Sentencia Civil 433/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 387/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Victoriano, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 19 de junio de 2024, dictada en proceso de divorcio nº 809/2023 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, al no estar de acuerdo con las medidas económicas fijadas en la misma. En su recurso, alegando que; a) no se ha valorado correctamente su disponibilidad económica, b) los problemas que genera el sistema de casa nido, c) que la vivienda familiar es propiedad exclusiva suyo, d) la verdadera disponibilidad económica de cada progenitor, e) la dedicación de él y ella al cuidado de la familia y la casa, solicita la revocación de dicha sentencia y en su lugar se dicte otra, en la que se acuerde:

a) Que los gastos de educación y seguro médico de los tres hijos: Natalia de 18 años al haber nacido el NUM000/2008, Juliana de 15 años al haber nacido el NUM001/2010 y Jesús Luis de 11 años al haber nacido el NUM002/14, se distribuyan a razón de 60 % él y 40 % ella

b) Los gastos ordinarios de alimentación y vestido sean asumidos por cada progenitor en los periodos que los hijos convivan con cada uno de ellos.

c) Que los gastos extraordinarios se distribuyan al 50 %

d) Que el uso de la vivienda familia se le atribuya a él

e) Que se deniegue la pensión compensatoria concedida

f) Que se deje sin efecto la indemnización concedida al amparo del art 1438 del c.c.

Por su parte la representación procesal de Dª María Luisa, también formula recurso de apelación frente a dicha sentencia, y también en relación a las medidas económicas al considerar que las sumas fijadas son insuficientes, y por ello pide la revocación de la misma y se dicte otra en la que se fije:

1.- Que la pensión de alimentos, en todos los ámbitos, que se han fijado, sean abonados por el padre hasta su independencia económica

2.- Que los gastos extraordinarios se distribuyan a razón de 90 % el padre y 10 % ella.

3.- Que la indemnización concedida al amparo del art 1438 del c.c, se eleve a la suma de 545.904 €, Subsidiariamente y de fijarse acorde al SMI se eleve a la cantidad de 236.840,98 €.

El Ministerio Fiscal, en relación a las medidas que afectan a los menores, pide que se confirme la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO. -Siendo varias las medidas que son objeto de apelación, entiende este tribunal que la primera cuestión a resolver, es la relativa al uso de la vivienda familiar y contribución a los suministros de la misma. Y para ello se debe tener en cuenta que:

1.- La unidad familiar no ha vivido en esta vivienda desde que se casaron los hoy litigantes, sino que residieron en otra vivienda anterior, que fue vendida, y llevan residiendo en esta nueva casa apenas tres años.

2.- La actual vivienda, según se deduce de las actuaciones y pese a que Dª María Luisa tenía a su disposición el 50 % del precio de venta de la vivienda anterior (más de 320.000 €), fue adquirida en exclusiva por D Victoriano.

3.- Los hoy litigantes, están casado en régimen de separación de bienes desde el inicio.

4.- D Victoriano está pagando por la hipoteca que grava su vivienda, la suma de 2.300 € mensuales.

5.- Dada la clara diferencia que existe entre ambas partes sobre su disponibilidad económica, desde que se casaron; pues ella en ese periodo no trabajo ni tubo ingresos propios; fue él quien se hizo cargo del abono de todos los suministros y gastos de la vivienda.

6.- No existe buena relación entre las partes. De hecho, Dª María Luisa presento denuncia contra D Victoriano por violencia de género, que ha sido archivada. Datos, que claramente evidencian que el sistema de casa nido, no es un sistema adecuado para esta familia, donde esa tensión y mala relación, puede generar situaciones no deseadas, que al final perjudicarían a los hijos, quienes no han mostrado un claro interés en mantenerse en esa vivienda a toda costa, sino más bien a convivir con ambos progenitores, pese a su divorcio.

7.- Es la propia María Luisa, la que admite que, dado sus estudios y formación profesional, está en condiciones de encontrar trabajo en un periodo más bien corto; lo que le permitirá mejorar su disponibilidad económica.

8.- El cese de la convivencia se ha producido ya hace más de año y medio, en julio de 2023, tiempo que inicialmente se debe considerar suficiente para que ella hubiera encontrado nueva vivienda, a la vista de sus ahorros, la pensión compensatoria concedida y la indemnización del art 1438 del c.c. fijada, amén de la carga alimenticia fijada a cargo del padre.

9.- Por último, debemos reseñar que el TS es contrario a este sistema de casa nido, salvo que se den unas circunstancias muy especiales, como, por ejemplo: precariedad absoluta de una de las partes para acceder a otra vivienda, buena relación entre los ex cónyuges, existencia de otras viviendas a las que puedan acceder uno y otro progenitor cuando no usan la casa nido, etc. Y en este caso, esas circunstancias no existen. SSTS de 22 junio de 2021 Y 17 enero de 2019.

Con estos antecedentes, consideramos que es más ajustado a derecho, y al interés familiar más necesitado de protección que representa la esposa/madre, el atribuir a Dª María Luisa el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta el 30 de junio de 2026; fecha en que deberá dejarla libre y a disposición de D Victoriano. Quien, caso de no haberse desalojado la vivienda de forma voluntaria en esa fecha, podrá solicitar judicialmente su desahucio y desalojo.

En cuanto a los suministros y gastos que genera esa vivienda, se debe tener en cuenta que:

a) La familia ha vivido siempre de los ingresos del esposo/padre, como el mismo ha reconocido.

b) En esa casa, la mitad del año solo vivirá María Luisa, al haberse fijado una custodia compartida por semanas alternas, es decir la otra mitad vivirán con el padre.

c) La esposa tiene ahorros, pensión compensatoria e indemnización del art 1438 del c.c. para hacer frente a sus propios gastos. Entre los cuales, se debe incluir el correspondiente porcentaje de esos suministros y gastos, que ella genera por vivir en esa casa (gasto mínimo exista o no consumo, y los que genera su propio consumo).

Por lo tanto, consideramos que es más ajustado a derecho, que esos gastos de mantenimiento derivados del uso del inmueble y suministros sean abonados a razón de un 35 % por él y 65 % por ella, dado el tiempo en que usara la vivienda sin estar los hijos. De no fijarse esa distribución, estaríamos generando de facto una pensión de alimentos a favor de ella (derecho de habitación), derecho que no existe tras el divorcio. Se estima parcialmente por tanto el recurso de D Victoriano.

TERCERO. -El siguiente motivo a resolver, es el relativo a la contribución de ambos progenitores a los alimentos de sus tres hijos, en el sistema de custodia compartida establecido por tiempos iguales. Y para ello debemos tener en cuenta:

Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, se debe tener presente que:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ( STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- El TS ha dicho de forma reiterada, que el sistema de custodia compartida, no es óbice para que se imponga a uno de los progenitores el abono de pensión de alimentos, si existe una clara diferencia/desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor.

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Esta unidad familiar, siempre ha vivido de los ingresos que obtenía el padre, pues la madre no trabajo y se dedicó al cuidado y atención de la casa, incluida la gestión y dirección del servicio doméstico.

2.- De las actuaciones se deduce claramente que dicha unidad familia, y en concreto los hijos, tienen un alto nivel de vida; pues el padre admite que los hijos tienen unos gastos mensuales superiores a los 4.000 €.

3.- Existe una clara desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor, pues amén de que cada uno de ellos ha dispuesto del 50 % del precio de venta de la primera vivienda familiar. El padre tiene unos ingresos mensuales superiores a los 7.000 € que el reconoce, derivado de: a) salario, b) donaciones de su padre, y c) participación en las distintas sociedades de las que forma parte y es administrador único, de las cuales al menor percibe pagos en especie. De hecho, en la vista su letrado al hacer una pregunta dice que su cliente tiene ingresos netos de 8.000 € mensuales; D Victoriano luego en el interrogatorio dice que solo gana 7.000 € netos; pero cuando se le pregunta sobre como hace frente a los gastos que dice tener al mes de más de 7.000 €, dice que gracias a otros negocios en que está metido y a facturaciones extraordinarias que tiene. Así mismos consta, que para la adquisición de la nueva vivienda pidió una hipoteca de 900.000 € (para cuya concesión debió presenta una garantía adecuada a la entidad financiera) que ahora está por debajo de los 600.000 €, Tampoco se ha acreditado que su alto nivel de vida haya variado a la baja (viajes, restaurantes de lujo, ropa de marca, regalos a los hijos, pago del curso 24/25 de la hija mayor en Canadá por importe de 100.000 € aprox. etc.).

4.- Ya se ha fijado que el padre abone el 35 % de los suministros y gastos de mantenimiento derivados del uso la vivienda familiar, que forman parte de la vivienda familiar.

Por todo ello, y a fin de evitar que los hijos pierdan su nivel de vida en los periodos que convivan con su madre, consideramos ajustado a derecho y proporcional la forma que fija la sentencia apelada para que el padre contribuya a los alimentos de los tres hijos, que por tanto debemos confirmar mientras la madre y los hijos sigan en el uso de la vivienda familiar.

Cuando la madre tenga que trasladarse de vivienda, al finalizar el plazo de uso que se le concede, finales de junio de 2026, el padre también abonara como alimentos el 35 % de los suministros de esa nueva vivienda. Y si esa vivienda es alquiler, también el 35 % de la renta de la misma.

No obstante, debemos matizar, que, dado que se acuerda que el padre sufragará el 100% de los gastos de educación de los hijos, como ha hecho siempre, esa contribución abarcara todo el periodo de formación necesaria de los hijos. Si bien, en caso de estudios universitarios o de postgrado, que superen notoriamente el gasto actual de enseñanza (ESO/Bachillerato), solo vendrá obligado a abonarlo si hay consenso entre ambos progenitores o son acordados por él de forma unilateral o autorizados judicialmente como gasto extraordinario. Si la decisión es unilateral de la madre, será esta que deba abonar ese incremento que conlleve dichos estudios, abonando el padre el resto.

Por el contrario, el seguro médico privado de los hijos, atendiendo al capital del que dispone la madre, se debe acordar que el mismo se abone a razón de un 80 % el padre y un 20 % la madre.

En consecuencia, se estiman parcialmente ambos recursos de apelación.

CUARTO.-En relación a los gastos extraordinarios, que no dejan de forma parte de los alimentos en términos amplios, también están sometidos al principio de proporcionalidad, y por ello, teniendo en cuenta el capital del que dispone la madre, y la disponibilidad económica del padre, entendemos que la distribución que hace la sentencia de instancia 70% el padre y 30 % la madre no es correcto, pues no responde a la verdadera disponibilidad económica de uno y otro progenitor, y por lo tanto debemos acordar que esa distribución sea del 80 % el padre y el 20 % la madre. Se estima parcialmente por tanto este motivo de apelación.

QUINTO.- En relación a la pensión compensatoria, debemos partir de la consolidada interpretación que del artículo 97 del Código Civil viene haciendo el TS, que considera que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. Y así en su sentencia de 12/2/20, con referencia a otras anteriores de 17/4/18, 22/6/11 y 18/3/14, la define como "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital".

Por lo tanto, la labor del juez/tribunal debe consistir en decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Cuestiones que resolveremos a la luz de jurisprudencia del TS, (entre otras sentencias de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 22 de enero de 2012) que afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla. La citada sentencia de 12/2/20 en relación a lo que se debe entender por desequilibrio a los efectos del art 97 del c.c. dice que consiste en " un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge";de ahí que la simple desigualdad económica entre cónyuges, no da derecho de forma automática a la pensión compensatoria.

Una vez fijada el derecho a pensión compensatoria, el fijarla de forma indefinida o con carácter temporal, dependerá de las circunstancias del cada caso concreto. Y para ello, será necesario que haga el juez o tribunal un adecuado juicio prospectivo de la situación; y en especial de las verdaderas posibilidades del futuro beneficiar de esta pensión de mejorar su situación laboral, económica y patrimonial. Pues como dice el TS, entre otras en sentencia de 22/10/20202:

a) La fijación de un límite temporal es una posibilidad que tiene el órgano judicial. Eso sí, siempre que al hacerlo "no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial".

b) Para ello habrá que tomar en consideración las circunstancias concretas del caso, particularmente las comprendidas en el art. 97 CC, que cumplen una doble función: en primer lugar, como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez determinada la concurrencia de este factor indispensable, servirán para fijar la cuantía de la pensión.

c) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

d) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

Temporalidad a la que también se ha referido el TS en sentencias de 10/2/05, 24/5/18, 30/11/2020, 11/10/17, 7/11/19, 7/2/18, 11/12/18, 30/11/18, 8/5/18, 24/2/17

Por último, y en cuanto a la cuantía de esa pensión, vendrá determinada por el nivel de vida que ha perdido su futura/o perceptor, y la disponibilidad económica real de quien la va a abonar; junto con el resto de premisas previstas en el art 97 del c.c.

Dicho esto, y centrándonos en el caso de autos, vemos que:

1.- La convivencia conyugal ha durado más de 15 años, pues los hoy litigantes se casaron en 2007, en régimen de separación de bienes

2.- Durante todos esos años, Luz se ha dedicado al cuidado de la casa y de la familia (marido e hijos), dejando el trabajo que desempeñaba antes del matrimonio.

3.- Esa dedicación a esas tareas, ha mermado las posibilidades laborales de Luz y tal vez la cuantía de su futura pensión de jubilación o similar.

4.- María Luisa percibió prestaciones por desempleo hasta diciembre de 2009

5.- María Luisa de 48 años de edad, y sin problemas de salud que afecten a su capacidad laboral, actualmente no tiene ingresos propios, pero atendiendo a su edad y formación profesional (licenciada en publicidad y relaciones públicas) y experiencia laboral previa al matrimonio; resulta evidente, como ella misma admite, que podrá incorporarse al mercado laboral en un tiempo más bien corto. Por el contrario, D Victoriano, dada la situación de su esposa, ha podido dedicarse al trabajo que desempeña en diversas sociedades, en las que obtiene unos ingresos líquidos superiores a los 8.000 €.

Con todos esos precedentes, consideramos que es acertada y equitativa la decisión de la juzgadora de 1ª Instancia de fijar una pensión compensatoria de 1.000 €, actualizables, durante tres años. Por lo tanto, desestimamos el recurso de apelación.

SEXTO. -En relación a la indemnización del art 1438 del c.c., pese a que por parte de D Victoriano se dice que no se dan las circunstancias precisas para su concesión, este tribunal debe coincidir con los acertados razonamientos recogidos en la sentencia de Instancia, que dicen todo lo contrario. Es decir: a) estamos ante un matrimonio en régimen de separación de bienes desde el principio y b) se ha acreditado que, durante los 15 años, amplios, que duro la convivencia, ha sido la esposa quien se ha dedicado de forma fundamental al cuidado de la casa y de los hijos. Eso sí con la ayuda de servicios doméstico, que iba unas horas al día, y la colaboración del marido, fundamentalmente en los fines de semana. Por lo tanto, si procede reconocer a Dª María Luisa esta compensación.

En relación a la cuantía, también está de acuerdo este tribunal que para esa cuantificación no se debe estar al salario que María Luisa dejo de percibir por dejar de trabajar al casarse, sino a través del criterio asumido por la jurisprudencia del TS, es decir SMI o salario medio del servicio doméstico. En este caso, vista la petición subsidiaria que hace la parte apelante en su recurso, se deberá hacer por el SMI. Y conforme a los SMI de los años 2010 hasta junio de 2023, incluido, nos da un resultado final de 143.544 €; considerando que al percibir prestación por desempleo en los años 2007,2008 y 2009 esos años no se deben computar, pues al percibir esas cantidades, se debe asimilar esos años a obtención de salario por trabajo.

No obstante, y antes de entrar a resolver la cuantía de dicha indemnización, debemos poner de relieve el doble juego que hace D Victoriano, en relación a la situación económica de Dª María Luisa. Pues, por un lado, dice que tiene a su disposición la suma de 380.000 €, provenientes de la venta de la primera vivienda familiar, que era copropiedad de ambos, y por tanto en base a esa cuantidad dice que no procede pensión compensatoria, indemnización del art 1438 del c.c. y que su contribución a los alimentos de los hijos debe ser menor a la fijada en 1ª Instancia. Pero luego, dice que para la compra de esa primera vivienda que costo 760.000 €, ella solo puso 95.000 €, abonando el resto del precio y además fue el quien abono en exclusiva los gastos e impuestos derivados de esa venta; y que por tanto María Luisa le debe toda esa cantidad, que, de reclamársela con éxito, conllevaría que esos 380.000 € que dice que tiene ella, se verían reducidos a unos 55.000 €. Y, por tanto, según sea el actuar de D Victoriano en el futuro, la cuantía de la indemnización que pudiera tener que pagar a María Luisa será diferente en uno u otro supuesto.

Dicho esto, debemos ser conscientes que esta cuantificación no es una mera operación sencilla de multiplicar días por el importe de dicho SMI, sino que se debe valorar si concurren circunstancias que permitan mitigar o reducir ese resultado final, que es lo que ocurre en el presente caso.

1.- María Luisa pese a dejar de trabajar al momento de casarse, estuvo percibiendo una prestación de desempleo hasta diciembre de 2009, inclusiva.

2.- El cese de la convivencia conyugal se produce en julio de 2023

3.- Estando en separación de bienes, y aportando solo 95.000 € para la compra de la primera vivienda, ha obtenido como beneficio por el 50 % de su venta, la suma de 380.000 €; que según la jurisprudencia del TS se puede considerar que es como un pago anticipado de dicha indemnización.

4.- Como bien dice la sentencia de Instancia, en esa dedicación a la casa, que debe ser exclusiva y no excluyente, ha contado con la ayuda de Victoriano y el servicio doméstico.

A la vista de estos precedentes, debemos considerar que si D Victoriano no reclama y por tanto no consigue judicialmente que Dª María Luisa le restituya esa parte del precio que puso por ella, para adquirir la primera vivienda, Dª María Luisa ya habría percibido con creces de forma anticipada la indemnización que le corresponde vía art 1.438, como ya ha dicho el TS y por tanto se debe dejar sin efecto la cuantía fijada en 1ª Instancia.

En caso contrario, de formular y obtener judicialmente esa restitución, entendemos que no habría ese abono anticipado de la indemnización y por tano D Victoriano debería abonar a Dª María Luisa por dicho concepto, una vez realizada el pertinente ajuste de la indemnización total a las circunstancias mencionadas, la suma de 80.000 €.

SEPTIMO.- La estimación parcial de las pretensiones formuladas por ambas partes, en sus respectivos recursos, nos lleva en aplicación del art 398 de la LEC a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas.