Sentencia Civil 204/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 79/2025 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Victoriano, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2024, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), Nº 85 de Madrid, en relación a las medidas adoptadas para regular las relaciones de las partes con su hija menor de edad, Gracia, nacida el día NUM003 de 2021, de conformidad con lo que establece el artículo 91 del Código Civil.

Como motivo de recurso alega, infracción del artículo 92.8 del Código Civil, en relación con la guarda y custodia de la menor y jurisprudencia imperante al considerar que la juzgadora de instancia no ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, conteniendo la sentencia conclusiones erróneas. Solicita que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada, y cada progenitor se haga cargo de los gastos de la menor cuando la tenga en su compañía y cada uno ingrese 250 euros mensuales en una cuenta para gastos comunes, debiendo abonar cualquier otro gasto que pudiera surgir, tanto ordinario como extraordinario al cincuenta por ciento.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso formulado y solicitaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -La sentencia atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva de la menor, y establece un régimen de visitas entre padre e hija de fines de semana alternos, de viernes a lunes y las tardes de martes desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas y jueves con pernocta y entrega el viernes en el centro escolar, así como la mitad de todos los periodos de vacaciones escolares.

En el procedimiento se practicó prueba pericial social, en la que la perita firmante concluye, que ambos progenitores disponen de una situación económica y laboral estable, que les permiten cubrir las necesidades básicas de su hija, y ambos son personas aparentemente socialmente adaptadas.

La implicación en la crianza y educación de la hija menor, ha sido desde el nacimiento mayor por parte de la madre, si bien ambos disponen de tiempo para asumir el cuidado de su hija y en los momentos puntuales en los que no pueden encargarse disponen de una red de apoyo familiar y social suficiente.

Igualmente señala el informe que ambos progenitores disponen de una vivienda adecuada, con espacio suficiente para su hija. A la madre se le atribuyó el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar, lo que no ha sido objeto de recurso por parte del padre, y lo que facilita una relación frecuente con ambos progenitores y familia extensa. Solo parece haber existido conflicto en la administración de una vacuna a la hija, que fue suministrada por la madre, porque dudaba esta de que el padre facilitara las condiciones adecuadas de mantenimiento de la misma.

El informe concluye aconsejando una mayor alternancia en las estancias con ambos progenitores. Estima que la unidad familiar se encuentra habituada al sistema actual por lo que como orientación propone aumentar las pernoctas de uno de los días que disfruta el padre.

El padre ya disfruta de la estancia de la menor dos tardes a la semana, una de ellas con pernocta, aumentar una semana daría lugar al reparto igualitario de los tiempos que Gracia disfruta con ambos progenitores y lo cierto, es que no se constata problema alguno para que la menor no pueda repartir de forma igualitaria sus tiempos con uno y otro progenitor, puesto que el reparto actual, ya supone un reparto casi igualitario y bastante equitativo de los tiempos de la menor.

TERCERO. -Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado, en numerosas y reiteradas resoluciones:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En definitiva, a fin de valorar si procede o no la custodia compartida, lo que debe examinarse si en la instancia ha sido aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, y la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( SS.TS 469/2011, de 7 julio, 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).

En todo caso, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario de la hija menor de las partes, principio este, protección del menor, consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Como señala la SAP, Civil sección 22 del 08 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP M 13745/2021 - ECLI:ES:APM:2021:13745 ):

"La guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes, generalmente, en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que han de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto".

El Código Civil español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en consideración a la hora de determinar el interés del menor (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), 10 de diciembre de 2012 ( Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010) , 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj:

STS 4824/2011, recurso 1221/2010), 1 de octubre de 2010 ( Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007), 11 de marzo de 2010 ( Roj: STS 963/2010) y 8 de octubre de 2009 ( Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006).

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevantes si afectan negativamente al interés del menor como señalan las STS de 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 ( Roj:STS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 ( Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)].

Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, STS 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ).

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 19 de julio de 2013 ( Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 12 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012), 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 25 de abril de 2014 ( Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012) y 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013).

El informe emitido por los servicios psicosociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del Código Civil. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 ( Roj: STS 6117/2011, recurso 185/2009 ), 21 de julio de 2011 ( Roj: STS 4925/2011, recurso 338/2009 ), 7 de abril de 2011 ( Roj: STS 2005/2011, recurso1580/2008 )].

En cuanto se recuerda que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel», como recuerda la de 25 de abril de 2014 ( Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012).

En consecuencia, teniendo en consideración que el régimen de custodia compartida se está configurando en la actualidad como el régimen ordinario, siempre y cuando haya una mínima disposición de los progenitores, por cuanto así: 1)Se fomenta la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2)Se evita el sentimiento de pérdida de un progenitor; 3)No se cuestiona la idoneidad de los padres; 4)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

Se ha evidenciado que con este sistema el hijo disfruta de las figuras paterna y materna plenamente, así como de las familias extensas. Esto le permitirá observar e interiorizar formas vitales distintas, que sirven para enriquecerlo.

El Tribunal Supremo insiste de forma reiterada en que este sistema de custodia compartida debe considerarse el normal, salvo que se advierta un perjuicio serio y real para el menor. Los planteamientos basados en un arquetipo clásico, con unas constantes referencias a la "estabilidad" ya no son aceptables.

Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala la custodia compartida resulta idónea para el interés y protección de la menor, Gracia. Consta acreditado que ambos progenitores tienen disponibilidad para cuidar a la niña, y recursos para hacerlo, y con ambos la pequeña tiene correctamente atendidas sus necesidades, pese a que haya convivido desde la separación de sus progenitores con la madre. Igualmente, la distancia entre los domicilios no resulta un impedimento, puesto que están a poca distancia una de otra y sin que exista desde ninguna una distancia excesiva al centro escolar.

La menor, que cuenta con ya con casi 4 años, requiere de cierta estabilidad, así como de un entorno escolar, familiar y social que le proporcione seguridad, y esta estabilidad y seguridad se la proporcionan ambos entornos, paterno y materno, a los que la menor parece correctamente adaptada. La interacción con ambos progenitores fue adecuada, con muestras de cariño y con ambos la menor se mostró cariñosa y contenta, apreciándose en ambos casos un fuerte vínculo afectivo.

El informe pericial evidencia igualmente que ambos progenitores tienen capacidad y habilidades para cuidar y atender a su hija, y no aprecia diferencias reseñables en los estilos educativos de los progenitores. Por último, tampoco se aprecia conflicto entre los progenitores más allá del normal en una situación de crisis matrimonial. Los progenitores mantienen una comunicación, pero correcta en todo lo relacionado con el menor, salvo en lo relativo a la administración de la vacuna que la madre no entregó al padre en su momento por desconfiar de que este la tuviera en las condiciones correctas de conservación. Si bien salvo esa eventualidad, que parece ya solventada, los progenitores se han complementado para que la niña esté en todo momento adecuadamente atendida.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación formulado y modificar la custodia materna, por un sistema de custodia compartida, por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida y entrega en el centro escolar, y con una visita entresemana, con el progenitor al que no corresponda esa semana el ejercicio de la custodia, que las partes determinarán de común acuerdo y que, a falta de acuerdo, será la tarde de todos los miércoles con pernocta. El reparto de las vacaciones se hará en la forma establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO. -Respecto a los alimentos, y constando que ambos progenitores tienen ingresos suficientes para atender a su hija, y proporcionarle todos los recursos que precisa, si bien los ingresos de la madre son muy inferiores a los del padre. La sentencia, sin que haya sido impugnado por ninguna de las partes, cuantifica los ingresos maternos en el ejercicio 2022, en 46.299,35 euros y, lo del padre en 70.085,77 en ambos casos brutos. Por ello se estima adecuado que cada progenitor asuma los gastos de alimentación propiamente dicha (alimento, ropa, higiene, etc.) cuando tenga a la menor en su compañía, y respecto a los gastos comunes, tales como los educativos y sanitarios, se acuerda que el padre aporte 250 euros mensuales, y la madre 150 euros mensuales, que ingresarán en una cuenta bancaria, para los gastos habituales de la niña (AMPA, comedor escolar, seguro médico, libros y material escolar, actividades extraescolares, etc..). Los restantes gastos tanto ordinarios como extraordinarios, se abonarán en un 65% por el padre y 45% por la madre. Las partes reducirán o incrementarán la cantidad establecida, en función de la variación de las necesidades de la menor.

QUINTO. -La estimación del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes. ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación