduzca y agrave.

QUINTO.-Verifica el último motivo de apelación la impugnación de la cuantificación del daño. Reseña que si la sentencia concluye incorrectamente que el muro es medianero, correspondían y corresponden a ambas propiedades, de actora y demandados, los gastos de mantenimiento, saneamiento y conservación de tal muro. Sin embargo, fue la parte demandada quien acometió los trabajos de saneamiento y mantenimiento del bien común. El gasto de instalación del tabique pluvial que se cuantifica en la suma de 5.517,25 euros debe sufragarse por la parte actora en aplicación del artículo 555-5.1 CCCat o, de considerarse aplicable el artículo 288 de la Compilación, deberían sufragarse por mitad por las dos partes, en la medida en que dicho precepto establece que serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o de reedificación de la pared medianera si la una o la otra fuese necesaria a causa del derribo de cualquiera de los edificios contiguos. Es un error concluir que la pared es medianera, pero de establecerse tal medianería, es un error atribuir a uno de los miembros de la comunidad especial la responsabilidad exclusiva de los gastos de mantenimiento y conservación del muro que se declara como común. Sostiene también el recurso que la partida de 2.055,79 euros podría aceptarse de considerarse acreditado que los trabajos de derribo ocasionaron las humedades, pero no es una partida acreditada y creíble, pues fueron documentados daños en junio de 2019 antes de la demolición. La otra partida implica una auténtica reconstrucción del muro medianero y conforme a lo previsto en el artículo 288 de la Compilación correspondería costear esta partida por partes iguales. O bien debe considerarse aplicable el artículo 555-5.1 CCCat en el sentido de que el gasto debe satisfacerse en proporción del uso de la pared y toda vez que se ha derribado la finca de los demandados que cargaba en la pared, el pago corresponde en exclusiva a la finca que sigue cargando en la pared, que es la finca de la actora.

No discutió la parte demandada al contestar la valoración a la reparación de los daños en el interior de la vivienda en la suma de 2.055,79 euros e incluso indica al apelar que pueden aceptarse de considerar que se causaron a consecuencia de la demolición. Pues bien, como hemos expuesto profusamente, así ha quedado acreditado. Respecto a que los daños ya existían antes de la demolición pues se constataron en el acta de junio de 2019, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos más arriba en el sentido de que no puede considerarse acreditado que los daños reclamados y valorados, constatados en marzo de 2022, existieran antes de la demolición y concretamente se reflejaran en el acta notarial de junio de 2019. Por tanto, debe desestimarse la oposición a la valoración del daño en el interior de la vivienda de la actora que ya se apuntaba en contestación.

Pero, desde luego, son inadmisibles por razones procesales las alegaciones del recurso que no se configuraron como motivo de oposición en la contestación, ni se introdujeron en forma en fase de alegaciones. La invocación del artículo 555-5.1 CCCAT para considerar que no debe responderse de la suma relativa a la ejecución de las obras que se califican de reconstrucción o reedificación del muro medianero, coste que debe atribuirse a la actora, pues es la que hace actualmente la carga y la única que hace uso del muro, o bien la invocación contradictoria del artículo 288 de la Compilación, que atribuye los gastos de reconstrucción o redificación del muro medianero a ambas propiedades en caso de derribo, no se verificaron al contestar. Lo que se reseñaba en la contestación es que la construcción de un tabique pluvial era de cargo de la actora de acuerdo con el artículo 546-3.2 CCCat, motivo de oposición totalmente distinto al ahora novedosa y sorpresivamente alegado, que no pudo ser combatido de adverso con sus propias alegaciones y la oportuna proposición probatoria.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada. En este sentido se pronuncia la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Y, efectivamente, los motivos de oposición son absolutamente novedosos en la alzada y hasta contradictorios con la exposición fáctica en que la parte demandada fundó su oposición, que se basaba en la inexistencia de medianería. El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Por tanto, la oposición basada en la aplicación del artículo 555-5-1 CCCat o en el artículo 288 de la Compilación, pretendiendo excluir el pago por la parte demandada del coste de impermeabilizar el muro medianero o, contradictoriamente, sufragarlo al 50 %, se plantea por vez primera en apelación y es inadmisible por motivos procesales. Si bien, a mayor abundamiento, también esta oposición a la asunción de las obras sería inadmisible por motivos de fondo.

En primer lugar, aunque la parte apelante se opone a la asunción del coste de la obra para eliminar la causa de las humedades, o bien plantea que sería responsable de la mitad de este coste en su importe global de 5.171,25 euros por la aplicación de las normas de la medianería que reputa aplicables, olvida que se ha acreditado que en la producción de las humedades hay dos concausas que deben subsanarse con la reparación a que se condena, esto es, la adecuada protección del muro, pero también la ejecución de un canal de recogida y evacuación de aguas pluviales que se valora en más de la mitad de ese coste, concretamente 2.625 euros más 21 % de IVA. Esta partida para la eliminación de las filtraciones desde la parcela de los demandados es totalmente ajena a los artículos 555-5.1 CCCat o art. 288 de la Compilación invocados.

Por otra parte, el coste de la adecuada impermeabilización del muro mediante la ejecución de un tabique pluvial, que además es la solución que no solo propone el perito Sr. Agapito, sino también el propio perito de la parte demandada, aunque sin valorar su importe, debe ser asumido por la parte demandada con aplicación de las normas de la medianería. No sería aplicable el artículo 288 de la Compilación catalana de 1984, pues, configurado el muro como medianero a la entrada en vigor del Libro V del CCCat y existente antes del 8 de agosto de1990, la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, determina el comienzo de la aplicación de las determinaciones del CCCat relativas a la medianería una vez transcurridos 10 años de la entrada en vigor de las mismas, esto es, a partir del 1 de julio de 2016. En este caso la demolición dejando el muro medianero a la intemperie finalizó en julio de 2019 y el precepto aplicable no es el artículo 555-5.1 CCCat pretendido, sino el artículo 555-5.2 CCCat. Este precepto regula específicamente la situación producida e indica: "2. La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria".

Por tanto, incumbía a la parte demandada, que demolió la edificación que cargaba en el muro medianero dejarlo en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada, esto es, debidamente impermeabilizado. Por tanto, al margen de que la actuación de la parte demandada dejando desprotegido el muro medianero frente a la lluvia y no canalizando adecuadamente las aguas que vierten sobre su solar, ha determinado causalmente los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora y la responsabilidad civil emanada del artículo 1902 del Código Civil comprende no solo la reparación del daño producido, sino la asunción de las obras para eliminar su causa y que no vuelva a producirse, el artículo 555-5.2 CCCat impone al propietario que ha derribado su pared asumir el coste de dejarla en el estado adecuado para su uso y con la apariencia de muro exterior o fachada, lo que determina también la responsabilidad de la parte demandada en la ejecución de las obras en la pared medianera.

En este sentido y para el caso de autos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 4 del 26 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP B 16019/2012 - ECLI:ES:APB:2012:16019) Sentencia: 573/2012 Recurso: 939/2011, si bien en este caso era aplicable todavía el artículo 288 de la Compilación:

"TERCERO.- La demandada procedió en 2005 a derribar la finca contigua a la de los actores, y dejó al descubierto la parte de pared medianera que era común con la de los actores. El artículo 555.5 CCC dice que 'La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria.'

El caso que nos ocupa es exactamente el contemplado en este precepto, y generaría la responsabilidad de la demandada como propietaria del muro. Es cierto que el derribo tuvo lugar sin ninguna incidencia y que del mismo no resulta responsabilidad alguna, pero era la propietaria y promotora la que debía observar lo dispuesto en el artículo 555.5 citado.

Sin embargo, el régimen transitorio de la anterior regulación obliga a matizar esa conclusión. Efectivamente, la DT 8ª de la Llei 5/06 de Cataluña dice: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

El artículo 288.2 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960 decía: " También serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o reedificación de la pared medianera, si una u otra fuese necesaria por consecuencia del derribo de cualquiera de los edificios contiguos.'.

La DT 1ª de la ley 13/90 del Parlament de Catalunya , reguladora de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad (hoy derogada por CCC) también decía que 'Las paredes de carga que, según el régimen anterior a esta Ley, son medianeras continuarán rigiéndose por la legislación anterior mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga basta cumplir treinta años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.'

Es decir, la sucesión de normas nos remite al régimen de la Compilación, lo que comporta que los gastos de reconstrucción o redificación de la pared medianera deben afrontarse por los titulares de la pared medianera. Ello comporta que la demandada, como cotitular de la pared medianera debió asumir el 50% del coste de reparación de la pared medianera".

Por las razones expuestas y tampoco siendo específicamente controvertida la valoración del perito Sr. Agapito, que no fue contradicha por una valoración alternativa del perito Sr. Abilio, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

SEXTO.-La íntegra desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Planteamiento del debate.- Expuso en la demanda la actora, Doña Ángeles, como propietaria de la vivienda radicada en la DIRECCION000 de la localidad de Mas de Barberans, que los demandados, Don Pio y Doña Manuela, acometieron la demolición de una edificación colindante con la vivienda de la actora sin proteger correctamente la pared medianera que separaba ambas fincas. Ello motivó que, a raíz de las lluvias acaecidas el mes de marzo de 2022, filtrara agua a través de la pared medianera al interior de la casa de la actora, provocando daños en el yeso y en la pintura de techos y paredes de la vivienda. Se indicó que, al derribar los demandados su edificación, se conservó el muro medianero construido a base de piedra natural, repasándolo con mortero de cemento, que absorbió el agua. También se construyó un dique de piedra que favoreció la acumulación de agua y su filtración a través de la pared medianera. Las filtraciones estaban por reparar al tiempo de interponer la demanda y provocaban colonias de moho y manchas de humedad. El valor de reparación de los daños en el interior de la vivienda de la actora se estableció, según informe pericial aportado con la demanda, en 2.055,79 € y el valor de reparación de la causa que provocaba los daños se estableció en 5.717,25 €. Basando la acción en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, se peticionó se dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

"- Que se obligue a los demandados a realizar las reparaciones de la vivienda objeto del presente procedimiento o si no lo hicieren, se manden ejecutar a su costa. Dichas reparaciones han sido valoradas en la cuantía de CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (5.717,25) y

- Se condene solidariamente a los demandados a satisfacer a mi principal, Ángeles, en la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.055,79€), por los daños causados en su vivienda, o en su caso, en la cuantía superior que se determine en ejecución de sentencia en el importe necesario para reparar los daños en el supuesto que estos se hayan visto incrementados.

- A los intereses previstos en los artículos 1.101 y ss Cc y los del 576 LEC . En cuanto a la mora del asegurador es de aplicación lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro , en concordancia con lo previsto en la Disposición Adicional 6ª, apartado 2º, de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados.

- Se le condene además a las costas del presente procedimiento a la demandada".

La parte demandada, Don Pio y Doña Manuela, reconoció la propiedad del predio colindante al de la actora. Reconocieron igualmente los demandados que decidieron y acometieron la demolición de las tres construcciones que había en su solar, disponiendo de proyecto técnico de derribo visado el 7 de mayo de 2019 y finalizando la demolición el 23 de julio de 2019. Se ejercitó la acción sin reclamación previa alguna y transcurrido el plazo de prescripción aplicable, a cuyo efecto se citaron, tanto el plazo de un año del Código Civil español, como el de tres años del artículo 121-21.d) CCCat. Se consideró que, finalizadas las obras en julio de 2019, y tomando como cierto incluso que el problema de humedades manifestado lo causara la obra de demolición de los demandados finalizada el 23 de julio de 2019, este problema debió necesariamente aflorar antes de marzo de 2022, teniendo en cuenta que las humedades suelen aparecer en un rango que está entre los dos meses y el año un medio, y, sin embargo no se ejercitó la acción hasta septiembre de 2022, una vez transcurrido con creces el plazo trienal previsto para el ejercicio de la acción de reclamación por daños. Se expuso en la demanda que los inmuebles de las partes lindan en uno de sus laterales, pero también con las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 que presentan distinto nivel, lo que podía influir en la causa de las humedades. Si bien no se discutía que la vivienda de la parte actora tuviera humedades, no era cierto en absoluto es que estas filtraciones se debieran a deficiencias o insuficiencias en los trabajos de derribo de la construcción de los demandados, sino que las humedades manifestadas se debían, por un lado, a la propia inactividad de la parte actora y, por otro lado, a las propias insuficiencias constructivas en relación a la estanqueidad atribuibles exclusivamente a la edificación de la demandante. Las humedades eran preexistentes a los trabajos de derribo, como puede comprobarse en el acta notarial extendida el 5 de junio de 2019, ya existiendo desconches de pintura y manchas en techos y paredes de la construcción preexistente que fue demolida y muy probablemente en la finca vecina. En septiembre de 2022 la propia parte demandada, sin ser requerida, aplicó una capa de material de resina hidrofugante en toda la extensión del muro descubierto, precisamente para garantizar su impermeabilidad y evitar cualquier tipo de filtración. Si bien era cierto que se realizó un trabajo de aseguramiento y rellenado del desnivel natural de más de cuatro metros que presentaba el terreno, no era verdad que la plataforma construida redundase o acrecentase las humedades de la finca colindante. Por el contrario, había ejercido la función contraria a la manifestada en la demanda, ayudando a la estabilización y seguridad estructural del propio muro exterior de los demandantes. Se negó que la pared desde la que se producía la filtración fuese pared medianera antes del derribo. La medianería es una carga de constitución voluntaria que nunca se presume y el muro debe estar construido en la mitad de su grosor en cada uno de los predios. En los títulos de propiedad no se desprende la existencia de medianería. Por ello, sostuvo la parte demandada que se pretendía indebidamente con la reclamación que la misma corriera con los gastos de conservación y mantenimiento de una pared exclusiva de la demandante, que no era en absoluto medianera y que incluso sufragara a su cargo los gastos de instalación de un tabique pluvial, como si de un régimen de medianería se tratara, y ello, sin que existiera ni una sola de las características constitutivas de tal régimen legal especial de la propiedad, como título de constitución voluntario entre las partes o bien copropiedad del suelo en el que se asienta la pared medianera. Respecto a los trabajos de instalación de un tabique pluvial, la carga de esta instalación corresponde, en aplicación del artículo 546-3.2 del CCCat, a la propiedad demandante. No se discutió la cuantía de valoración de los daños y de las obras de reparación, si bien se consideró que no había nexo de causalidad entre los daños en el interior de la vivienda y las obras acometidas por los demandados y que la construcción de un tabique pluvial corría de cargo de los demandados. Se interesó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada desestima la oposición de prescripción al considerar iniciado el plazo de prescripción en marzo de 2022, en que se manifestó el daño por la existencia de un episodio de lluvias. Concluye el órgano de primera instancia que la pared situada en el límite de las fincas de las partes es medianera. No negada la existencia de filtraciones, concluye la resolución de la prueba practicada la responsabilidad de los demandados por la no protección adecuada de la pared medianera tras la ejecución de las obras de demolición, siendo que los trabajos posteriores para impermeabilizar el muro en la cara que daba a la finca de los demandados fueron insuficientes. Se considera también factible que las humedades tardaran en manifestarse hasta 2022 con ocasión de episodios de lluvias copiosas y prolongadas en el tiempo. Y en orden al muro de contención ejecutado, se considera probado que el agua va filtrando entre las rocas que son porosas. Se descartó el origen de las filtraciones que apuntaba el perito de la parte demandada. No discutida la concreta valoración de los daños, se condena a la parte demandada a realizar las reparaciones en la vivienda objeto de procedimiento cuantificadas en la suma de 5.717,25 euros, que son las valoradas para poner fin a la causa de las filtraciones, bajo apercibimiento, para el caso de no hacerlas, de que se ejecutaran a costa de los demandados y se condena a éstos solidariamente a pagar a la Sra. Ángeles la cantidad de 2.055,79 euros, como indemnización por los daños causados en su vivienda, con devengo de los intereses legales desde la interposición de la demanda y los previstos en el artículo 576 de la LEC. Hay una mención errónea al devengo de los intereses del artículo 20.4 de la LCS en caso de incurrir en mora el asegurador, que en todo caso es inocua para la parte interpelada e intrascendente al no haber sido demandada, ni condenada, ninguna compañía aseguradora. También se imponen las costas procesales a los demandados.

Recurre la parte demandada con los motivos que ahora veremos, interesando la estimación íntegra de la apelación, la revocación de la sentencia dictada y la desestimación de la demanda, con absolución de los demandados e imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia dictada e imposición de costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.-Combate, en primer término, la parte apelante la desestimación de la prescripción invocada al contestar. Considerando aplicable la prescripción trienal a que hace mención el artículo 121-21 letra d) CCCat, las obras de demolición a las que se imputa la producción de los daños comenzaron en junio de 2019 y finalizaron el 23 de julio de 2019. Como quiera que se extendió un acta el 5 de junio de 2019 que ya documentaba humedades en la vivienda de la actora, a la finalización de los trabajos en julio de 2019 la parte demandante pudo conocer razonablemente que las humedades aumentaban y ejercitar la acción. Se indica, con cita de una sentencia de esta Audiencia que los daños eran permanentes y no continuados y el conocimiento del agraviado se sitúa con la demolición y no con las lluvias.

Pues bien, siendo que se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil el plazo prescriptivo es el trienal que establece el artículo 121-21.d) del Codi Civil de Catalunya (CCCat). Conforme al artículo 121-23.1 CCCat: "El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

Aunque se aceptara hipotéticamente la tesis de la parte demandada de que el plazo de prescripción se iniciaría con la finalización de las obras de derribo, que se certifica el 23 de julio de 2019 según el documento 4 de la contestación a la demanda, ni siquiera la acción de responsabilidad extracontractual pudiera considerarse prescrita, pues la demanda se interpuso el 21 de septiembre de 2022 y, computando la suspensión del plazo de prescripción de las acciones por efecto de la normativa de la COVID 19, no habrían pasado tres años computables entre la finalización de la obra de demolición y la interposición de la demanda.

Efectivamente, debe tenerse en cuenta que se generó la suspensión del plazo de prescripción durante 82 días, reanudándose de nuevo el plazo el 4 de junio de 2020. La Disposición Adicional 4º del RD 463/2020, de 14 de marzo, destinada a regular la " suspensión de plazos de prescripción y caducidad",acordó que: " Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".Y el art. 10 del posterior RD 537/2020, de 22 de mayo, que reguló los " Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del real decreto 463/2020, de 14 de marzo",dispuso que: " Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".Con ello, ha de entenderse que el plazo de prescripción se suspendió desde la vigencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, esto es, desde el día de su publicación, el de su fecha, hasta el día 4 de junio de 2020, día en que volvió a correr el tiempo restante.

Esta suspensión de los plazos de prescripción no determinó que volvieran a computar de nuevo una vez alzada la suspensión, esto es, no cabe entender que desde el 4 de junio de 2020 debiera computarse nuevamente el plazo de prescripción que no se discute aplicable en esta alzada de 3 años, sino que deberían restarse, de los días que median entre el inicial del plazo de prescripción que se sitúa por la parte apelante en la finalización de los trabajos de derribo y la interposición de la demanda, los días de suspensión del plazo legal de prescripción por efecto de las normas reguladoras la pandemia la COVID 19, para constatar si había transcurrido el término de prescripción. Restando 82 días del período de tiempo que media entre el 23 de julio de 2019 y el 21 de septiembre de 2022, no habría transcurrido el plazo de prescripción de la acción, aún acogiendo la tesis de la parte recurrente.

En el sentido de que la suspensión de los plazos de prescripción o caducidad por aplicación de las normas de la COVID 19 no generaba que se volviese a computar el plazo desde un inicio, se pronunció la AAP de Zaragoza , Civil sección 2 del 27 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP Z 1158/2022 - ECLI:ES:APZ:2022:1158A Sentencia: 217/2022 Recurso: 140/2022:

"En consecuencia, la previsión inicial del RD 463/2020 era que la suspensión de los plazos no produjera los efectos de una interrupción, sino que tales plazos volvieran a reiniciarse una vez desaparecida la causa que provocó la suspensión, pero sin dar inicio a un cómputo de reinicio.

Ello sería igualmente predicable para los plazos sustantivos recogidos en la DA 4 que establecía que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

Pero es que, además y pese al esfuerzo en distinguir entre daños permanentes y continuados con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que hace referencia a hechos probados totalmente distintos a los acreditados en autos, no existe razón alguna para situar el dies a quo del plazo de prescripción en la finalización de la obra de demolición el 23 de julio de 2019. No parece lógico que si la causa de las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora fue la inadecuada impermeabilización de la pared situada entre ambas propiedades tras los trabajos de demolición, tales humedades se manifestasen "ipso facto", de manera inmediata y además en pleno Verano, en que precisamente no abundan las lluvias, como para que la parte actora conociera o pudiera conocer razonablemente las circunstancias que fundamentaban la acción y la persona contra la que podía ejercitarse. A nadie se escapa que una humedad por filtración de agua de lluvia que atraviesa una pared tarda cierto tiempo en manifestarse, como además reconoció la propia parte demandada al contestar. Además, el perito Sr. Agapito ofrece una explicación razonable y coherente de por qué, finalizada la demolición y desprotegida la pared en julio de 2019, las humedades se manifestaron con intensidad en marzo de 2022. Reseña que en juicio que, si llueve poco o de forma no continuada, la pared no llega a saturarse, se seca cuando deja de llover y no penetra la humedad al interior de la vivienda. Pero si llueve copiosamente y durante mucho tiempo, la pared se satura, no puede absorber más agua y la misma penetra al interior de la vivienda. Eso ocurrió con los episodios de lluvias en marzo de 2022, reseñó el perito propuesto por la parte actora.

El propio informe ratificado del perito de la parte actora sitúa la manifestación de las humedades a raíz de los episodios lluvias habidas en la zona en el mes de marzo de 2022 y, de hecho, se fija como fecha de la ocurrencia del siniestro en el informe el 24 de marzo de 2022. Descarta también este perito que la situación que muestran las fotografías incorporadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 sea en absoluto la misma a la por él observada en marzo de 2022. Es este informe pericial acompañado a la demanda el que determina también la causa de las patologías como imputable a la desprotección y falta de impermeabilización del muro medianero tras la demolición, además de a la falta de canalización del agua que vierte en la parcela de los demandados tras la construcción de un muro de contención de tierras. Evidentemente, fue la demolición la que dejó a la intemperie la pared medianera y comenzaran a manifestarse las humedades en marzo de 2022, o, a lo sumo, meses antes, pero siempre después de la demolición, la acción en absoluto puede considerarse prescrita al tiempo de interponerse la demanda, máxime cuando como reconoce la parte demandada todavía se ejecutó un trabajo de impermeabilización en septiembre de 2022, extendiéndose factura de la mano de obra de aplicación de la impermeabilización el 30 de septiembre de 2022, después de la demanda.

Debe rechazarse el motivo de apelación y la prescripción invocada.

TERCERO.-Se discute, como segundo motivo de recurso, la conclusión de la sentencia de instancia de que la pared situada entre ambas fincas era medianera. Con mención a la definición que contiene el CCCat se destaca que no existe prueba sobre la constitución de una medianería de carga como voluntaria, ni que la pared se encuentre entre las dos propiedades. Que se cortaran las viguetas que se introducían en el muro, que hubiera un surco en la pared correspondiente a la salida de humos o que hubiera restos de pintura en el muro, no son evidencias de medianería, sino que era un muro de cerramiento propio de la vivienda de los demandados, adosado a la vivienda de la actora, que no se demolió como el resto de la casa, sino que se conservó y saneó precisamente para no causar daños en la vivienda contigua. Los signos lo que señalan es que la pared que quedó en pie era la de cerramiento de construcción de los demandados. No puede confundirse un muro adosado y un muro medianero.

Hay que atender al régimen jurídico aplicable. En este caso, como reseña la sentencia dictada, las construcciones de las partes databan de antes de1990, concretamente de antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990, de 9 de julio de acción negatoria, inmisiones, servidumbre y relaciones de vecindad. Así el proyecto de demolición de las edificaciones que radicaban en el solar del demandado reseña que una de las edificaciones que tenía fachada a la DIRECCION000 fue construida a principios del siglo XX y la que tenía fachada a DIRECCION001 a mitad del siglo XX, realizando un rebaje del terreno. Por su parte también reseña el perito de la parte demandada que la construcción de la actora data de los años 50 del siglo XX y la circunstancia de que en el Catastro conste como año de construcción 1986 (según certificación catastral anexa al informe pericial de la parte demandante), es que pudo dotarse de una planta más en ese año. Lo cierto es que el título de compra de la actora data de 15 de julio de 1985 y ya se alude a una casa con entrada por DIRECCION001 de planta baja y dos pisos.

Partiendo, pues, de la antigüedad de las construcciones, para determinar si la pared en cuestión se configuró o no como medianera al construirse, debe acudirse a las normas anteriores a la Ley 13/1990, que fueron recogidas en el Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya que, a su vez, recoge la regulación de derecho civil foral o especial que estaba vigente en Cataluña. Así lo establece la Sentencia AP de Tarragona , Civil sección 1 del 12 de diciembre de 2002 ( ROJ: SAP T 1866/2002 - ECLI:ES:APT:2002:1866 )Recurso: 302/2002:

"En el Derecho Catalán tradicionalmente ha sido forzosa la medianería, en contraste con el carácter voluntario del Código Civil, y así la mantuvo la Compilación (arts. 285 a 289 ) considerándola obligatoria en las paredes sólo de cerramiento hasta una altura mínima de dos metros (art. 286) y permitiendo su imposición como forzosa en las paredes de edificios construidos en el linde de dos fincas: el art. 285 atribuye al propietario que construye primero el edificio la decisión bien de levantar la pared como propia en su terreno o bien de hacer una pared medianera ocupando terreno del vecino quien debe soportar esta invasión con la posibilidad de utilizar esta pared, previo pago, cuando construyera.

La Llei 13/90 de 9 Julio modifica esta situación suprimiendo la imposición de medianería de carga en edificación, estableciéndola como voluntaria (art. 28); pero, a tenor de la DT. Primera, la normativa anterior expuesta sigue regulando durante 30 años "las paredes de carga que según el régimen anterior sean medianeras... aunque no se haya hecho uso del derecho de carga". Por tanto, el carácter medianero o no de la pared se debe determinar por aplicación de lo dispuesto en la Compilación, dada la antigüedad de su construcción".

Por su parte la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo del Libro quinto del Código Civil de Catalunya relativo a los derechos reales dispone: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro"

Ello determina la inaplicabilidad para calificar la pared o no de medianera de la norma invocada del artículo 555-2.2 CCat, en el sentido invocado por el recurrente de que no existe prueba de la constitución voluntaria de la medianería, si la pared, como ha quedado acreditado en autos, se construyó antes del 8 de agosto de 1990. Pero es trascendente tener en cuenta, como veremos, que desde el 1 de julio de 2016, transcurridos 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 5/2006 se aplicará a la pared configurada en su momento como medianera el régimen de la medianería de carga que regula el CCCat. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, Civil sección 14 del 04 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10895/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10895 ) Sentencia: 328/2019.

Y pudiendo haberse configurado la medianería como forzosa bajo el régimen jurídico de la Compilación y en atención a la antigüedad del muro, debe atenderse a la prueba practicada sobre las funciones y características del muro para concluir su carácter o no de medianero, como señala la SAP de Tarragona , Civil sección 1 del 27 de julio de 2016 ( ROJ: SAP T 1172/2016 - ECLI:ES:APT:2016:1172 ) Sentencia: 378/2016 Recurso: 114/2016:

"Resulta manifiesto, por las características de las edificaciones de los litigantes en su estado anterior a la obra realizada por el demandado, que las mismas, por su estructuras de vigas de madera, como resulta de las fotos aportadas a los autos y referidas a la propiedad del demando y por las manifestaciones efectuadas en el juicio por el perito del actor, eran de considerable antigüedad, seguramente anterior a los años 30 del siglo pasado, y Las Ordinacions permitieron la constitución obligatoria de la medianería entre edificios colindantes, distinguiéndose una comunidad por diviso en la que cada medianero podía aprovecharse de la pared hace la mitad de su espesor, y las comunidades pro indiviso, en las que cada propietario podía cargar sobre la pared en todo su espesor. El art. 285 de la Compilación catalana dispuso que todo propietario que se proponga edificar en su predio podrá construir una pared de obra del grueso correspondiente mitad en solar propio y mitad ocupando el del vecino. Su uso será común a ambos en los términos previstos en el párrafo 1º del art. 287 (pago de la mitad del coste de la pared), y cada propietario podrá cargar en ella hasta la mitad de su espesor. Por último la Llei 13/1990 configuró la medianería de carga como de constitución voluntaria.

Cierto que, como señalamos con anterioridad, la medianería se fundamenta en la existencia de un acuerdo o en su constitución forzosa, pero dada la antigüedad de las edificaciones ese acuerdo o constitución, no constando por escrito, ha de derivarse de unas pruebas que acrediten la realidad de la función medianera, es decir de la comunidad del muro por servir a ambas edificaciones."

En este sentido es fundamental la consideración de que ambos peritos califican el muro como medianero y especialmente significativo es el parecer del propio perito de la parte demandada, cuyo dictamen en este punto es especialmente cualificado, pues es precisamente el técnico que elaboró el proyecto de demolición y dirigió las obras. En el proyecto de demolición el arquitecto Sr. Abilio hacía referencia a las construcciones a demoler "entre mitgeres". El informe pericial presentado en este proceso por la parte demandada se refiere claramente al muro que presentaba las afecciones como medianero, resaltando fotos de la pared con la reseña "mitgera". También el Libro de Órdenes y Asistencias que obra unido a los autos indica en fecha 5 de julio de 2019 que "Cal repicar, sanejat i protegir les mitgeres",actuación de repicado y saneado que se verificó en la pared de autos. Para el perito Sr. Agapito no cabe duda de la condición de medianera de la pared discutida por los signos existentes tras la demolición. La vivienda de los demandados indudablemente cargaba en la pared discutida, cortándose y no sacándose las vigas que sujetaban la estructura de la construcción de los demandados y no hay razón alguna para aseverar que no cargase la vivienda de la actora sobre esa pared. Ciertas fotografías muestran el muro con restos del revestimiento interior de la vivienda de los demandados y se mostraba un hueco de una salida de humos. El hecho de que se conservara la pared en lugar de demolerla como el resto del edificio, avala su carácter medianero. La manifestación de que el muro de autos era privativo de la vivienda de los demandados y estaba simplemente adosado a la casa vecina, al margen del régimen jurídico que le era aplicable al tiempo de la construcción de las edificaciones no es atendible, no está avalada por prueba alguna y debe desestimarse el motivo de recurso, considerando que la Juzgadora de instancia no ha incurrido en error al calificar la pared de medianera.

CUARTO.-Discute la parte recurrente en los motivos tercero y cuarto de su escrito de recurso la causalidad del siniestro y la responsabilidad en el mismo de los demandados. Mantiene en primer lugar que el acta notarial de 5 de junio de 2019 advera que la vivienda de la actora ya padecía de humedades y fisuras en su pared de cerramiento antes de que se ejecutara la demolición. Se reseña que ninguno de los peritos puede afirmar que las humedades documentadas en el año 2019 y 2022 sean las mismas y no se puede afirmar por el perito de la parte actora que sean distintas, pues no estaba presente cuando se tomaron las fotografías del protocolo notarial de 2019. Lo que pone de manifiesto el protocolo notarial es que ya antes de la demolición la vivienda de la actora ya era tributaria de reparaciones por defectos y humedades por el deficiente estado de mantenimiento y conservación de los cerramientos verticales. No puede imputarse responsabilidad extracontractual al no acreditarse culpa o negligencia alguna de los demandados. Se indica que si algo podía causar daños en la vivienda de la actora era el estado de ruina de la vivienda de los demandados, que por eso fue demolida. Los trabajos de demolición se realizaron concienzuda y ordenadamente, conservando la pared de cerramiento de la vivienda de los demandados, procediendo a su repicado y rebozado para evitar futuras humedades. Se ejecutó un contrafuerte o muro de contención para evitar que el deslizamiento de tierra por la pendiente del solar de los demandados pudiese dañar la pared de la actora y, finalmente, se aplicó un producto aislante e impermeabilizante en el área colindante en que se intervino, no pudiendo imputarse responsabilidad a los demandados por unos daños que no se sabe con certeza cuándo se produjeron y cuál ha sido la causa exacta de su generación. La sentencia llega al extremo de reprochar que la aplicación del producto impermeabilizante fue insuficiente, indica el recurso.

Fundó la parte actora su pretensión de condena de la parte demandada y apelante en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, cuya incorrecta aplicación se discute en esta alzada. Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantumde culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo. Se ha destacado siempre en materia de responsabilidad extracontractual la necesidad de que el actor pruebe el nexo causal.

Y, respecto a la necesidad de que quede acreditado el nexo causal, señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, "constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..."La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

Y sentados estos parámetros doctrinales respecto a la acción ejercitada, en orden a que los daños cuya reparación se reclama podían ser anteriores al derribo que se reprocha a los demandados, (de hecho, la propia parte recurrente señala que no se puede afirmar que los daños documentados en 2019 son los mismos o distintos que los documentados en 2022), en el acta notarial de 5 de junio de 2019 constan incorporadas diversas fotografías, reseñando que el Notario fue requerido para dejar constancia del estado interior y exterior de la vivienda de los demandados, en la DIRECCION002 y de los edificios colindantes. Y se acompañan hasta 36 fotografías que se anexan al acta, sin indicar siquiera a qué vivienda corresponden. La contestación indicó a los folios 6 y 7 que se requirió la presencia notarial para verificar el estado de la vivienda que se derribaría y que era contigua a la de la demandante y a fin de verificar el estado interior de esa finca. Se reseña que se detectaron desconchones de pintura y manchas de humedad en la construcción preexistente que fue demolida "y muy probablemente también existían en la finca contigua de la actora ya en aquella fecha".Por tanto, es la misma contestación la que dice que las fotografías eran del interior de la vivienda de los demandados y no de la vivienda de la actora. Y es el arquitecto Sr. Abilio, autor del proyecto de demolición, además de perito propuesto por la parte demandada, quien indica en su informe y en la vista, contradictoriamente con la contestación a la demanda, que parte de las fotografías se tomaron en el interior de la vivienda de la DIRECCION000. Sea como fuere, lo cierto es que no puede afirmarse qué fotografías corresponden a una u otra vivienda y en qué concretos paramentos están tomadas. Desde luego parte de ellas están tomadas en paramentos diferentes a la pared afectada y que no se reclaman.

Pero, en todo caso, basta comparar las fotografías anexadas al informe pericial de la parte actora, con fecha de la visita el 31 de marzo de 2022 y las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019, que aunque sean en color no son especialmente nítidas y tampoco se pueden apreciar claramente afectaciones por humedad, para concluir que la patología por humedad mostrada en marzo de 2022 era significativamente distinta y mucho más grave que las leves afecciones que pudieran mostrar las fotografías del acta notarial de 5 de junio de 2019. El perito de la parte actora insiste en que las fotografías anexadas al acta notarial de junio de 2019 no se refieren a los daños que él pudo comprobar en su visita de marzo de 2022. Y lo concluye a la vista de las fotografías que le fueron exhibidas. El Sr. Abilio, que ni siquiera visitó la vivienda de la actora después de la demolición en julio de 2019 como para dictaminar sobre la causa de la patología, pretende justificar la relación de la humedad que muestran las fotografías de 2022 en relación a las imágenes de 2019 en el hecho de que las humedades por condensación estaban limpias en el año 2019 y luego pudieron volver a aparecer. Es una afirmación más bien especulativa.

Es de ver como en las anotaciones manuscritas que el perito de la parte actora, Sr. Abilio, verifica en las fotografías del acta notarial de 2019 que incorpora a su informe, solo menciona humedades en la pared que claramente se califica de medianera en dos de ellas. En una habitación de la planta segunda alude a una fisura en la "mitgera"y "humitats condensació netes"en la pared perpendicular, (vista y ampliada la fotografía por esta Sala no se aprecian signos evidentes e inequívocos de humedad). Y en la pared del comedor de la planta primera, también definida como pared medianera, se alude a humedades cerca del marco de la puerta, tampoco significativamente apreciables a la vista de la fotografía. En todo caso, dando hipotéticamente por cierto que parte de las fotografías anexadas al acta notarial de 5 de junio de 2019 fueron también tomadas en la vivienda de la actora y al margen de unas fisuras que no se descarta provengan del estado ruinoso de la edificación de los demandados que motivó su demolición, ruina que reconoce expresamente la parte demandada y muestran las fotografías obrantes en el proceso anteriores a tal demolición, lo que adverarían de manera categórica tales fotografías es que los daños que se reclaman en este procedimiento, demostrados en el año 2022 y que además no se niegan por la parte demandada, no existían en el interior de la vivienda de la actora en junio de 2019. Ello avalaría la tesis del perito de la parte demandada de que la causa de la patología por humedades fue debida a la desprotección de la pared medianera, que quedó a la intemperie y expuesta a la acción de la lluvia tras la demolición.

En orden a la causa de las humedades reclamadas en la demanda, en ningún error en la valoración probatoria ha incurrido el órgano de la primera instancia, optando por el parecer técnico del Sr. Agapito, en conclusiones que comparte esta Sala. Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y es lo cierto que media un importante reproche a la pericial de la parte demandada, pues el Sr. Abilio fue, como reconoció en la vista y consta en el proyecto de derribo y en el certificado final de la obra que se aportó a las actuaciones, el arquitecto que proyectó el derribo y dirigió su ejecución. No es esperable que el propio técnico considere que el trabajo bajo su diseño y dirección no fue planificado y ejecutado con las medidas oportunas para no producir daños en el predio vecino. La intervención de este técnico en las obras en cuya ejecución se imputan los daños no conduce precisamente a reconocerle imparcialidad. Por otra parte, es muy difícil que esté en condiciones de dictaminar sobre las patologías que se reclaman y sobre su origen sin ni siquiera visitó la vivienda de la actora antes de elaborar el dictamen que obra en el proceso.

Es lo cierto que el Sr. Abilio establece en su dictamen escrito como conclusión una causa de las humedades que se detectaron en marzo de 2022 en la vivienda de la actora, en el sentido de que se trata de humedades por condensación. Reseña que en junio de 2019 había humedades por condensación en el interior de la casa de la DIRECCION000 que fueron objeto de limpieza y añade en el cuerpo del informe, que no en la conclusión, que: "Pel que fa a l?evacuació de les aigües pluvials en l?interior dels solars del Sr. Pio i la Sra. Ángeles, aquesta es produeix per gravetat fins a l? DIRECCION001 i en el cas que l?edificació veïna pugui tenir humitats a nivell del subsòl, aquestes es deuen molt probablement a deficiències en l?execució del sistema constructiu del propi habitatge realitzat en diferents fases al llarg del temps, el qual molt probablement no disposa d?impermeabilització amb graves i làmina impermeable de la solera de formigó del paviment a nivell de l?accés pel DIRECCION000, ni d?un sistema de drenatge dels seus desnivells interiors". Como dijo en la vista, por tanto, las humedades reclamadas pueden deberse a condensación o capilaridad, lo que difícilmente está en condiciones de concluir si no pudo observar las patologías por humedad que se reclaman y que recogen las fotografías efectuadas en marzo de 2022. Tal y como expresa el informe, en el posible origen de humedades por capilaridad, solo presentes a nivel del subsuelo, se hace referencia a una mera probabilidad respecto a la carencia de medidas de impermeabilización en los cimientos de la casa de la actora, que, sin embargo, no está constatada.

Pues bien, como correctamente dice la sentencia, el perito Sr. Agapito, a quien ha de reconocerse mayor imparcialidad al no tener relación con los hechos anterior a su dictamen y ser además perito designado por una compañía de seguros a quien se comunica el siniestro y que está en mejores condiciones de dictaminar sobre el origen o causa de los daños que pudo personalmente constatar con su visita a la casa de la demandante y fotografiar en marzo de 2022, descarta las dos posibles causas que apunta el Sr. Abilio de manera escasamente contundente en su informe escrito. En orden a las humedades por capilaridad se dijo de manera coherente en la vista por el Sr. Agapito que, de verse afectado el inmueble por tales humedades, se detectarían en todo el perímetro del inmueble y en este caso las humedades estaban concentradas en la pared medianera. Por otra parte, no es posible que las humedades por capilaridad en el subsuelo alcanzasen la altura de planta en que se localizaron en la vivienda de la parte actora. En orden a las humedades por condensación también las descarta el perito de la parte actora, en primer término, porque se localizaban los daños en la pared medianera contigua del solar de los demandados y no en la mayor altura que tenía la vivienda de la actora donde precisamente estaba instalado un tabique pluvial que protege el paramento de la lluvia. Lógico es pensar que, si hay inadecuada ventilación y diferencias de temperatura que provocan la condensación, la humedad se detectaría la misma en la zona donde está instalado el tabique pluvial y, sin embargo, no es así. Además, el perito no detectó un inadecuado mantenimiento de la vivienda, pues en caso contrario desde luego lo hubiera hecho constar. También descartó el perito Sr. Agapito que la humedad procediera de fugas de alcantarillado en la DIRECCION000, pues había humedades por encima de la cota de esa calle, (ello al margen de que la pared afectada es precisamente perpendicular a la DIRECCION000 y no lindante con esa calle).

Por otra parte, la circunstancia de que se reclamen daños en la parte medianera de manera posterior a un episodio de lluvias persistentes en marzo de 2022, avala la defectuosa impermeabilización de la pared en que se localizan los daños, reclamados según pericial de la parte actora.

El perito Sr. Agapito, generando debida convicción en esta Sala, ratifica la conclusión razonada que expone en su informe: "Inspeccionada la vivienda colindante se observa, que anteriormente existía una vivienda construida a base de muros de piedra con cubierta de teja tipo árabe y uralita, la cual fue derribada y donde se ha conservado el muro medianero de la antigua construcción derribada y que da contra la vivienda asegurada, muro que está construido a base de piedra natural, habiéndose procedido a repasar las juntas con mortero de cemento y dejar la piedra vista. Ello provoca, que la piedra y el mortero de cemento absorban el agua de lluvia hasta saturarse y una vez llegado a dicho punto, el agua penetre directamente hasta el interior de la vivienda asegurada a través de la medianera".

Pero, además, se apunta a otra causa de la patología de humedades y es la construcción del muro o dique de piedra y relleno del suelo con áridos con la finalidad de contener tierras en atención a la diferencia de nivel existente entre la DIRECCION000 y la DIRECCION001, a una cota muy inferior. Concluye el perito de la parte actora que esta ejecución provoca que el agua de lluvia que se recoge en la parcela situada en la DIRECCION002, filtre a través del dique de piedra fabricado y precole hasta la medianera, por donde acaba filtrando hasta la vivienda de la Sra. Ángeles. Se añade la particularidad de que, al tratarse de un relleno artificial, ello provoca que los daños se perpetúen, dado que, al no ventilar la pared, la humedad se mantiene durante más tiempo agravando el menoscabo que provoca en la vivienda de la actora.

Y por tanto concluye el perito propuesto por la parte actora que: "en consecuencia y para evitar que los daños se perpetúen y continúen causando daños a la vivienda asegurada procede por una parte canalizar el agua que se recoge en el interior de la parcela colindante para que evacue y no se filtre a través de la superficie que conforma la citada parcela y por otra parte instalar un tabique pluvial en el tramo de fachada medianera que ha quedado al descubierto tras el derribo de la vivienda colindante, trabajos que es parecer del que suscribe corresponden al propietario de la vivienda que ha sido derribada".

Refiere la parte demandada que las obras se ejecutaron correctamente y siguiendo las prevenciones exigibles. A la vista está, por la producción de los daños en el interior de la vivienda de la parte actora que surgieron con la gravedad y en la intensidad que refleja el informe del Sr. Agapito tras la ejecución de la demolición y quedar la pared medianera a la intemperie, que las prevenciones fueron insuficientes. Así está determinada la causa de los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora en una defectuosa protección de dicha pared. De hecho, se alega por la parte demandada para descartar su responsabilidad que se aplicó a la pared el producto impermeabilizante COTEFILM HF. Sin embargo, tal y como se indica en contestación y en el informe del perito de la parte demandada, esta actuación se verificó en septiembre de 2022. De hecho, la factura de adquisición de material data del 30 de septiembre de 2022, con dos adquisiciones los días 8 y 20 de septiembre y la factura de aplicación data del 30 de septiembre de 2022. El propio perito de la parte demandada reseña que esta aplicación tenía el objetivo de "afegir més protecció i impermeabilització davant l?aigua de pluja en els paraments verticals de morter de ciment i pedra, peermetent que el mur transpiri".La necesidad de verificar la aplicación del producto implica el reconocimiento de que debía dotarse de adecuada impermeabilización a la pared y que antes de la aplicación no estaba adecuadamente impermeabilizada. Además, que fuera la parte demandada la que costeara esta actuación supone también que admitía tácitamente su responsabilidad en la defectuosa impermeabilización.

Lo que olvida la parte recurrente es que no puede invocar esta actuación para exonerarse de responsabilidad y solicitar la desestimación de la demanda, precisamente porque se trata de una actuación realizada más de tres años después de la finalización del derribo y posterior a los daños constatados, incluso posterior a la demanda. Así los daños que se reclaman se detectaron y valoraron el 31 de marzo de 2022 y la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2022, antes de la ejecución de esta aplicación del producto. Debe tenerse en cuenta que es la interposición de la demanda la que marca el inicio de la litispendencia de acuerdo con el artículo 410 de la LEC y de acuerdo con el artículo 413 de la LEC no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. Debe fallarse el pleito según la situación existente al tiempo de interponerse la demanda y en ese momento no se había aplicado producto impermeabilizante alguno a la pared.

Pero es que, además, la sentencia descarta razonadamente que esta actuación elimine la causa de los daños. Y lo hace no caprichosamente, sino en base a la opinión del perito Sr. Agapito expuesta en la vista, en modo alguno desmentida por el Sr. Abilio, que reconoce que no supervisó la ejecución de esta aplicación de impermeabilizante. Y es que, efectivamente, solo se adquirieron según factura aportada 74 litros de producto (3 garrafas de 18 litros y 4 garrafas de 5 litros), para una superficie de una pared medianera de 105 m2 y además se facturaron 270 euros de base imponible por mano de obra en la aplicación, que según el perito implica el coste del trabajo de un albañil durante 10 a 12 horas. Teniendo en cuenta las recomendaciones de la ficha técnica del producto, que requiere un aplicado lento hasta la saturación del soporte y esperar 12 horas entre aplicación y aplicación de mano y considerando que serían necesarias hasta tres capas, el tiempo de aplicación empleado y la cantidad de producto fueron notoriamente insuficientes para verificar una impermeabilización correcta hasta el punto de considerar que se ha eliminado la causa de los daños después de la demanda, lo que no afirma ninguno de los peritos. De hecho, el propio perito de la parte demandada, pese a que elaboró el informe después de la aplicación del producto, sigue ofreciendo la misma solución constructiva que el perito de la parte actora para evitar la continuación de las humedades y reseña al final de su informe: "es recomana a la propietat veïna protegir la paret amb un envà pluvial amb aïllament per l?exterior del seu edifici".

Debe, pues concluirse, que fueron originadas las humedades en el interior de la vivienda de la parte actora porque se ejecutó la demolición de las construcciones existentes en el solar de los demandados, manteniendo el muro medianero que compartía la edificación preexistente con la finca vecina, pero sin adoptar medidas de protección e impermeabilización de ese muro en la cara que daba a la finca de los demandados, pared que se dejó a la intemperie y expuesta a la filtración de agua de lluvia. Por otra parte, las humedades fueron causadas también en parte por ausencia adecuada canalización del agua que recoge el interior de la parcela tras la ejecución del derribo, favoreciéndose la filtración por la construcción del muro de contención sin esa canalización. Puede reconocerse la responsabilidad extracontractual reclamada del artículo 1902 del Código Civil, pues, no ejecutadas con las debidas precauciones las obras en la finca de los demandados, decididas por los mismos bajo su responsabilidad y con los profesionales de su elección, son responsables civiles, acreditado el nexo causal, no solo de los daños del interior de la vivienda dela demandante, sino también en la eliminación de la causa del daño para que el mismo no se reproduzca y agrave.

QUINTO.-Verifica el último motivo de apelación la impugnación de la cuantificación del daño. Reseña que si la sentencia concluye incorrectamente que el muro es medianero, correspondían y corresponden a ambas propiedades, de actora y demandados, los gastos de mantenimiento, saneamiento y conservación de tal muro. Sin embargo, fue la parte demandada quien acometió los trabajos de saneamiento y mantenimiento del bien común. El gasto de instalación del tabique pluvial que se cuantifica en la suma de 5.517,25 euros debe sufragarse por la parte actora en aplicación del artículo 555-5.1 CCCat o, de considerarse aplicable el artículo 288 de la Compilación, deberían sufragarse por mitad por las dos partes, en la medida en que dicho precepto establece que serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o de reedificación de la pared medianera si la una o la otra fuese necesaria a causa del derribo de cualquiera de los edificios contiguos. Es un error concluir que la pared es medianera, pero de establecerse tal medianería, es un error atribuir a uno de los miembros de la comunidad especial la responsabilidad exclusiva de los gastos de mantenimiento y conservación del muro que se declara como común. Sostiene también el recurso que la partida de 2.055,79 euros podría aceptarse de considerarse acreditado que los trabajos de derribo ocasionaron las humedades, pero no es una partida acreditada y creíble, pues fueron documentados daños en junio de 2019 antes de la demolición. La otra partida implica una auténtica reconstrucción del muro medianero y conforme a lo previsto en el artículo 288 de la Compilación correspondería costear esta partida por partes iguales. O bien debe considerarse aplicable el artículo 555-5.1 CCCat en el sentido de que el gasto debe satisfacerse en proporción del uso de la pared y toda vez que se ha derribado la finca de los demandados que cargaba en la pared, el pago corresponde en exclusiva a la finca que sigue cargando en la pared, que es la finca de la actora.

No discutió la parte demandada al contestar la valoración a la reparación de los daños en el interior de la vivienda en la suma de 2.055,79 euros e incluso indica al apelar que pueden aceptarse de considerar que se causaron a consecuencia de la demolición. Pues bien, como hemos expuesto profusamente, así ha quedado acreditado. Respecto a que los daños ya existían antes de la demolición pues se constataron en el acta de junio de 2019, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos más arriba en el sentido de que no puede considerarse acreditado que los daños reclamados y valorados, constatados en marzo de 2022, existieran antes de la demolición y concretamente se reflejaran en el acta notarial de junio de 2019. Por tanto, debe desestimarse la oposición a la valoración del daño en el interior de la vivienda de la actora que ya se apuntaba en contestación.

Pero, desde luego, son inadmisibles por razones procesales las alegaciones del recurso que no se configuraron como motivo de oposición en la contestación, ni se introdujeron en forma en fase de alegaciones. La invocación del artículo 555-5.1 CCCAT para considerar que no debe responderse de la suma relativa a la ejecución de las obras que se califican de reconstrucción o reedificación del muro medianero, coste que debe atribuirse a la actora, pues es la que hace actualmente la carga y la única que hace uso del muro, o bien la invocación contradictoria del artículo 288 de la Compilación, que atribuye los gastos de reconstrucción o redificación del muro medianero a ambas propiedades en caso de derribo, no se verificaron al contestar. Lo que se reseñaba en la contestación es que la construcción de un tabique pluvial era de cargo de la actora de acuerdo con el artículo 546-3.2 CCCat, motivo de oposición totalmente distinto al ahora novedosa y sorpresivamente alegado, que no pudo ser combatido de adverso con sus propias alegaciones y la oportuna proposición probatoria.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada. En este sentido se pronuncia la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Y, efectivamente, los motivos de oposición son absolutamente novedosos en la alzada y hasta contradictorios con la exposición fáctica en que la parte demandada fundó su oposición, que se basaba en la inexistencia de medianería. El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Por tanto, la oposición basada en la aplicación del artículo 555-5-1 CCCat o en el artículo 288 de la Compilación, pretendiendo excluir el pago por la parte demandada del coste de impermeabilizar el muro medianero o, contradictoriamente, sufragarlo al 50 %, se plantea por vez primera en apelación y es inadmisible por motivos procesales. Si bien, a mayor abundamiento, también esta oposición a la asunción de las obras sería inadmisible por motivos de fondo.

En primer lugar, aunque la parte apelante se opone a la asunción del coste de la obra para eliminar la causa de las humedades, o bien plantea que sería responsable de la mitad de este coste en su importe global de 5.171,25 euros por la aplicación de las normas de la medianería que reputa aplicables, olvida que se ha acreditado que en la producción de las humedades hay dos concausas que deben subsanarse con la reparación a que se condena, esto es, la adecuada protección del muro, pero también la ejecución de un canal de recogida y evacuación de aguas pluviales que se valora en más de la mitad de ese coste, concretamente 2.625 euros más 21 % de IVA. Esta partida para la eliminación de las filtraciones desde la parcela de los demandados es totalmente ajena a los artículos 555-5.1 CCCat o art. 288 de la Compilación invocados.

Por otra parte, el coste de la adecuada impermeabilización del muro mediante la ejecución de un tabique pluvial, que además es la solución que no solo propone el perito Sr. Agapito, sino también el propio perito de la parte demandada, aunque sin valorar su importe, debe ser asumido por la parte demandada con aplicación de las normas de la medianería. No sería aplicable el artículo 288 de la Compilación catalana de 1984, pues, configurado el muro como medianero a la entrada en vigor del Libro V del CCCat y existente antes del 8 de agosto de1990, la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, determina el comienzo de la aplicación de las determinaciones del CCCat relativas a la medianería una vez transcurridos 10 años de la entrada en vigor de las mismas, esto es, a partir del 1 de julio de 2016. En este caso la demolición dejando el muro medianero a la intemperie finalizó en julio de 2019 y el precepto aplicable no es el artículo 555-5.1 CCCat pretendido, sino el artículo 555-5.2 CCCat. Este precepto regula específicamente la situación producida e indica: "2. La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria".

Por tanto, incumbía a la parte demandada, que demolió la edificación que cargaba en el muro medianero dejarlo en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada, esto es, debidamente impermeabilizado. Por tanto, al margen de que la actuación de la parte demandada dejando desprotegido el muro medianero frente a la lluvia y no canalizando adecuadamente las aguas que vierten sobre su solar, ha determinado causalmente los daños por humedad en el interior de la vivienda de la actora y la responsabilidad civil emanada del artículo 1902 del Código Civil comprende no solo la reparación del daño producido, sino la asunción de las obras para eliminar su causa y que no vuelva a producirse, el artículo 555-5.2 CCCat impone al propietario que ha derribado su pared asumir el coste de dejarla en el estado adecuado para su uso y con la apariencia de muro exterior o fachada, lo que determina también la responsabilidad de la parte demandada en la ejecución de las obras en la pared medianera.

En este sentido y para el caso de autos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 4 del 26 de octubre de 2012 ( ROJ: SAP B 16019/2012 - ECLI:ES:APB:2012:16019) Sentencia: 573/2012 Recurso: 939/2011, si bien en este caso era aplicable todavía el artículo 288 de la Compilación:

"TERCERO.- La demandada procedió en 2005 a derribar la finca contigua a la de los actores, y dejó al descubierto la parte de pared medianera que era común con la de los actores. El artículo 555.5 CCC dice que 'La persona que derriba una construcción cargada sobre la pared medianera debe dejarla en el estado adecuado para la utilización futura y con la apariencia de muro exterior o fachada que corresponda, de acuerdo con su configuración originaria.'

El caso que nos ocupa es exactamente el contemplado en este precepto, y generaría la responsabilidad de la demandada como propietaria del muro. Es cierto que el derribo tuvo lugar sin ninguna incidencia y que del mismo no resulta responsabilidad alguna, pero era la propietaria y promotora la que debía observar lo dispuesto en el artículo 555.5 citado.

Sin embargo, el régimen transitorio de la anterior regulación obliga a matizar esa conclusión. Efectivamente, la DT 8ª de la Llei 5/06 de Cataluña dice: "Las paredes de carga que tenían la consideración de medianeras antes del 8 de agosto de 1990 continúan rigiéndose por la legislación anterior a aquella fecha mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga, hasta que hayan transcurrido diez años desde la entrada en vigor del presente libro."

El artículo 288.2 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960 decía: " También serán de cuenta de ambos medianeros los gastos de reconstrucción o reedificación de la pared medianera, si una u otra fuese necesaria por consecuencia del derribo de cualquiera de los edificios contiguos.'.

La DT 1ª de la ley 13/90 del Parlament de Catalunya , reguladora de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad (hoy derogada por CCC) también decía que 'Las paredes de carga que, según el régimen anterior a esta Ley, son medianeras continuarán rigiéndose por la legislación anterior mientras se conserven, aunque no se haya hecho uso del derecho de carga basta cumplir treinta años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley.'

Es decir, la sucesión de normas nos remite al régimen de la Compilación, lo que comporta que los gastos de reconstrucción o redificación de la pared medianera deben afrontarse por los titulares de la pared medianera. Ello comporta que la demandada, como cotitular de la pared medianera debió asumir el 50% del coste de reparación de la pared medianera".

Por las razones expuestas y tampoco siendo específicamente controvertida la valoración del perito Sr. Agapito, que no fue contradicha por una valoración alternativa del perito Sr. Abilio, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

SEXTO.-La íntegra desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.