Sentencia Civil 326/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 646/2024 de 10 de octubre del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de Dª. Palmira, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2024, en la que se desestima la demanda de Modificación de Medidas formulada a su instancia, sobre la base de que la demandada no entrega al menor cuando le corresponde, o hace comentarios despectivos en relación a su familia.

La recurrente señala que no ha sido valorada correctamente la prueba practicada, y no se ha tenido en cuenta la documental aportada que acredita que existe entre los progenitores una situación de tensión que perjudica al menor, y las denuncias penales formuladas en su contra por la madre o la solicitud de medidas de protección para limitar el régimen de visitas.

La parte apelada se opuso al recurso y manifiesta que no ha habido incidentes importantes en las entregas del menor, y que el régimen de visitas se ha cumplido con normalidad.

SEGUNDO. -Como señala la sentencia de la sección 22 de esta misma AP, del 24 de noviembre de 2017 " La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial( art. 90 CC , en relación con el art. 775 LEC ). De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución también nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que: a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley".La misma resolución añade que: " La normativa legal aplicable a los procedimientos matrimoniales no habilita anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de los pronunciamientos que, contenidos en la sentencia que puso fin a los mismos, hayan alcanzado definitiva firmeza, resultando de inexcusable aplicación a los mismos las previsiones de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluyen la posibilidad de reabrir un debate litigioso cuyo objeto sea idéntico al del anterior procedimiento en que, por la firmeza de la resolución que puso fin al mismo, se produce el efecto jurídico-procesal de la cosa juzgada".

Cierto es que los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, en relación con el 775 L.E.C ., contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan. En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica a interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en el artículo 217 L.E.C ., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos".

En definitiva, la posibilidad de modificar las medidas acordadas por las partes o adoptadas en sentencia para regular los efectos de la crisis matrimonial o de pareja, no derogan la vigencia del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ni la cosa juzgada, que constituye una excepción procesal, mediante la cual se pone de manifiesto la realidad de que los hechos objeto de enjuiciamiento ya lo han sido de modo definitivo en otro proceso anterior, por lo que al contenido de esa resolución definitiva habrá que estar, aplicable incluso de oficio como ha señalado el TS, entre otras Sentencias de 17 de enero de 2022, 11 de noviembre de 1981, STS 6 de diciembre de 1982 y STS 2 de julio 1992.

TERCERO.-Para determinar el régimen de visitas entre los menores y sus progenitores, debe atenderse siempre al interés superior del menor, que es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.

En el presente caso, el régimen de visitas establecido, tiene en cuenta precisamente el interés de la menor, que pasa, por mantener el sistema establecido en la sentencia que se pretende modificar. No consta que al menor le cause perjuicio alguno o que sus necesidades emocionales pasen por modificar las horas o días de entrega y recogida. No consta que haya existido dificultad alguna en el cumplimiento del régimen de visitas por parte del niño ni que le haya perjudicado en ningún aspecto. En definitiva, como señala la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado motivo alguno para modificar el régimen de visitas. Hay que tener en cuenta que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En el presente caso, tanto el interrogatorio de la demandada como la testifical practicada con la abuela materna, acreditan que se ha producido algún incidente aislado, en dos ocasiones, sin que ello justifique el cambio de régimen de visitas propuesto por la parte recurrente. La existencia de tensiones entre las partes, y de determinadas denuncias por ambas partes tampoco ha quedado acreditado que esté perjudicando al menor, ni que las partes lo hayan implicado en los conflictos que mantienen, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- .-Respecto a la imposición de las costas procesales ocasionadas en la instancia, hay que señalar que el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil resulta ser el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC 1/2000, precepto que, no obstante, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al autoridad judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el juzgador aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con carácter excepcional pues el precepto exige la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC) .

En los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores existe una normativa específica, contenida en los arts. 748 y ss de la LEC, pero en ella no hay ninguna especialidad en materia de costas, cuya imposición ha de regirse, en definitiva, por las reglas generales contenidas en el art. 394 de la LEC.

No obstante, es cierto que, en los procesos de familia, debido a la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en los que se deciden hechos que afectan al estado civil de las personas y medidas de indudable trascendencia personal como son, entre otros, el régimen de patria potestad, guarda, cuidado y régimen de visitas de los padres respecto de sus hijos menores, lo habitual viene siendo no aplicar automáticamente el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394 de la LEC para la imposición de las costas. Ello es debido a la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener, en primer lugar, una resolución que declare disuelto el vínculo matrimonial en el caso de que la pareja cuya ruptura se produce estuviera unida por matrimonio y, consecuentemente, una regulación de las medidas que deben regir tras la ruptura de la relación de pareja, unida o no por matrimonio, respecto a los hijos comunes cuyos intereses han de ser de especial protección, circunstancias especiales que han determinado el surgimiento de una corriente jurisprudencial que entiende que, salvo temeridad o actuación contraria a la buena fe por parte de alguno de los litigantes, no procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes pues necesariamente deben concurrir al proceso para obtener la solución que precisen tras la quiebra de su relación.

Sin embargo, en los procedimientos de modificación de medidas como el que nos encontramos, dependiendo de las cuestiones debatidas, la regla general es la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC, especialmente en aquellos casos en que se debatan aspectos de orden económico, salvo circunstancias excepcionales, regla seguida entre otras por la sección 22 de la AP de Madrid, en la Sentencia 601/2021, de 16 de junio, o la dictada en fecha 26 de junio de 2020, en la que se expresa " (...) En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser serias, indicando el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Es además preciso que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Como indica el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991 , 22 de junio de 1993 , 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 ), para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas.

Y por lo que hace a los procedimientos en los que se debaten cuestiones familiares, es argumento reiterado para fundar la falta de imposición de la condena en costas, la subjetividad de la materia que en los mismos se debate, lo que no es sino plasmación de la existencia de dudas de hecho a la hora de decidir sobre la cuestión debatida. (...)."

En la misma línea, la SAP de Barcelona nº 130/2009, Secc.18ª, de 10 de marzo de 2009 señala: "El artículo 394 LEC recoge claramente el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, y admite tan solo dos excepciones a dicho principio, cuales son la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican en su caso concreto la no imposición de costas pese a que se desestimen las pretensiones deducidas por una de las partes. Dicho precepto se aplica a los procedimientos de familia, si bien es cierto, que en estos procedimientos, especialmente en aquellos en los que se ventilan cuestiones de orden público, la concurrencia de dichas excepciones es valorada con flexibilidad, atendida la especial naturaleza de las cuestiones discutidas y la especial implicación de los litigantes en las mismas, de manera que la regla general, sobre todo en los procesos de separación, nulidad y divorcio, es su no imposición , en tanto que dichos procedimientos, la sentencia contiene un pronunciamiento sobre el estado civil y por tanto resulta necesaria la tramitación del mismo. No ocurre lo mismo respecto a procedimientos de modificación de medidas acordadas en una sentencia anterior, en los que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 394 LEC ".

Así lo ha entendido igualmente la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid especializada en familia en Autos de fechas 1/10 /2008, 06/10/2010 y 07/10/2010, entre otros.

En consecuencia, en este tipo de procedimientos el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas que se consagra por la ley es el que ha de hacerse prevalecer aquí cuando no existan serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal que hagan quebrar dicha regla general y abran la vía a una discrecionalidad razonada.

Este es el criterio seguido por este tribunal estimado, que en los procedimientos matrimoniales de modificación de medidas ha de aplicarse en materia de costas el principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil sin especialidad por razón de la materia, por lo que, aunque la sentencia se basa en otros criterios, el pronunciamiento final es correcto incluso sin necesidad de acudir como hace el Juzgado a la apreciación de temeridad, que le ha llevado a idéntica solución.

Por ello, habiendo sido totalmente desestimada la pretensión del recurrente, la condena en costas resulta correcta, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de recurso con confirmación del pronunciamiento recurrido.

QUINTO. -La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación