Sentencia Civil 131/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 882/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO. -La representación procesal de D. Conrado, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 2024, en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia y subsidiariamente se desestime la demanda presentada por Dª. Evangelina, con suspensión cautelar de la prestación por pensión por alimentos acordada en autos hasta la resolución total y firme del procedimiento de forma definitiva.

La representación procesal de Dª. Evangelina, se opuso al recurso de apelación formulado, e impugnó la sentencia por estimar que el mantenimiento del ejercicio compartido de la patria potestad sobre las menores no es beneficioso para estas, puesto que el padre no se encuentra rehabilitado de sus adicciones, y tras conocer el resultado de la exploración de las menores protagonizó un grave incidente con sus hijas en el PEF, que fue presenciado por la trabajadora social del centro, y que ha dado lugar a que Manuela no haya vuelto a tener relación con su padre.

SEGUNDO.-Respecto al recurso formulado por la representación procesal del Sr. Conrado, hay que señalar que el recurso no cumple con los requisitos precisos para su admisión a trámite, establecidos en el artículo 548.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no citar los pronunciamientos que se impugnan, lo que tampoco puede deducirse del petitum del escrito de apelación, ya que en el mismo se solicita la nulidad de la sentencia o la suspensión cautelar de la pensión de alimentos, hasta la resolución definitiva del procedimiento, pedimentos que no guardan relación con la confusa y farragosa motivación del recurso.

No obstante, se estima que no procede en modo alguno declarar la nulidad de la sentencia, puesto que no se denuncia motivo alguno para ello. La admisión de determinadas pruebas, relativas a los gastos de las hijas menores de las partes, que el recurrente ni siquiera detalla, no puede dar lugar a la nulidad de una sentencia, puesto que no supone quebrantamiento alguno de las formalidades esenciales del procedimiento, habiendo tenido el recurrente oportunidad de contradecir dicha prueba, impugnarla o presentar prueba en contrario, sin que además se haga mención alguna del motivo por el que la admisión de la prueba causa indefensión al recurrente. Indefensión que no podemos olvidar es un elemento esencial para que proceda la declaración de nulidad de cualquier acto procesal ( art. 24 de la Constitución).

En relación a la infracción de las normas esenciales del procedimiento que producen indefensión, es preciso señalar que de conformidad con lo que establece el artículo 459 LEC, "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Sin que lo haya verificado así la apelante, que ni cita las normas de procedimiento infringidas, ni alega la indefensión sufrida, ni hace mención alguna a la posibilidad de recurrir el acto procesal en el que se conculcaron tales normas.

Por tanto, a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, como son: a) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y c) finalmente, que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos",por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

En definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio -(...)",consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta adversa a los intereses defendidos por el recurrente.

En efecto, para que puede declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C., en relación con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E. es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales. Cuando la nulidad se postula en apelación, además de mediar petición de parte ( artículo 227 de la LEC) , petición que en el caso ha sido deducida, deben cumplirse las exigencias del artículo 459 de la L.E.C., que en supuesto que nos ocupa, igualmente se cumplen, como ha quedado ya reiterado.

En base a lo expuesto, no podemos estimar acreditado que en el supuesto de autos haya existido quebrantamiento alguno de formalidades esenciales del procedimiento, que en ningún caso procedería por la admisión de una prueba, respecto de la que el recurrente ni siquiera menciona, ni señala por qué no debió ser admitida. Por lo que no procede declarar la nulidad de la sentencia.

TERCERO. -Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, el recurrente, únicamente solicita su suspensión hasta la resolución total y firme del procedimiento de forma definitiva.

Al respecto hay que señalar que, si bien la resolución de instancia no es firme, al haber sido recurrida en apelación, si es definitiva, y de conformidad con lo que establece el artículo 774.5 LEC, "los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta".

Respecto a la cuantía de la misma, consta que el recurrente, fue despedido de la empresa en la que prestaba sus servicios, por disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo normal, que según se expresa en la carta de despido afectó a la producción y generó un mal ambiente de trabajo, lo que en cierto modo es consecuente con los problemas y adicciones que consta que padece el recurrente, y de los que no consta que se encuentre recuperado, y que constan especificados tanto en el informe de alta de la Clínica DIRECCION000, donde estuvo ingresado tras el brote psicótico que sufrió en mayo de 2022, y en el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 11 de Madrid, en el que se señala en el recurrente un consumo de cannabis recurrente, de inicio temprano y expresa que en la fecha del informe no sigue tratamiento psiquiátrico, ni controles toxicológicos. Sin conciencia del problema, minimizando la afectación y consecuencias derivadas de su hábito. Expresa cierta dependencia psicológica actual a la sustancia con deseo de consumo, susceptible de ser trabajado terapéuticamente", pero no se acredita en que se haya trabajado, ni que el recurrente se haya sometido a tratamiento alguno de deshabituación. Por tanto, resulta creíble, la causa del despido y se considera congruente con esto, que el recurrente no se opusiera al mismo ni demandara a la empresa si lo expuesto en la carta de despido no era cierto.

Sea por el motivo que fuere, el recurrente consta que percibía 1.000 euros por desempleo que según manifestó iban a reducirse a 800. Sin embargo, no acredita el subsidio que dice percibir en la actualidad. El recurrente, puede y debe trabajar para colaborar en la manutención de sus hijas, y puesto que no acredita la imposibilidad de hacerlo por lo que procede fijar pensión de alimentos a favor de las hijas, todavía menores. Ahora bien, dado la reducción de sus ingresos la misma debe ser proporcionada, estimándose excesiva la cantidad de 450 euros para cada menor, que supone un total de 900 euros, que con los ingresos acreditados le resulta imposible abonar, y sin perjuicio de que, si se reinsertara, como es de esperar, dada su edad, en el mercado laboral, se modifique el importe, procede fijar dicha pensión en 250 euros para cada menor. Cantidad que supera ligeramente el denominado mínimo vital, que se establecería en el caso de una carencia total de recursos, lo que no ocurre en el presente caso.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Evangelina, en lo relativo a la suspensión en el ejercicio de la patria potestad, hay que señalar que la patria potestad, se configura como un conjunto de deberes y facultades que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, artículo 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

El carácter de orden público de la materia, precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción, sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo170 del Código Civil. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Como expresa la Sentencia de esta misma AP, Sección 22 de 14 de junio de 2019 ( ROJ: SAP M 5389/2019), siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, "la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que, la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad". Justifica, además, esta "visión dinámica", en que "como señala el párrafo segundo del art. 170 del Código Civil, la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función" y que "ni siquiera el Código Penal impone la pérdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal",

Ciertamente, la mera titularidad de la patria potestad constituye un derecho vacío de facultades, puesto que es el ejercicio de la misma, el que otorga la autoridad para obrar en consecuencia, en este caso las facultades inherentes a la patria potestad se han atribuido a la madre para que las puede ejercer en solitario a la madre, sin necesidad ya de consentimiento paterno, si bien solo por dos años, que es el tiempo de duración de la orden de alejamiento vigente.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015, "El incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad no conlleva por sí mismo la privación total o parcial de la misma, sino que es necesario también que sea contrario al interés del menor o incapacitado, de forma que dicha privación le sea beneficiosa". Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor o incapacitado ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

En este caso, la sentencia de instancia considera que no existe obstáculo para que el padre pueda continuar ostentando la titularidad de la patria potestad sobre sus hijas, y ejercer las funciones que le son propias junto a la madre.

Sin embargo, el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, el informe del alta de la Clínica DIRECCION000 aportado por el Sr. Conrado son su contestación a la demanda, y las exploraciones de las menores evidencian la existencia de un incumplimiento de deberes parentales grave, reiterado y contrario al interés de las menores, al haber llegado a normalizar el consumo habitual de drogas en su presencia, y hacerles mantener el secreto con sus familiares, llegando a sufrir por ello un brote psicótico en presencia de las menores. Sin tener conciencia del problema pese a ello, y sin empatizar con las hijas, a las que culpa por haber contado lo sucedido, y cuyos temores y reparos no parece comprender, por lo que si bien no procede acordar la privación de su titularidad, que no ha sido solicitada por las partes ni por el Ministerio Fiscal, si procede privar al padre de su ejercicio. Tanto una como otra realidad responden pues a unos mismos presupuestos conceptuales, y así se deprende del propio artículo 170 del CC, dependiendo de la ponderación judicial, la decisión que definitivamente se adopte, que resultaría difícilmente revisable en alzada si se ajusta a criterios de lógica y razón, como aquí ocurre. Estimamos, salvaguardado el interés de las hijas, con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre y no considerar perjudicial para ellas, el mantenimiento de la titularidad paterna, puesto que el padre no participa en los deberes inherentes a la patria potestad, al no tener más contacto con las hijas desde 2022, que el fijado en un PEF, al no haber evolucionado las relaciones con estas. El padre en la actualidad desconoce las necesidades de todo tipo de las hijas, no conoce cómo han evolucionado en sus estudios, ni en sus relaciones sociales, ni como les han afectados los graves acontecimientos vividos con él, y no reconoce el daño emocional que les ha causado.

Por todo ello procede atribuir a la impugnante el ejercicio de la patria potestad en los ámbitos que solicita, educativo, sanitario y administrativo para tramitación de documentos y pasaportes, solicitud de ayudas, becas, programa asistencial de naturaleza económica o social, ante cualquier administración española o internacional. Así como para determinar el domicilio de las menores o viajar fuera del territorio nacional.

QUINTO.-Por último y respecto al régimen de visitas entre el padre y las menores, que en la actualidad cuentan con 17 y 15 años, y que desde el 23 de mayo de 2022, se han llevado a cabo en el PEF designado al efecto, primero sin supervisión y después con ella, sin que las relaciones entre el padre y las menores hayan evolucionado, de forma satisfactoria para estas, habiendo manifestado en la exploración judicial de las mismas Manuela, de 15 años que no desea ver más a su padre y Almudena de 17, que solo quiere tener relación con él en el PEF y con supervisión, porque no se siente segura, es por lo que se estima que dicho régimen de visitas no está resultando beneficioso para las menores. El equipo técnico en el dictamen elaborado y unido al procedimiento aconsejaba, en junio de 2023 mantener los contactos en el PEF, y en función de los informes favorables de los dispositivos intervinientes (PEF, SAJIAD, seguimiento clínico del progenitor), progresar en el régimen de contactos mediante externalización de los mismos, con el objeto de retomar la relación paternofilial consensuada entre las partes en atención a la edad de las menores.

Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, del Tribunal Supremo y toda la legislación relativa a menores, el interés superior del menor constituye una cláusula general en virtud de la cual el su interés prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. Este principio implica que el interés del menor debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filiienen las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores. El interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, si es posible con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y su parecer sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, conocido.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). El Tribunal Constitucional también viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.

En el presente caso, está justificada la excepción, puesto que no consta que el padre haya solicitado seguimiento en el SAJIAD, ni en ningún otro servicio público o privado para conseguir superar su adicción al cannabis, que tan graves consecuencias ha tenido en su vida y en la de sus hijas menores, ni consta tampoco seguimiento clínico. En definitiva, la relación no ha evolucionado favorablemente en estos tres años. Las hijas, siguen sin confiar en el padre y el padre sigue sin empatizar con ellas, y sin adoptar cambios en su vida, que permitan que la relación con sus hijas mejore y evolucione de forma positiva, de lo que resulta que el régimen de visitas no está siendo beneficioso para las hijas, por lo que procede estimar la impugnación y suprimir las visitas de las menores con el padre.

SEXTO. -Dada la estimación parcial del recurso y de la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,