Sentencia Civil 277/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 790/2024 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, contra la sentencia nº 125/2024 del 22 de marzo, posteriormente aclarada por medio de Auto de 30 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid.

Por la representación procesal del padre D. Torcuato se impugnan los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de la hija común, Rafaela, interesando que se le atribuya a él o subsidiariamente que se acuerde la custodia compartida de la hija común durante semanas alternas, asumiendo cada parte los gastos correspondientes durante su semana de custodia. También impugna el pronunciamiento relativo al cambio de centro escolar y mantener la escolarización de la menor en el Colegio Público DIRECCION002, situado en DIRECCION001.

Por la representación procesal de la madre Dña. Penélope se impugnan los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos, la configuración de los gastos extraordinarios las actividades extraescolares y las clases particulares, las entregas y recogidas de la niña, el régimen de comunicaciones con la menor y que se añada expresamente que para subir fotos de la menor a las redes sociales se necesite el consentimiento de ambos progenitores, y que se retiren las fotos que se encuentren actualmente en redes sociales del padre y sus allegados.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por el padre, estimando más adecuada la atribución de la guarda y custodia de forma compartida entre los progenitores, con intercambio semanal.

SEGUNDO. - De la guarda y custodia.

La sentencia apelada atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor. El padre se alza contra dicho pronunciamiento alegando los siguientes motivos:

a) que se modifica el "statu quo" y el centro escolar sin solicitud y causando indefensión. Alega que el pronunciamiento de la sentencia que permite a la madre cambiar el centro escolar de la menor en DIRECCION000 no fue solicitado por ninguna de las partes, sin que esto se planteara en la contestación a la demanda ni en el juicio y que existe un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que se había reconocido la escolarización en el CEIP DIRECCION002 de DIRECCION001 (localidad del padre) como la mejor opción, criterio que la sentencia ignora.

b) valoración ilógica de la prueba practicada y falta de tutela judicial efectiva, basada en cuestionar la valoración sobre la capacidad de la progenitora durante la relación sentimental. Cuestiona que la sentencia se base en que la madre había asumido los cuidados de la menor de forma "mayoritaria, casi exclusiva". Sostiene que los abuelos maternos se encargaban de la niña por las mañanas y el padre por las tardes, debido a las "complicaciones" de la madre. Aporta pruebas de que la propia madre describía su relación con Rafaela como "intensa", "asfixiante" y "explosiva", y que le generaba temor, respondiendo al llanto con hostilidad e incluso autolesiones.

Impugna que la sentencia atribuya los problemas psicológicos de la madre a la relación con él. Aporta documentación médica con el fin de demostrar que la problemática de la madre data de sus 16 años, con diagnósticos de "trastorno depresivo mayor recurrente" y episodios autolíticos, incluso antes del nacimiento de la hija. Afirma que una psiquiatra llegó a considerar a la madre como una "paciente de alto riesgo" con ideas de autolisis "incluso con la hija". Acusa a la sentencia de dar mayor importancia a unos diagnósticos sobre otros sin justificación.

Niega que su horario laboral sea incompatible con la custodia.

c) se impugna el informe psicosocial, argumentando que adolece de "sesgo" y "falta de neutralidad" y oculta información médica perjudicial para la madre (como los diagnósticos de trastorno depresivo mayor recurrente y los episodios autolíticos de larga data).

d) añade que siempre ha procurado mantener y contribuir a la relación materno-filial, citando acuerdos de pernoctas y vacaciones no previstos inicialmente. Niega haber ocultado su domicilio a la madre y asegura haberle proporcionado información diaria sobre la menor cuando esta no estaba con ella.

e) argumenta que la sentencia es contraria al interés superior de la hija, al apartarla de la figura paterna que la ha criado durante casi 3 años, de su residencia, escuela y familia cercana, sin un período de adaptación.

El Ministerio Fiscal, en su adhesión parcial al recurso del padre, también considera que la sentencia proporciona razones "sopesadas" para la custodia exclusiva materna (distancia entre domicilios, mala comunicación, estilos educativos divergentes, mayor apego de la hija a la madre, superación de problemas psicológicos), pero estima más adecuada la atribución de la guarda y custodia de forma compartida, con intercambio semanal. Argumenta que la menor estaba adaptada al entorno paterno y que ambos progenitores tienen habilidades y horarios compatibles con la custodia compartida.

Expuestos los motivos de recurso, debemos analizar la prueba practicada desde el punto de vista del interés superior de la niña. De la lectura de la sentencia se desprende que la misma atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, Dña. Penélope, basándose fundamentalmente en que no considera viable ni beneficioso establecer un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, y que, entre el padre y la madre, la madre es considerada más idónea para el desempeño de la guarda.

El recurso se fundamenta entre otros motivos, en la incapacidad por inestabilidad psíquica de la madre para atender a la niña, sin que la Sala aprecie error alguno en la sentencia apelada al no llegar a esa conclusión. La sentencia considera a la madre más idónea porque, durante la convivencia de la pareja, fue ella quien "ha desempeñado de forma mayoritaria, casi exclusiva, las tareas de cuidado y crianza de la menor". A ello es preciso añadir que el informe pericial psicosocial indica que la menor muestra un "mayor apego afectivo y, por tanto, una mayor vinculación con su madre". No se niega que la madre ha tenido un cuadro depresivo en el pasado, pero no existe prueba alguna de que no lo haya superado. Por el contrario, la sentencia argumenta y motiva adecuadamente que su conducta durante el confinamiento por la pandemia del Covid 19 no fue sino un comportamiento reactivo a una situación de ansiedad y estrés consecuente al cuadro depresivo post parto asociado al puerperio de la madre y a la situación de conflicto familiar en que se encontraba con el padre de su hija. Así concluye la sentencia, tras valorar el informe de las peritos y su ratificación en la vista, valorando también las conclusiones de la psicóloga del Centro de Salud Mental donde ha sido atendida la madre, según consta en el informe pericial, que tras tratar a la Sra. Penélope, concluye valorando positivamente la evolución de la madre en su tratamiento. Además, no consideró que su estado afectara su capacidad de cuidado maternal, y relativizó la gravedad de algunos de sus comportamientos al interpretarlos como reacciones a la situación y al conflicto de pareja, sin considerar un TLP real o una ideación autolítica de fondo.

Efectivamente, en la vista la psicóloga del equipo técnico judicial enfatizó que las circunstancias que se dieron cuando nació la niña no se dan en la actualidad, y no son extrapolables a la situación actual. Insiste en que nunca ha existido riesgo para la niña estando con la madre, que en la actualidad ha tenido otra hija (una semana antes de la última vista) y está totalmente estable, tiene apoyo familiar y capacidad para atender a las dos hijas.

Por otro lado, también pone el acento en que es primordial para Rafaela recuperar tiempos con la madre, que la separación fue angustiosa, lo que favorece que la niña reproduzca patrones de angustia al separarse de la madre.

A ello se añade que, según el informe y la ratificación del mismo, observaron una falta de relación de la niña con la madre que el padre no favoreció y con ello, se le hizo daño a la niña. Todo ello abunda en la necesidad de desestimar la pretensión principal del recurso de atribuir al padre la custodia exclusiva de Rafaela, porque no se aprecia falta de capacidad alguna en la madre.

Sentado lo anterior, se solicita de forma subsidiaria una custodia compartida, que el juez a quo rechaza.

Es cierto que el informe psico-social lo recomienda, pero el juez ha valorado y motivado en profundidad que existen otras razones que desaconsejan esa modalidad de guarda.

En el presente caso, el juez no se ha limitado a una aceptación acrítica del informe pericial, ni su decisión se ha sustentado exclusivamente en el mismo, sino que ha realizado una valoración exhaustiva de todas las circunstancias concurrentes, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

En efecto, como han señalado las SSTS nº 529/2017, 413/2014 y 157/2017, el informe psicosocial, aunque recomendable y de indudable utilidad, no constituye un trámite imprescindible para decidir sobre el régimen de custodia, siendo el juez quien, en última instancia, debe valorar el conjunto de las pruebas practicadas y ponderar el interés superior del menor. Del mismo modo, la STS nº 530/2015 recuerda que la valoración del informe de los servicios psicosociales debe asimilarse a la de cualquier otra prueba pericial, quedando sujeta a las reglas de la sana crítica, sin que pueda sustituirse la valoración judicial por la que pretenda la parte recurrente.

Así, el órgano judicial, siguiendo la línea jurisprudencial fijada en las SSTS nº 182/2018 y 194/2018, ha tenido en cuenta las conclusiones técnicas, pero no ha quedado vinculado por ellas, sino que las ha contrastado con las manifestaciones de las partes, la prueba practicada y la situación concreta de la menor. De este modo, la decisión adoptada sobre la improcedencia de la custodia compartida responde a una motivación suficiente y a un análisis global de las circunstancias del caso, que permiten concluir que dicha modalidad no resulta en este momento la más beneficiosa para la hija por las razones que exponemos, y que compartimos con el juez a quo.

Una de ellas es la distancia entre DIRECCION000 (domicilio de la madre) y DIRECCION001 (domicilio del padre). Aunque la distancia sea un inconveniente, no considera la Sala que fuera por sí solo, impeditivo de una custodia compartida. Si lo es, en cambio, la existencia de una muy mala relación entre los progenitores, lo que hace presumir un mal desarrollo de un eventual régimen de custodia compartida, que requiere una comunicación constante, fluida y respetuosa. Consta en autos, y resulta evidente a tenor de las discrepancias existentes que los progenitores tienen estilos educativos divergentes, lo que desaconseja la custodia compartida dada la falta de buena comunicación para pactar uniformidad en rutinas, hábitos y criterios educativos. Como señala la STS Sala 1ª, 1.231/2024, de 3 de octubre, en una situación en la que los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, y la relación entre ellos es nula, resulta inviable el sistema de custodia compartida. Los mensajes cruzados entre los litigantes aportados en la vista, evidencian la existencia de una relación insuficiente para el ejercicio de una custodia compartida.

Por otro lado, de la historia vital de la unidad familiar, se desprende que según se desprende del informe pericial, el padre no ha favorecido durante el desempeño de la custodia el mantenimiento de contactos de la menor con su madre, no permitiendo, por ejemplo, videollamadas diarias, y solo enviando fotos o comunicándose por WhatsApp o correo electrónico.

Por otro lado, la madre tiene una mayor disponibilidad horaria para el cuidado de la niña que el padre, según consta en autos.

La sentencia también establece que la madre podrá gestionar el empadronamiento y la escolarización provisional de la menor en DIRECCION000 a partir del 1 de mayo, pudiendo matricularla sin consentimiento paterno si fuera posible. No obstante, la escolarización definitiva para el curso 2024-2025 deberá ser por acuerdo de ambos progenitores o por autorización judicial en caso de discrepancia. En consecuencia, carece ya de objeto el motivo de recurso sobre este particular.

Debe desestimarse el motivo de recurso.

TERCERO. - De la cuantía de la pensión de alimentos.

La sentencia apelada fija a cargo del padre una pensión de alimentos en cuantía de 250€ mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

La madre se alza contra dicho pronunciamiento, impugnando la cuantía fijada por ser contraria a los derechos de ella y de la menor, argumentando que las circunstancias cambiaron sustancialmente entre la contestación a la demanda (enero de 2023) y la sentencia (marzo de 2024). Alega que no se ha tenido en cuenta que, en el momento de la contestación a la demanda, la madre tenía una hija; actualmente, tiene dos, y que sus ingresos pasaron de 1.264,94 euros mensuales a 800-900 euros mensuales en 12 pagas, en contraste con las 14 pagas del padre. Por el contrario, alega que el padre ha cambiado de trabajo y percibe entre 1.560 y 1.891,98 euros mensuales líquidos en 14 pagas, lo que es el doble o más que los ingresos de la madre. Añade que el padre se niega a inscribir a la menor en actividades como natación (10,10 euros/mes) e inglés (49 euros/mes), alegando que la pensión de 250 euros ya cubre todo, a pesar de sus mayores ingresos y que debido a la fecha de la sentencia, la madre tuvo que inscribir a la menor en un centro con horario partido, lo que la obliga a usar el comedor escolar, con un coste aproximado de 130 euros mensuales que no estaban previstos.

Solicita que se fije en 390 euros mensuales y que esta cantidad sea efectiva desde el 1 de mayo de 2024.

También interesa en fase de recurso que se recogía expresamente como gasto extraordinario las actividades extraescolares y las clases particulares debido a la negativa del padre a abonarlas.

De las pruebas practicadas se desprende que Dña. Penélope tuvo unos ingresos líquidos mensuales en 2022 por su trabajo por cuenta ajena ascendieron a 1.828 euros, incluyendo la prorrata de las pagas extraordinarias (23.133,72 euros anuales brutos menos 1.188,17 euros en retenciones de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social). Posteriormente, en enero de 2023, prestaba servicios para " DIRECCION003" con un contrato firmado el 2 de enero de 2023, obteniendo 1.264,94 euros mensuales. Tras finalizar su contrato anterior pasó a prestar servicios para la empresa " DIRECCION004." con unos ingresos mensuales de 800-900 euros en solo 12 pagas. Las nóminas aportadas acreditan cantidades liquidas al mes que oscilan entre 810 y 900€.

La madre no tiene gasto de vivienda ya que reside en el domicilio de su actual marido. Ha solicitado una subvención autonómica para cubrir la cuota del comedor escolar de la menor. Alega gastos de comedor escolar de unos 130 euros mensuales (que se han reducido a 66,75€ aproximadamente) y gastos de inicio escolar de 120 euros, no cubiertos por la pensión actual.

Por su parte, el padre D. Torcuato obtuvo unos ingresos líquidos medios mensuales en 2022 que ascendieron a 1.881,74 euros, incluyendo la prorrata de las pagas extraordinarias (27.808,58 euros anuales brutos menos 5.227,69 euros en retenciones de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social). Ha cambiado de trabajo y sus emolumentos mensuales líquidos varían entre 1.560 euros (el mes más bajo) y 1.891,98 euros, percibiendo 14 pagas. Esto significa que cobra el doble o más que la progenitora en algunas ocasiones. Trabaja como bombero en DIRECCION005 DIRECCION006. Asume un coste por el alquiler de su vivienda de 443,00 euros mensuales y una cuota de préstamo de 206,64 euros mensuales que compartía con la demandada.

Rafaela asiste a un colegio público. Acude a natación con un coste de 10,10 euros al mes y a inglés (49 euros mensuales por un día a la semana). Acude al servicio de comedor, teniendo una beca, por lo que el coste asciende a 66,75€ según consta en el recibo aportado.

No puede tenerse en cuenta que la madre haya tenido otra hija en la medida en que el sostenimiento de la niña debe ser asumido por sus dos progenitores, no constando la capacidad económica del padre, y no siendo en ningún caso, repercutible en el Sr Torcuato.

Teniendo en cuenta lo anterior, Rafaela tiene los gastos propios de una menor de su edad, y los indicados. La cantidad de 250€ al mes, fijada por la sentencia apelada, es demasiado baja para atender los gastos de la niña, aunque estos no sean especialmente elevados, dado el contexto económico actual, y máxime cuando la menor vive bajo custodia exclusiva de la madre, lo que implica que esta asume de manera directa y diaria la mayor parte de los gastos. Por ello, atendida la diferencia significativa en los ingresos líquidos mensuales de cada progenitor que existe, debe incrementarse la cuantía de la misma, quedando fijada en la cantidad de 350€ al mes.

El deber de alimentos corresponde a ambos progenitores en proporción a sus recursos ( art. 146 CC) . Si bien la madre aporta la custodia efectiva y los gastos ordinarios del hogar, el padre debe contribuir con una pensión suficiente que permita equilibrar las cargas parentales. Una pensión de 250 €, frente al coste real de manutención y educación de una menor, resulta desproporcionadamente baja y traslada de manera injusta el peso económico casi en exclusiva a la progenitora custodio.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, efectivamente no pueden considerarse incluidas en la pensión de alimentos ordinaria, teniendo el carácter de gastos extraordinarios tanto las actividades extraescolares y las clases particulares, siempre que se hagan en la forma establecida en la sentencia.

CUARTO. - De las entregas y recogidas de la menor

La madre impugna la obligación que se le fija de desplazar a la niña a DIRECCION001 los domingos y festivos para recoger a la menor a las 20:00 horas. Sin embargo, no se aprecia error alguno en lo acordado que se limita a repartir los desplazamientos entre ambos progenitores que siempre, podrán hacer uso de la posibilidad que la propia sentencia les ofrece de ampliar la pernocta al día siguiente, o mediante el dialogo ajustar la forma de entrega y recogida.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO. - Comunicaciones de los progenitores con la menor

La madre impugna que el padre decida unilateralmente que la menor no pueda realizar videollamadas con ella, permitiendo solo llamadas bajo su supervisión y en presencia de terceros, lo que incomoda a la niña. Solicita que sea el progenitor que no tenga a la menor quien escoja el medio de comunicación. Propone modificar el horario de comunicación a entre las 16:30 y las 17:15 horas para garantizar la privacidad de la menor en casa, ya que los horarios establecidos en la sentencia (17:30-18:15 o 20:00-20:45) son problemáticos por falta de privacidad en el parque o por coincidir con la cena y el descanso.

No se aprecia error alguno en lo establecido en la sentencia que no limita la comunicación de la niña con los progenitores, pudiendo en cuanto al horario, ajustarlo a las necesidades de cada momento previo acuerdo entre ellos.

SEXTO. - De la patria potestad en relación con la publicación de fotos de la niña en redes sociales.

La madre solicita que se prohíba a ambos progenitores publicar fotos de la menor en redes sociales sin consentimiento mutuo, y que el padre, su pareja y sus familiares deban retirar las fotos ya publicadas.

La sentencia no aborda esta cuestión expresamente.

Se alega que ella se ha opuesto en varias ocasiones a la publicación de fotos de la menor en dichas plataformas, pero a pesar de ello, el progenitor, su pareja y sus familiares continúan publicando imágenes de la menor en las redes sociales. Por ello pide, que se prohíba a ambos progenitores publicar fotos en redes sociales sin consentimiento del otro y, por ende, deban retirar tanto él como sus allegados, las fotos que se encuentren en redes sociales de los menores.

El padre se opone a esta pretensión, argumentando que se trata de una "mezcolanza de nuevos pronunciamientos" que no fueron ejercitados en el escrito de contestación a la demanda ni planteados en juicio, lo que, según ellos, infringe la prohibición de modificar el objeto del proceso (mutatio libelli) y causa indefensión.

En relación con la petición formulada por la madre, consistente en que se prohíba a ambos progenitores publicar fotografías de la menor en redes sociales sin consentimiento mutuo y que se ordene la retirada de las ya publicadas por el padre, su pareja o familiares, debemos efectuar las siguientes consideraciones:

El art. 154 del Código Civil establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, comprendiendo, entre otras funciones, velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Asimismo, el art. 156 CC dispone que, en caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez, quien, tras oír a ambos, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

La publicación de imágenes de un menor en redes sociales constituye una decisión relevante que afecta a derechos fundamentales como la intimidad, la propia imagen y la protección de datos personales y a la construcción de una identidad digital no exenta de riesgos ( art. 18 CE y LO 1/1982). El Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, ha puesto de relieve que el interés superior del menor ( art. 2 LO 1/1996 y art. 3 Convención de Derechos del Niño) debe prevalecer sobre cualquier otro interés en conflicto, lo que obliga a una especial cautela en la exposición de los menores en entornos digitales. Respecto a la publicación de imágenes la STS de 30 de Junio de 2015 de la Sala Primera aborda la cuestión relativa al derecho a la propia imagen de los menores y dice " La imagen, como el honor o la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el art 18.1 de la CE que pertenece a los derechos de la personalidad y que en el caso de los menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico."

Aun cuando la pretensión no fue objeto de la demanda inicial ni del debate procesal en primera instancia, habiéndose introducido en trámite ulterior, no puede considerarse que su planteamiento en este momento procesal suponga una alteración del objeto del litigio (mutatio libelli), en la medida en que se pide una medida claramente declarativa del contenido de la patria potestad, que se atribuye de forma compartida a ambos progenitores, por lo que en definitiva es aplicación estricta del art. 154 CC. Por el contrario, debería ser el progenitor que, en contra del criterio del otro progenitor, quiera publicar esas fotos en redes sociales, quien debería iniciar un procedimiento para resolver dicha discrepancia conforme al art. 156 CC.

La decisión relativa a la publicación de imágenes de los hijos menores en redes sociales pertenece exclusivamente al menor y no a sus progenitores, quienes ejercen la patria potestad únicamente en calidad de representantes legales. En este sentido, cualquier difusión de fotografías en entornos digitales debe entenderse como un acto de especial trascendencia para la vida y desarrollo del niño, razón por la cual requiere del consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores.

El ejercicio unilateral de esta facultad no solo vulnera el ejercicio compartido y responsable de la patria potestad recogido en el Código Civil y el principio de coparentalidad, sino que además puede generar un riesgo cierto para la seguridad y bienestar del menor, dada la facilidad con que las imágenes difundidas en redes sociales pueden ser objeto de usos indebidos, permanentes e incontrolables.

Por todo ello, la decisión de publicar o no publicar imágenes de los hijos comunes en redes sociales no puede adoptarse de forma aislada, sino mediante el acuerdo conjunto de ambos progenitores, en cumplimiento del deber de corresponsabilidad parental y en salvaguarda del interés superior del menor, que debe prevalecer sobre cualquier otro interés particular.

Debe estimarse, por lo tanto, el motivo de recurso. El padre deberá adoptar las medidas a su alcance para que se retiren las fotos ya publicadas.

SEPTIMO. - De las costas

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato se imponen al apelante las costas de esta alzada. En relación al recurso planteado por Dª. Penélope dada su estimación parcial, no se imponen las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.