Sentencia Civil 285/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 119/2025 de 12 de septiembre del 2025

PRIMERO. -La representación procesal de Dª. Rosana, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Getafe, en el que se procedió a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia 94/2019 modificada por la sentencia 113/2021 y por sentencia 84/2022, dictada en el recurso de apelación seguido contra la anterior.

En la vista ambas partes llegaron a un acuerdo, respecto a determinadas materias, y acordaron:

? Suprimir las visitas del padre un fin de semana de cada cuatro

? Ampliar las vacaciones de verano del padre con los días no lectivos de junio y septiembre, repartiéndose las partes julio y agosto por mitad.

? Fijar que el padre pase con las menores todos los puentes escolares.

? Las menores podrán hacer los traslados bien en el coche del padre, o bien en transporte público con servicio de acompañamiento de menores, con arreglo a las normas de la compañía con la que viajen.

? Fijar que, si el padre viniera a Madrid, con ocasión de su trabajo podrá estar con las menores, avisando con 10 días de antelación, acordándose entre ambos la visita correspondiente.

? Fijar que la Semana Santa se disfrutará con las menores por cada progenitor de forma alternativa

? Mantener la pensión de alimentos

Además, la sentencia acordó a petición del demandante, que la madre, ahora recurrente, abonara la mitad del coste del viaje en tren de las dos hijas menores a DIRECCION000 para estar con su padre, que reside allí. Esta fue la única medida controvertida en el procedimiento.

La recurrente alega como primer motivo de recurso nulidad de actuaciones al haberse llegado al acuerdo en unas circunstancias inadecuadas y perjudiciales para las menores.

SEGUNDO. -Para que puede declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C., en relación con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E. es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales. Cuando la nulidad se postula en apelación, además de mediar petición de parte ( artículo 227 de la LEC) , petición que en el caso ha sido deducida, deben cumplirse las exigencias del artículo 459 de la L.E.C., que en supuesto que nos ocupa, igualmente se cumplen, como ha quedado ya reiterado.

Constituye doctrina jurisprudencial uniforme, plasmada entre otras muchas en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS) nº 241/2014, de 8 de mayo de 2014, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, requiriendo en todo caso la acreditación de que se ha producido una situación de indefensión efectiva y material para una de las partes del proceso, siendo el principio general aplicable en esta materia el de conservación del procedimiento.

En este sentido, el ATS de 18 de septiembre de 2001, cuando exige que "la parte se vea privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses" ".

En el presente caso, no nos hallamos ante ninguna irregularidad procesal, puesto que la parte que ahora solicita la nulidad de lo actuado, asistió al acto de la vista debidamente asistida por Letrado de su elección y representada por Procurador. Todos los acuerdos, los adoptó debidamente asesorada por este, y el visionado de la vista claramente muestra que se dio tiempo a las partes para consultar con sus respectivos abogados y hablar y reflexionar sobre las medidas que se trataba de modificar. No se aprecia falta alguna de libertad en la parte, ni en que actuara en momento alguno presionada o inducida por error. Es claro que a la parte se les explicaron suficientemente los términos del acuerdo, y ella lo consultó con su abogado, modificó lo que le pareció inaceptable, y tras la correspondiente negociación decidió libremente, ni siquiera la parte expone que sufriera ningún tipo de coacción o miedo. Tampoco consta error alguno, puesto que como se ha señalado consultó con su abogado, y le fueron expuestos de forma clara los términos del acuerdo, por lo que no procede declarar la nulidad de la vista, tal como solicita la parte.

La parte alega también como causa de nulidad que el acuerdo afecta a las hijas menores, que no fueron oídas.

Al respecto hay que señalar, que ninguna de las partes, y por tanto tampoco la apelante, solicitó la audiencia de las menores, ninguna de las cuales ha cumplido los 12 años. En todo caso, estas fueron oídas en esta alzada, a fin de evitar la adopción de una medida que pudiera afectarles sin haber sido escuchadas.

Procede, con base en lo expuesto, la desestimación de la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO. -Solicita en segundo lugar la parte recurrente, la revocación de los acuerdos adoptados por los que se amplían las vacaciones de las menores con el padre, a los días no lectivos de junio y septiembre, en base a que la madre no aceptó libremente esta cuestión, y que la madre pasa muchos días lectivos con las hijas, y estas tienen derecho a disfrutar tiempo de ocio con ella, ya que el padre va a estar con sus hijas todos los puentes escolares. Lo cierto es, que esta cuestión la acordó la recurrente libremente en el acto de la vista, no se considera perjudicial para las menores, pues supone una forma de compensar el tiempo que las niñas no pasan con el padre durante el curso escolar, fines de semana, días festivos, y tardes entre semana. Se estima que resulta equitativo y beneficioso para las menores, que de esta forma pueden compartir con su padre un tiempo, de descanso y de preparación del inicio del curso escolar. En la exploración de las menores, ambas expresaron que lo pasan bien cuando están con su padre en Galicia, donde tienen parte de su familia, con la que comparten tiempo además de con su padre. No expresaron ningún rechazo al padre, ni a la familia paterna, ni la realización de ninguna actividad inapropiada para ellas. Por lo que igualmente este motivo de recurso debe ser desestimado.

Igualmente recurre la parte, otros de los acuerdos alcanzados y ratificados por ella en el acto de la vista, relativo a los viajes de las menores con servicio de acompañamiento de menores en transporte público. Alega la recurrente, que esta decisión se adoptó sin oír a las hijas, y sin tener en cuenta que las hijas no lo desean. Sin embargo, la madre no se opuso en el acto de la vista a este acuerdo que adoptó libremente, y que por tanto no puede ahora recurrir salvo por ser perjudicial para las menores.

Sin embargo, no se estima que esta forma de viajar suponga perjuicio alguno para las niñas, que ya cuentan con 9 y 11 años, por lo que van ganando cada vez mayor independencia. Por otra parte, las dos menores viajan juntas, y en la exploración practicada no se observó una oposición frontal a realizar el viaje de esta forma. Ambas expresaron que no habían viajado nunca solas, y que quizá podrían tener miedo. La menor, de 9 años manifestó que le gustaría probar, la mayor, señaló que no sabía si le gustaría o no. Esta forma de viajar, supone una forma segura, en la que los menores van custodiados por personal de la compañía, a la que son entregados por la persona que se determine, que se debe identificar previamente, y al llegar a destino igualmente son entregados a la persona determinada, previa su identificación. Es una forma habitual de viajar para menores cuyos progenitores residen en localidades diferentes. En definitiva, no consta que este acuerdo no fuera adoptado de forma libre y voluntaria ni que sea perjudicial para las menores.

Por lo que al interés del menor se refiere, el principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda o modificación de la atribución de la patria potestad, como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".Por tanto, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cuál sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior ". se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan ". en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas",lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

En definitiva, no constando que el acuerdo suponga perjuicio alguno para las menores, sino que por el contrario les va a permitir disfrutar de un tiempo de calidad con su padre, realizar los viajes de forma más cómoda y compartir tiempo de ocio con su padre y familia paterna, es por lo que procede, desestimar este motivo de recurso.

QUINTO. -Se recurre por último la imposición a la recurrente de la obligación de pagar la mitad del importe del viaje en tren de las menores en el puente de diciembre. Alega la recurrente que esta petición no estaba incluida en la demanda, y por tanto no fue objeto de oposición en la contestación. Alega además la parte que el padre tenía que viajar un fin de semana al mes a Madrid, para estar con sus hijas, cuyo coste asumía. Ahora son menos los viajes ya que solo va a estar los puentes con las hijas, por lo que los gastos de viajes del padre se han visto reducidos, y no hay motivo para imponer el pago de la mitad de este viaje a la madre. La sentencia no tiene en cuenta, que cuando se dictó la sentencia que se modifica ahora, el padre ya residía en DIRECCION000, y abonaba todos los viajes, por lo que no hay motivo para modificar esta medida.

SEXTO. -Al respecto procede señalar que respecto a la modificación de las medidas acordadas en sentencias matrimoniales o relaciones de hecho por las que se han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges o progenitores e hijos debemos partir del art. 90.3 del C. Civil, que en su actual redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

(...)

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

La traslación de la anterior doctrina al presente caso determina la estimación del recurso. La sentencia justifica el cambio en que se estima prudente, razonable y equitativo, que la madre contribuya al pago de los gastos al menos en el viaje de uno de los puentes, pero lo cierto es que esta petición del demandante, no se basa en una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes, sino en la falta de equidad de la medida, por la que se impone al padre el pago de los viajes con las menores, y supone por tanto la revisión de una sentencia anterior que solo puede tener lugar por vía de recurso, y nunca acudiendo a la modificación de medidas, que solo puede basarse en la alteración sustancial de las circunstancias a en el presente caso no queda acreditada, puesto que el demandante, señala en su demanda que vive en DIRECCION000 desde noviembre de 2021, es decir, desde antes de que se dictara la sentencia que se pretende modificar, que es de 30 de marzo de 2022, y en la misma ya se señalaba que tales gatos debían ser asumidos por el apelado, que fue quien creó la situación, dado que la comodidad y el nivel de ahorro que pudiera reportarle, no compensa el trasiego de viajes que tienen que realizar las niñas. Y esto, sigue siendo así. El padre no solicita ser él quien viaje a Madrid para ver a sus hijas, sino que son estas las que se desplazan a Galicia para estar con él, lo que sin duda supone un trastorno para ellas. Además, el régimen de visitas acordado, supone menos gastos para el padre, pues se suprime el fin de semana de cada cuatro, y por otra parte, supone un mayor compromiso por parte de la madre, que debe dejarlas en la estación de tren o aeropuerto para que vayan a Galicia, lo que también supone un coste económico y de tiempo para ella, que no reside cerca de los lugares de salida de las menores. Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación formulado y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la obligación de que la recurrente abona la mitad del coste del viaje de las menores a Galicia en el puente de diciembre.

SÉPTIMO. -La estimación aún parcial del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( art. 398 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación