Sentencia Civil 291/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 315/2024 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Antonieta contra la sentencia número 27/2024, de fecha 30 de enero dictada en autos de Divorcio contencioso 333/2023 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid - Familia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y gastos educativos de las hijas mayores de edad, interesando que, se dicte resolución estimando el recurso y se acuerde fijar la pensión de alimentos a abonar por el padre en la cantidad de 2.020,00 euros por hija hasta que cumplan 27 años o perciban un salario o retribución equivalente al SMI que incluiría los gastos por estudios de las hijas, y que se fije con efecto retroactivo a fecha de presentación de la demanda y con expresa condena en costas de la parte apelada.

SEGUNDO. -La sentencia apelada acuerda fijar para las hijas mayores del matrimonio, una cantidad de 150 euros al mes por cada uno de ellas, esto es, un total de 300 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos.

Como motivos de recurso, se alega falta de valoración adecuada de los antecedentes de hecho expuestos por ambas partes, que provoca indefensión al impedir conocer la motivación detrás del fallo.

Alega error en el tercer antecedente de hecho, en el que se menciona erróneamente que las hijas son "menores" cuando, en realidad, son mayores de edad.

Se alega incongruencia omisiva, que se fundamenta en los siguientes pronunciamientos: a) la Sentencia no aborda la contribución de ambos progenitores a los gastos educativos de las hijas, b) no establece la fecha de efectos de la pensión de alimentos, que ambas partes habían acordado que debía ser retroactiva a la presentación de la demanda, c) omite un pronunciamiento detallado sobre la cuantía y distribución de la pensión de alimentos entre los progenitores, d) omite concretar el momento de finalización de la obligación de pagar la pensión de alimentos, una cuestión solicitada por ambas partes.

Como tercer motivo de recuso se falta de acreditación de la capacidad económica del demandado y en particular en la apreciación de la situación financiera del demandado y su entorno familiar. Se fundamenta el recurso en la falta de un análisis detallado de la capacidad económica de cada progenitor y del análisis de los argumentos y pruebas presentadas por las partes. Añade que la reducción de la pensión de alimentos de 300 euros a 150 euros por hija no está motivada ni justificada adecuadamente.

TERCERO. -Expuestos los motivos de recurso, y con carácter previo a su resolución, debemos analizar la alegación de la parte apelada, que interesa al amparo del Art. 458.4 LEC penúltimo párrafo, la inadmisión del recurso de apelación por extemporánea al entender, al haberse interpuesto el Recurso de Apelación transcurrido los 20 días desde la notificación de la Sentencia hoy recurrida

La sentencia apelada se notificó el 1 de febrero de 2024, presentándose por la parte hoy apelante solicitud de aclaración que fue rechazada por auto de fecha 20 de febrero de 2024, que fue notificado el día 23 de febrero de 2024, presentando con fecha 21 de marzo de 2024 el recurso de apelación.

La extemporaneidad alegada no se basa en que no se hayan respetado los plazos procesales, sino en que el recurso de apelación se ha demorado de forma innecesaria al haber solicitado la aclaración o complemento de la sentencia por intereses subjetivos de las partes, habiendo formulado la petición de aclaración, rectificación y/o complemento de forma abusiva para alargar los 20 días que el legislador otorgar para recurrir en apelación. Con cita de la STS 244/2018, de 24 de abril: "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ampara a ambas partes, no solo a quien pretende interponer un recurso. La parte contraria tiene derecho a que el proceso se desarrolle con respeto del principio de igualdad de armas procesales, y que los plazos se cumplan para ambas partes",interesa que se inadmita el recurso de apelación por extemporáneo, al considerar que la manera y los motivos alegados de adverso en su petición de aclaración y/o complemento fueron inanes y carecieron de la entidad suficiente como para beneficiarse y/ o gozar de una privilegiada prorroga de plazos para interponer el recurso, entendiendo por este motivo que el plazo- fecha a computarse, para interponer su recurso de apelación, debió de ser el de la notificación de la sentencia hoy objeto del presente recurso, esto es, 30/01/2024 sin beneficio interruptivo alguno por los motivos alegados por esta parte, obteniendo como consecuencia la inadmisión por extemporáneo.

Dicha pretensión debe ser desestimada. El art. 215.5 de la LEC señala que "Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla".

En el presente caso, la parte hoy apelante interesó la aclaración y complemento de la sentencia sin que se aprecie por la Sala abuso o fraude en su actuación, siendo, además, necesario ya que no nos encontramos ante medidas relativas a menores de edad, la solicitud de tal complemento para que pueda prosperar en su caso, el recurso de apelación. Por el contrario, la inadmisión del recurso de apelación formulado vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , desde la perspectiva del derecho de acceso al recurso.

De hecho, y sin entrar en el fondo del debate, se aprecia de la simple lectura de la sentencia que efectivamente en el antecedente de hecho de la sentencia se hace referencia a las hijas menores, cuando efectivamente son mayores de edad; error que no tiene incidencia en el fallo, en todo caso. Además de lo anterior, que es un mero error material, existe una contradicción entre lo señalado en el fundamento de derecho tercero, en el que se hace constar que "procede acoger íntegramente las pretensiones económicas, que son sostenidas por el propio demandado en cuanto a su concepto de pensión de alimentos, debiendo abonar el padre demandado a cada una de sus hijas 300 euros mensuales hasta que alcancen los 25 años o se incorporaran al mercado laboral",y el fallo de la misma en el que, como medida 1.4.d) se acuerda lo siguiente: "1.4-D. Felicisimo abonará a Doña Antonieta, en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, la suma de 150 euros al mes por cada uno de ellas, esto es, un total de 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

Dicha suma se actualizará anualmente, en el mes de enero de cada año, para adaptarla a las variaciones que pueda experimentar al alza el IPC publicado por el INE u organismo que en el futuro pudiere sustituirle."

Dicha contradicción justificaría por sí misma la solicitud de aclaración formulada que, por consiguiente, no se considera una actuación abusiva ni contraria a la buena fe procesal.

CUARTO. -Pasando al análisis de los motivos de recurso, resulta difícil para la Sala saber los motivos que han llevado a acordar una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada una de las hijas, según se concreta en el fallo. No solo porque se contradice con el fundamento jurídico, como antes hemos señalado, sino porque no se desprende de la misma, cuáles son las necesidades de las hijas, y la capacidad económica de cada uno de los progenitores; elementos éstos totalmente necesarios para fijar el deber de contribución al sostenimiento de las hijas comunes, aunque sean mayores de edad. No es un hecho discutido que las hijas conviven con la madre, desean seguir viviendo con la madre y no son independientes económicamente, por lo que se dan los presupuestos del art. 93.2 del C. Civil.

No obstante, no se anuda en el recurso a esa falta de motivación solicitud anulatoria, por lo que debemos entrar en la valoración de la prueba.

En primer lugar, por lo que respecta a las necesidades de las hijas, Reyes, nacida el NUM000 de 2003 y Felicidad, nacida el NUM001 de 2004, es un hecho admitido que ambas cursan estudios en el centro Universitario Instituto de Estudios Bursátiles, cursando en el caso de Reyes, Doble Grado de ADE y Análisis de datos, y Master en International Management y, en el caso de Felicidad, ADE y Master en Bolsa y Mercados Financieros. Del interrogatorio de ambos litigantes, se desprende que ambos estuvieron conformes en la realización de tales estudios, manifestando el padre en el interrogatorio que siempre fue él quien buscó los mejores colegios para las hijas y posteriormente, la Universidad.

Si bien niega conocer el coste de la Universidad e interesa pagar en especie dando clases en la Universidad, lo cierto es que no resulta creíble que desconozca el coste de la misma, cuando él mismo ha buscado los estudios de las hijas y está negociando dar clases en la misma. Sabe que las hijas están becadas, en el caso de Reyes con una beca del 25% del coste de sus estudios y en el caso de Felicidad tiene una beca del 50% y la información sobre el importe total de los estudios es accesible incluso pidiéndola por internet, más aún si tiene contactos para dar clases allí. En todo caso, y según consta en autos, en el curso 2023/2023, el coste de los estudios de Reyes ascendió a 993€ al mes, descontada la beca del 25% y a 719€ el coste de los estudios de Felicidad, descontada la beca del 50%. Así lo manifestaron las hijas en la vista, y, de hecho, no se niega por el padre, que duda si en esas cantidades está descontada la beca. Sin perjuicio de que efectivamente, debe proporcionársele la información del coste, puede darse por acreditado que el coste de los estudios asciende a esa cifra aproximadamente no solo por las manifestaciones de las hijas sino por la información pública que se puede obtener del coste de dicha universidad.

En cuanto al resto de los gastos de las hijas, tienen los gastos normales de dos chicas de su edad.

No puede considerarse, a efectos de cuantificación de la pensión alimenticia, gastos de vivienda, pues es un hecho no discutido que la unidad familiar ha venido residiendo en un chalet de DIRECCION000, propiedad de la empresa DIRECCION001., cuyos participes son la Sra. Antonieta, su madre y su hermano. Por lo tanto, no era la unidad familiar la que afrontaba ese gasto. A ello no obsta que el Sr Felicisimo abonase 500€ mensuales que se transferían a la mercantil, por la empresa DIRECCION002., donde tenía fijado su domicilio social. Por lo tanto, no puede considerarse acreditado que dicha cantidad se pagase en concepto de alojamiento sino de alquiler de un despacho para la citada mercantil. Así se desprende de la documental aportada (doc. 7 aportado con la demanda, obrante al folio 40

Por lo que respecta a Don Felicisimo vive en una vivienda de alquiler sita en la DIRECCION003, por la que abona una renta mensual de 1400€ según consta en la documental aportada, constado en autos tanto el contrato de alquiler, como la transferencia de alguna mensualidad. Dicho contrato sí figura a nombre de D. Felicisimo, aunque según la comunicación hecha a Eutimio, es también el nuevo domicilio social de DIRECCION002., de la que el apelado es administrador único. La transferencia del alquiler y los gastos se hace desde la cuenta de Bankinter NUM002.

De la información extraída del Punto Neutro Judicial, se desprende que Don Felicisimo percibió en 2022 una retribución anual bruta de 72.926€ (54.482,96€ netos) y también es propietario junto a la Sra. Antonieta de una vivienda en DIRECCION000, al 50% cada uno de ellos. Además, consta documentalmente acreditado que en 2023 constituyó una nueva mercantil DIRECCION004., cuyas operaciones comenzaron el 3 de marzo de 2023, según consta en el Boletín Oficial del Registro Mercantil obrante a los autos al folio 332, y de la que también el Sr Felicisimo es administrador único. No consta qué beneficios, rendimientos o ingresos por cualquier concepto pudiera obtener de la citada mercantil.

Los ingresos que acredita el apelante en ningún caso se corresponden con los gastos que afronta que, simplemente, del alquiler de la vivienda es de 1400€ al mes, más gastos. Por otro lado, de los movimientos de sus tarjetas de crédito, obrantes en autos, se evidencian unos gastos que resultan incompatibles con la pretensión de no abonar cantidad alguna para el sostenimiento de sus hijas.

Doña Antonieta trabaja para la empresa DIRECCION005., de la que según se certifica (folio 322) ha percibido las siguientes cantidades:

Año 2019 16.660€

Año 2020 16.660€

Año 2021 16.660€

Año 2022 19.810€

Año 2023 23.100€

Participa en otras mercantiles constituidas por su familia.

Percibe el alquiler de los inmuebles que tiene en DIRECCION000. Tiene una vivienda en DIRECCION000 que dedica al alquiler, por la que percibe al menos 2500€ al mes según se admite en la demanda y dos plazas de garaje. Consta igualmente otra vivienda al 50% con el apelante. También manifiesta en el interrogatorio que tanto su hermano como su madre le entregan dinero, no acreditándose el concepto en que se percibe ni el importe de tales cantidades.

Al igual que en el caso del Sr Felicisimo el nivel de vida que ha llevado la familia es indicativo de que los ingresos de los que disponían ambos no se corresponden con los reales, ya que resultaría imposible atender los gastos relacionados en la demanda.

Por su parte, el Sr Felicisimo alega como hechos nuevos de especial trascendencia en el pleito que obligan a modificar su pretensión, y que "viene determinado por la conducta de ella, centrados en una conducta mercantilista y revanchista de la actora, y es el estrangulamiento del Sr Felicisimo por parte de ella", ya que la empresa DIRECCION006 no le paga las facturas que él presenta al cobro a raíz del divorcio. No puede considerarse acreditado que sea la Sra. Antonieta quien está impidiendo el pago de tales facturas, que si son debidas deberán ser abonadas por la mercantil.

En el escrito de oposición al recurso, se ofrece por el Sr. Felicisimo el pago de los estudios de las hijas a través del acuerdo de Colaboración con el IEB de fecha 4 de abril de 2024, posterior a la sentencia, que "le permite abonar en especie la parte que le corresponde de sus gastos universitarios" y que fue admitido por auto de fecha 13 de junio de 2024.

Teniendo en cuenta lo anterior, la conclusión no puede ser otra que la de que el padre debe abonar los gastos educativos de sus hijas. No entiende la Sala que el pago de tales gastos esté incluido en la sentencia apelada, por lo que concurre el vicio de incongruencia omisiva denunciado.

Entiende la Sala que, estos gastos universitarios, elegidos libremente por ambos progenitores, deben ser abonados al 50% entre ambos progenitores. La cantidad a abonar al 50% será la que resulte una vez descontado el importe de la beca que las hijas puedan percibir cada año, y que, dado que dependen de sus resultados académicos, pueden variar de un año a otro. La Sala considera que no debe pronunciarse sobre si el padre puede o no abonarlo a través del convenio de colaboración. La forma de pago deberá ser decidido por el obligado al pago en cada momento.

Por lo que respecta al resto de los gastos, y atendiendo a que no se debe computar el gasto de alojamiento, según se ha razonado anteriormente, se entiende proporcional a la capacidad económica del Sr. Felicisimo la cantidad de 300€ por cada una de las hijas, según lo que se contiene en el fundamento jurídico de la sentencia apelada. En dicha cantidad se valoran los gastos ordinarios que ambas hijas tienen en concepto de alimentación, ocio, vestido...y en general todos los conceptos a que alude el art. 142 CC; algunos de los cuales se venían pagando por el padre con cargo a la mercantil, como declaró Felicidad, como teléfono, internet o gastos de televisión.

A la vista de todo lo anterior, debe estimarse parcialmente el recurso dejando fijada la cantidad de la pensión alimenticia a abonar a las hijas por el padre en la cantidad de 300€ al mes para cada una. Dicha cantidad se abonará desde la presentación de la demanda por imperativo del art. 148 CC. Además, abonará el 50% de los gastos de estudios de las hijas en la forma antes indicada hasta su finalización.

El pago de la cantidad de pensión de alimentos se abonará hasta que las hijas tengan independencia económica.

QUINTO. -La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.