Sentencia Civil 205/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 720/2023 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jose Carlos, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2023, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 2 de Madrid, en relación a las medidas adoptadas para regular las relaciones de las partes con su hijo menor de edad, Jon, nacido el día NUM000 de 2020, de conformidad con lo que establece el artículo 91 del Código Civil.

Como motivos de recurso alega, en primer lugar la vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, y vulneración del artículo 267 LOPJ y 214 LEC, ausencia de motivación, vulneración de las normas y garantías procesales, por incorrecta aplicación e interpretación de los criterios jurisprudenciales para limitar el régimen de visitas al progenitor no custodio, ex artículo 97 CC, vulneración del derecho a servirse de los medios de prueba pertinentes (ex art. 24.2 CE) e incorrecta aplicación e interpretación de los criterios jurisprudenciales en favor filii o en beneficio del menor.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso formulado y solicitaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo, hay que señalar que la sentencia estableció un régimen restringido de visitas, sin pernocta, sábados y domingos de 12.00 a 18.00 horas, y una tarde a la semana, las semanas que no correspondiera al padre estar con el hijo el fin de semana, de 18.00 a 20.00 horas, así como la mitad de todos los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, determinando el día de inicio y finalización de cada periodo vacacional, así como los días de realización del intercambio, pero no expresó nada respecto a las pernoctas del menor con el padre en tales periodos.

La representación procesal de Dª. Gema, solicitó el complemento de la sentencia, solicitando que se especificaran los horarios de estancia del menor con el padre en los periodos vacacionales, lo que tuvo lugar por auto de 8 de marzo de 2023, en el que se especifica que en tales periodos el menor estaría con el padre diariamente de 12.00 a 18.00 horas.

El escrito de solicitud de aclaración se presentó dentro del plazo establecido en el artículo 214 LEC, esto es dentro del plazo de dos días hábiles desde la notificación de la resolución, y la resolución dictada cumple con lo preceptuado en dicho precepto, a cuyo tenor, "Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan"

En el presente caso, lo que hace el auto aclaratorio es aclarar precisamente un concepto que la sentencia no deja claro, puesto que no resultaba consecuente con la restricción del régimen de visitas establecido en la misma, en la que el menor no tenía pernoctas con su padre en los periodos ordinarios de estancia, fines de semana alternos, solo sábado y domingo, y una tarde alterna a la semana, que las tuviera en periodos mucho más amplios como son los periodos vacacionales, por lo que al no especificarse, y señalarse las fechas de comienzo y terminación de dichos periodos, no quedaba claro si en los mismos el menor iba o no a pernoctar son su padre, pese a que claramente la sentencia establece un régimen de visitas sin pernoctas. Por ello, se estima que dicho auto no es contrario al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Que determina que no puedan los tribunales introducir innovaciones o cambios en las resoluciones ya dictadas, puesto que ello atentaría contra la seguridad jurídica implicada en el conjunto de garantías judiciales que se consagran en el derecho a la tutela judicial efectiva, a través del procedimiento legal debido, estrecha vinculación resaltada en las SsTC nº 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 º, y nº 357/2006, de 18 de diciembre , FJ 2º,entre otras.

No obstante, este principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales no es absoluto, sino que admite excepcionalmente que los tribunales puedan solventar en ciertos supuestos omisiones o errores apreciados en la resolución dictada. Ello está solo expresamente admitido en tres situaciones: (i) el de la aclaración de conceptos oscuros, pero que aparezcan como tales recogidos en la resolución; (ii) el de rectificación de meros errores materiales, arts. 267.2 LOPJ y 214 LEC; y (iii) el de subsanación de omisiones de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, así como la falta de indicaciones o menciones que impidiesen llevar a pleno efecto la resolución dictada, arts. 267.5 LOPJ y 215 LEC.

Fuera de esos supuestos admitidos legalmente, la variación del sentido de lo dispuesto en la resolución solo puede alcanzarse a través del empleo de los recursos o medios de impugnación dispuestos en la ley frente al tipo de resolución que se hubiese dictado.

En tal sentido, señala la STS 137/2006, de 8 de mayo , FFJJ 3º y 4º,que:

«Por lo que se refiere a las excepciones contenidas en el art. 267 LOPJ nuestra doctrina ha efectuado algunas precisiones de distinta consideración. Por una parte, con carácter general, ha señalado que constituyendo la vía aclaratoria una excepción al principio de intangibilidad, este mecanismo ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, así como que la figura de la aclaración debe ser objeto de una rigurosa interpretación restrictiva por su carácter de excepción frente al principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 180/1997,27 de octubre , FJ 2 ; 48/1999,22 de marzo , FJ 2 ; 56/2002,11 de marzo , FJ 4 ; 141/2003,de 14 de julio, FJ 5 ; y 190/2004,2 de noviembre , FJ 3, entre otras).

Por otra parte, con carácter más singular, con relación a la actividad de "suplir cualquier omisión", en la que dice fundarse la resolución impugnada en amparo, este Tribunal ha declarado que no debe suponer cambio del sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC 187/2002,de 14 de octubre , FJ 6 ; 141/2003,de 14 de julio, FJ 4 ; y 206/2005,de 18 de julio , FJ 3, entre otras).

Como se ha señalado la aclaración de la sentencia era totalmente necesaria y consecuente con el contenido de la misma, por lo que no excedía de lo antes razonado n contra de lo que expone el recurrente, dado que claramente la sentencia establece un régimen de visitas entre el recurrente y su hijo menor, restringido y sin pernoctas. Por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO. -Como segundo motivo de recurso se hacer referencia a la falta de motivación de la sentencia, y se afirma que la sentencia no motiva en absoluto las medidas que adopta. El motivo debe desestimarse.

Como recuerda la sentencia núm. 465/2019, de 17 de septiembre, "la motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

"Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE) , permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

"La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14 /91, 28/94, 153/95 y 33 /96 y SSTS 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997. 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS 180/2011, de 17 de marzo).

"El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo ( SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 87 /2010, de 9 de marzo). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4)."

"Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero. "[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014)".

En el presente caso, la sentencia motiva de modo expreso y claro, y razona que no se puede establecer una custodia compartida del menor, por existir una orden de protección hacia la madre, y estar abierto un procedimiento por Violencia de Género contra el recurrente, aparte, por expresa imposición del artículo 92.7 del Código Civil, por tanto la sentencia estaba correctamente motivada en cuanto a la denegación de la custodia compartida, sin necesidad de entrar a valorar las capacidades de cada una de las partes, dado que al existir un procedimiento por violencia del recurrente contra la que fuera su esposa abierto, no era posible por imposición legal establecer ese tipo de custodia. Además, consta que el padre había dejado de tener relación con el menor casi dos años antes del dictado de la sentencia.

CUARTO. -Respecto a la limitación del régimen de visitas, igualmente la sentencia hizo aplicación de lo dispuesto en el artículo 94, párrafo cuarto, que determina la improcedencia de establecer un régimen de visitas, incluso con suspensión del que ya existiera, respecto al progenitor incurso en procedimiento por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor.

Es por ello, que considerando la sentencia beneficiosa para el menor que retome las relaciones con su padre y lo conozca, puesto que para el menor el padre pasó a ser un desconocido, tras 18 meses, sin verlo, ya que dejo de tener relación con el padre con apenas 15 meses. Por ello, el régimen de visitas restringido que recoge la sentencia está perfectamente justificado.

Por una parte, establece precauciones, al existir un procedimiento por violencia abierto contra el padre, y por otro permite al menor conocer al padre, y acostumbrase a las visitas, ajustándose a los ritmos del menor de corta edad, y que hacía casi dos años que no tenía relación con su padre, por lo que el vínculo paterno filial, era inexistente.

Tal régimen de visitas se estableció valorando exclusivamente el favor filii, y la conveniencia de que el menor retomara la relación con su padre, creara un vínculo afectivo con este, y se adaptara a las visitas, sin perder de vista las restricciones derivadas de la aplicación del artículo 94 del Código Civil.

QUINTO.-Se alega como cuarto motivo de recurso, la vulneración del derecho fundamental a servirs y utilizar los medios de prueba pertinentes, ex artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo debe desestimarse. El juzgador de instancia inadmitió la prueba pericial psicosocial, puesto que dicha prueba no era necesaria para determinar el sistema de custodia más beneficioso para el menor, cuya custodia compartida no era procedente por ley, al existir procedimiento penal por violencia de genero contra el progenitor paterno, y sin que procediera tampoco la custodia paterna exclusiva, en primer lugar porque el padre no había solicitado. Y, en segundo lugar, porque el menor de solo tres años, llevaba más de año y medio sin tener relación con el padre y en consecuencia este era para el menor un absoluto desconocido.

Por todo ello, y sin que la prueba pudiera tener otro objeto que determinar si existía algún impedimento para acordar el sistema que custodia solicitado por el recurrente, que como se ha dicho estaba vedado por ley, (procedimiento abierto por atentar contra la integridad moral de la otra parte), es lo cierto que fue correctamente denegada. Igualmente, el régimen de visitas debía ser necesariamente restrictivo, ante la falta de contacto entre el menor y su padre desde que el pequeño contaba con unos 15 meses de edad.

SEXTO.-Por último tampoco cabe hablar de vulneración de las normas y garantía procesales ni de incorrecta aplicación de los criterios jurisprudenciales en relación la custodia compartida, que como se ha señalado no procedía por ley, pues los dos procedimientos abiertos en violencia concluyeron uno por sentencia absolutoria y el otro por auto de sobreseimiento provisional, ambos con posterioridad al dictado de la sentencia, por lo que la misma, ha respetado claramente, el favor filii, al entender que pese a la vigencia de los procedimientos penales, el interés del menor exigía el establecimiento de un régimen de visitas, no obstante restringido, habida cuenta la existencia de los procedimiento y la falta de relación entre el padre y el niño.

En la actualidad, la situación ha cambiado, y en el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia los dos procedimientos han terminado, como se ha señalado uno por sentencia absolutoria y el otro por auto de sobreseimiento provisional. Además, el menor ya empezó a relacionarse con el padre y el régimen de visitas establecido en la sentencia se ha cumplido en la forma establecida en la sentencia sin problemas reseñables.

Es por ello, que en esta alzada se acordó la práctica de la prueba pericial psicosocial que se solicitó en la instancia y resultó acertadamente denegada.

El informe emitido por el equipo técnico adscrito a la AP, evidencia que la custodia materna establecida en la sentencia es hoy por hoy lo que mejor protege el interés del menor. En primer lugar, porque es su principal figura de referencia, ha convivido con la madre desde que nació y de forma exclusiva desde que contaba con pocos meses. Ha pasado tiempo sin relación alguna con el padre, que, si bien culpa a la madre por ello, lo cierto es que la falta de relación se ha debido a la mala relación existente entre ellos, puesto que la madre ponía determinadas condiciones y el recurrente señala que no las aceptó por miedo a nuevas denuncias de la progenitora.

El informe señala que no se puede concluir con total seguridad a la abstinencia de D. Jon a alcohol y otras sustancias, pese a haber dado negativo en los dos controles analíticos que se le efectuaron. Y, que ninguno de los progenitores ha sido sincero en las pruebas practicadas, observándose mayor deseabilidad social en el padre.

Aconsejan como más beneficioso para el menor, el mantenimiento de la custodia materna, y así se debe estimar, dado que consta acreditado que el nivel de conflicto entre las partes es muy alto, y así existen o han existido multitud de procedimientos entre las partes, tanto civiles como penales, con una gran falta de predisposición por parte de ambas a rebajar el nivel de conflicto, tal como se desprende de los correos electrónicos aportados al procedimiento, mediante los que no solo no consiguen llegar a acuerdo alguno respecto a las visitas, o el colegio del menor, sino que se observa una comunicación poco respetuosa.

Las partes no han sido capaces de llegar a ningún acuerdo, ni siquiera sobre el centro educativo donde debía ser escolarizado el menor, por lo que tuvo que ser decidido judicialmente en el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria. Esto sin duda ha perjudicado al menor, que por las discrepancias entre sus padres, pasó bastante tiempo sin tener relación con su padre y en la actualidad no se comunica por teléfono con el progenitor con el que no se encuentra. Por todo ello, estimamos, de acuerdo con las indicaciones del equipo técnico, que el menor debe seguir bajo la custodia materna, aunque eso sí, con una ampliación de las estancias con el padre, incluyendo las pernoctas a fin de que se consolide el vínculo afectivo entre ellos. El menor se mostró feliz con su padre y describió con agrado las actividades que realiza cuando se encuentra en su compañía. Por ello, y sin que proceda establecer una custodia compartida, con el menor, que ni siquiera ha pernoctado con su padre una sola noche, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y ampliar el régimen de visitas establecido, puesto que ya no hay inconveniente legal para ello.

Por ello, procede determinar que el menor estará con su padre, cuando ambos progenitores de común acuerdo así lo decidan, y a falta de acuerdo, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asista el menor hasta la mañana del lunes a la hora habitual de entrada al centro educativo, y la tarde de todos los jueves, desde la salida del colegio hasta la mañana del viernes a la hora de entrada habitual, donde el padre o la persona que este designe lo dejará.

Igualmente, el menor estará con su padre la primera mitad de todos los periodos vacacionales de Navidad los años pares y el segundo los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre.

Las vacaciones de Semana Santa las pasará completas el menor, los años pares con la madre y los impares con el padre.

Respecto a las vacaciones de verano el menor estará con su padre las primeras quincenas de julio y agosto los años pares, junto con los días no lectivos del mes de junio y las segundas quincenas de julio y agosto, junto con los días no lectivos del mes de septiembre los años impares.

Todos los periodos vacacionales se entenderán iniciados el último día lectivo a la salida del colegio y concluidos el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 20.00 horas.

El intercambio en Navidad se hará el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

Los denominados puentes escolares se unirán al fin de semana y los pasará el menor con aquel de sus progenitores con el que le corresponda pasar el fin de semana.

Este régimen de visitas, permitirá al menor fortalecer el vínculo afectivo con su padre, y al padre participar activamente en todos los aspectos de la vida cotidiana del menor, en los que hasta ahora no participaba, compartiendo con el menor más tiempo, tanto en los periodos ordinarios como vacacionales.

Es importante que el menor pueda tener una comunicación continua y habitual con ambos progenitores, por lo que ambos arbitrarán la forma de que el menor cuando esté en su compañía pueda hablar con el otro progenitor, tanto en periodos lectivos como de vacaciones.

SÉPTIMO. -La estimación aún parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes. ( art. 398 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación