Sentencia Civil 208/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 863/2024 de 13 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Basilio, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 5 de marzo de 2024, dictada en proceso de modificación de medidas nº 1168/2020, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, que estimando parcialmente la demanda presentada por D Basilio y desestimando la demanda de Dª Crescencia, amplió el régimen de fines de semana de los hijos con el padre hasta el lunes por la mañana y distribuyó al 50 % los gastos extraordinarios, concretando las reglas aplicables a los mismos, sobre consentimiento mutuo, autorización judicial y que gastos se consideran ya como extraordinarios, sin necesidad de nueva declaración judicial y solicita su revocación, alegando que se ha infringido la doctrina del TS sobre custodia compartida y el principio de Interés Superior del Menor; solicitando por ello que se dicte nueva sentencia en la que se acuerde:

1.-Fijar una custodia compartida por semanas alternas, con el lunes como día de intercambio en el centro escolar o, en su defecto, a las 10:00 horas, recogiendo a los menores en el domicilio del progenitor con que se encuentre en ese momento. El sistema de custodia establecido comenzará el primer lunes tras la notificación de la resolución y será el padre el que inicie la custodia compartida.

2.- No ha lugar a fijar régimen de visitas intersemanal, ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes al respecto.

En cuanto a los puentes escolares, cuando exista una festividad inmediatamente posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios los hijos, se considerará este periodo unido a la semana de custodia y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda dicha semana. De modo que, el progenitor que esa semana custodie a los menores los reintegrará en el colegio el primer día lectivo comenzando ese día a la salida del colegio la semana de custodia del otro progenitor.

Las vacaciones estivales serán repartidas desde el último día lectivo a la salida del centro escolar y finalizarán el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. Las vacaciones de verano se repartirán entre ambos progenitores por quincenas alternas, en los siguientes términos:

-Primer periodo: Desde el último día lectivo de junio a la salida del centro escolar, hasta el día 14 de julio a las 21:00 horas.

-Segundo periodo: Del 14 de julio a las 21:00 horas hasta el día 31 de julio a las 21:00 horas.

-Tercer periodo: Del 31 de julio a las 21:00 horas hasta el 14 de agosto a las 21:00 horas.

-Cuarto periodo: Del 14 de agosto a las 21:00 horas hasta el primer día lectivo de septiembre a la entrada del centro escolar.

En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre la elección de las quincenas en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos: el primer periodo comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo se extiende desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa se extienden desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día a la entrada del centro escolar y se disfrutarán integra y alternativamente por cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

Las recogidas y entregas de los menores, salvo cuando tengan lugar en el centro escolar, en todo caso, tendrán lugar en el domicilio del/a progenitor/a que ostente en cada momento su custodia pudiendo delegar en una tercera persona autorizada.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente con 90 días de antelación en las vacaciones de verano y con 30días en las de Navidad.

3.- Con respecto a la contribución a los alimentos de los hijos, se acuerde que cada progenitor asumirá los gastos de suministros de su vivienda, alimentación, ropa de los menores, durante los períodos en que los menores se encuentren en su compañía. Y respecto de los gastos escolares (libros y material escolar y cualquier otro gasto escolar acordado de común acuerdo entre los progenitores), serán abonados al 50% entre ambos.

Respecto de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores serán sufragados al 50% previo acuerdo y consenso entre los progenitores.

De forma SUBSIDIARIA, se acuerde:

I.-Ampliación del régimen de visitas: que se fije una tarde intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que serán reintegrados a la entrada del centro escolar. Si dicha tarde fuera un día festivo o no lectivo a efectos escolares, se disfrutará del mismo modo que si fuera lectivo, con la única diferencia de que la recogida se realizará en el domicilio materno a las 14:00horas.

II.-Se reduzca la pensión de alimentos a favor de los hijos menores en la cuantía de CIENTOSETENTA Y CINCOEUROS MENSUALES (175€ mensuales), por cada uno de ellos, es decir, TRESCIENTOS CINCUENTAEUROS MENSUALES (350 €) por ambos, dentro de la cual, se incluyen los gastos de educación, tales como libros y material escolar. Dicha pensión se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes y durante 12 meses al año y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC según publicaciones de INE, a enero de cada año.

Por la representación procesal de Dª Crescencia, también se formula recurso de apelación frente a dicha sentencia, y alegando que la misma ha incurrido en incongruencia omisiva, falta de la debida motivación/fundamentación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de Interés Superior del Menor, también pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

Que debe ser revocada la resolución Apelada, y en su lugar debe dictarse otra por este tribunal al que tengo el honor de dirigirme, que resuelva sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas por esta representación procesal en nuestro escrito de demanda de modificación de medidas, y sobre las que no existe pronunciamiento alguno en la Sentencia Apelada, resultando necesario que en la resolución que se dicte se complementen y amplíen las medidas paterno filiales inicialmente reguladas de forma incompleta, genérica, obsoleta y que simplemente no atiende a las necesidades de las partes y los hijos comunes en la práctica y en la actualidad.

Que dicte resolución que revoque la ampliación del régimen de visitas reconocido en favor del progenitor no custodio ampliado hasta los lunes en la mañana, conforme a lo manifestado de forma expresa en el cuerpo del presente escrito atendiendo a la problemática que esta situación viene generando a los hijos comunes menores de edad, y manteniendo el régimen de visitas de fines de semana alternos comprendidos entre el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el domingo a las 19.30 que serán entregados por el progenitor no custodio en el domicilio materno.

Que resultando insuficiente el pronunciamiento en cuanto a los gastos extraordinarios se refiere, aun manteniendo éste, y sin perjuicio de que el Tribunal ad quem al que tengo el honor de dirigirme resuelva sobre todas las cuestiones que esta parte plantea en nuestro escrito de demanda y en relación a las que nos hemos recibido respuesta, reiteramos la necesidad de que sea dictada resolución que fije la pensión de alimentos mensual por cada uno de los hijos comunes en CUATROCIENTOS EUROS (400 Euros) mensuales para cada uno de ellos.

Que se resuelva de forma concreta sobre el total de pronunciamientos interesados por esta parte en nuestro escrito de demanda y contestación y oposición a la demanda respectivamente, en cuanto no pueden confirmarse el resto de medidas paterno filiales recogidas en Sentencia inicial de fecha de 18 de Septiembre de 2.019 porque el contenido de la misma resulta ambiguo, obsoleto e inconcreto, y conforme solicitamos en nuestro escrito de demanda, existe en la Sentencia inicial ausencia de regulación de conceptos concretos y específicos (días de especial consideración, bloques vacacionales inicio, regulación y finalización) que requieren pronunciamiento y regulación expresa

El Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO. -Uno de los motivos de apelación que entiende este tribunal que se invoca por una de las parte apelantes es la falta de motivación de la sentencia recurrida. Y al respecto, se debe tener en cuenta:

1.- Que como ha señalado el TS, entre otras en la reciente sentencia de 28 de junio de 2021 "La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE , y se corresponde con el derecho, que ostentan todos los ciudadanos, a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia con respecto a las pretensiones ante ellos formuladas, al tiempo que constituye expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales. Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, a las que nos referimos en la sentencia 465/2019, de 17 de septiembre , cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos devolutivos establecidos en las leyes; y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones. La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ). No obstante, es también jurisprudencia de esta sala la que viene sosteniendo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones, que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión; es decir, la ratio decidendi del fallo pronunciado ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , 759/2015, de 30 de diciembre , 26/2017, de 18 de enero ; 10/2018, de 11 de enero ; 201/2021, de 13 de abril y 375/2021, de 1 de junio ).

2.- Así mismo, este tribunal, entre otras en sentencia de 29/10/2018, ya ha dicho que " la falta de motivación no puede ser acogida, dado el contenido de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo ) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre ) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla."

Dicho lo cual, y tras examinar y valorar la resolución judicial recurrida, se aprecia que, de su simple lectura, se puede deducir las razones por las que la juzgadora ha acordado la decisión ahora recurrida; lo que permite a la parte apelante fundamentar su recurso. Es por ello, que no existe falta de motivación, por lo que se debe desestimar el presente recurso por este motivo; pues no se debe confundir la falta de motivación, art 218.2 LEC, con el hecho de que la parte comparta o no esa fundamentación, es decir le guste o no dicha resolución y quera que se modifique, lo que le deberá llevar en su caso a apelar dicha resolución por motivos de fondo.

TERCERO. -Como ha dicho de forma reiterada el TS, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de los partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. Por lo tanto, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Dicho lo cual, y centrándonos en el caso de autos, aprecia este tribunal que a tenor del suplico de la demanda presentada por Dª Crescencia y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, junto con su fallo que desestima todas las pretensiones de dicha parte, entendemos que no existe incongruencia omisiva, al haberse dado respuesta a todas y cada una de las pretensiones formuladas por dicha parte.

CUARTO. -A fin de resolver la principal cuestión debatida en esta apelación por el padre, referida al régimen de custodia a establecer, pues él pide que se fije una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal solicitan se ratifique la custodia materna acordada; se debe tener presente que:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y voluntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor. Es decir, si hablamos de un proceso de modificación de medidas, no es suficiente con que haya existido un cambio cierto de circunstancias, sino que es necesario acreditar que el cambio solicitado, de producirse, conllevará una mejora en la vida de los menores

Por ello y resumiendo se puede decir que en pleito principal o en modificación de medidas, que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; y si hablamos de modificación de medidas, se deberá cambiar a custodia compartida, si ello conlleva realmente una mejora en la vida del menor.

Dicho esto, y centrándonos en el caso de autos, es de apreciar que:

A.- Como ya hemos dichos antes, no se pueden petrificar las situaciones, y el hecho de que la custodia materna exclusiva haya funcionado bien hasta ahora, no constituye como ha dicho el TS, un impedimento por si solo para pasar a una custodia compartida. Máxime, cuando este nuevo sistema, puede permitir una mejor relación de los hijos/as con ambos progenitores e incluso poner freno a los abusos que el custodio puede estar cometiendo, amparándose en esa situación de poder que algunos creen que da la custodia monoparental exclusiva, lo que a su vez genera graves discusiones o enfrentamientos entre los progenitores

B.- Las medidas que ahora se quieren cambiar se fijaron cuando los hijos tenían una corta edad, que hacía pensar en que era mejor la custodia materna exclusiva, el hijo cuatro años y la niña era lactante. Además, en ese momento él no tenía estabilidad en cuanto a lugar de residencia, habiéndose ido a vivir con sus padres, situación que ha cambiado.

C.- Se ha constatado en las actuaciones, que ambos progenitores tienen las habilidades parentales para atender y cuidar a los hijos, durante los periodos que conviven con sus hijos.

D.- A nivel de horarios laborales y lugar de residencia de los progenitores, no existe inconveniente para fijar una custodia compartida, al haberse cambiado el padre de residencia a un lugar más próximo al domicilio materno; lo que implica que los trayectos en coche de los menores a una u otra casa son menores, rebajando con ello los inconvenientes que el hijo ha manifestado en relación a la anterior residencia del padre. Es más, se ha acreditado que la madre tiene peor horario laboral para acompañar a los menores al colegio, de ahí que necesite casi a diario la ayuda de los abuelos maternos; mientras que el padre tiene más flexibilidad horaria para llevar y recoger a los menores en el centro escolar, contando también con la ayuda de su actual pareja, que se lleva muy bien con ambos menores.

E.- También se ha acreditado que ambos progenitores están implicados en el ámbito sanitario y escolar de los hijos. De hecho, en el informe social, se recoge que ambos progenitores se ocupan del aseo de sus hijos, de la ropa y deberes del colegio. Siendo cierto que el padre es algo más estricto en cuanto a los deberes, en el sentido que les pone tareas, aunque no lleven deberes del colegio.

F.- Las viviendas de ambos progenitores reúnen las condiciones de habitabilidad precisas para que los hijos convivan en buenas condiciones con uno y otro progenitor.

G.- Los menores. Victorio de 9 años al haber nacido el NUM000/2015 y María Inmaculada de 6 años al haber nacido el NUM001/2018, si bien manifiestan una mayor querencia y apego por la madre; también es cierto y así se recoge en el informe social unido a las actuaciones, de hace dos años, que se llevan bien con ambos progenitores y también con la actual pareja del padre.

En cuanto al listado de preferencias infantiles de Victorio, en la pág. 14 del informe se recoge que elige a su madre en caso de tener miedo, contarle un problema o preocupación, acompañarle a una fiesta o hacer un viaje fantástico y a su padre en caso de estar enfermo o recoger un premio, siendo incapaz de decantarse por uno u otro progenitor en el ítem "que te felicitase por haber hecho algo que te hubiera costado mucho esfuerzo, eligiendo a ambos progenitores,". En cuanto a María Inmaculada, pág. 15, dice que elige a su madre en el caso de estar enferma, contarle un problema o preocupación, acompañarle a una fiesta y a un viaje fantástico, y a su padre en caso de estar aburrida para que la entretenga, contarle un secreto y recoger un premio..."

Extremos que considera este tribunal compaginan mal con la conclusión del informe de que se debe mantener sin más la custodia materna exclusiva, pese al cambio a mejor en las circunstancias de la vida del padre.

H.- No consta que exista realmente una alta conflictividad entre los progenitores en todo lo relativo a sus hijos, más bien dicha conflictividad se concentra en el tema de las actividades extraescolares, tanto en cuanto al número de las mismas como al abono de su importe. Y ello, debido especialmente a que son decisiones unilaterales de la madre, que elige incluso actividades extraescolares que interfieren en los tiempos de comunicación del padre con sus hijos. Conflictividad que también se da en las entregas y recogidas en el domicilio materno, que se solucionan ahora al pasar a hacerse las mismas en el centro escolar.

I.- Con el sistema vigente antes de este proceso, unido a la ampliación de la pernocta de los domingos alternos, se puede decir que los hijos duermen en casa del padre unos 6 días al mes, pasan 8 tardes intersemanales con él y además el 50 % de las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa. Resumiendo, se puede decir que, de los 365 días del año, los hijos están con el padre cien días con pernocta y otras 72 tardes sin pernocta /lunes y miércoles).

J.- En la actualidad el estado de salud psicológica del padre ha mejorado, no tomando medicación alguna por ello; no existiendo obstáculo alguno por este motivo para tener la custodia compartida de sus hijos.

A la vista de estos precedentes, y pese a las conclusiones del informe social que este tribunal no comparte por las razones ya expuestas, entiende que si procede fijar un sistema de custodia compartida por tiempos iguales, que se hará por semanas alternas y mitad de periodos vacacionales, al entender que el mismo es el que mejor protege el derecho e interés de los menores de estar y relacionarse en igualdad de condiciones con ambos progenitores; sin que sus deseos no tengan el peso y fuerza suficiente, dadas sus edades, para fijar uno u otro sistema; al igual que en otras esferas de la vida de los menores, en los que ninguno de los progenitores discute que son ellos los que deben decidir. Los intercambios a la salida del centro escolar el lunes.

Si el lunes es festivo, el intercambio se hará el martes en el centro escolar, si el festivo es el viernes el intercambio se hará el jueves. Y si hay puentes escolares de lunes y martes o jueves y viernes, el intercambio se hará el miércoles en el centro escolar. Medida que se adopta para que los menores puedan organizar y planificar de forma adecuada su ocio con cada progenitor en esos fines de semana especiales.

Este sistema de custodia compartida no regirá en los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (en estas últimas se incluirán los días no lectivos de junio y septiembre), que se distribuirán al 50 % entre ambos progenitores; pudiéndose hacer las de verano por quincena si hay acuerdo entre los progenitores, en cuyo caso los días de junio serán computados como una quincena, aunque sean menos de quince días, lo mismo ocurrirá con los días no lectivos de septiembre. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Elección que se deberá comunicar con la debida antelación al otro progenitor, al menos con una semana de antelación.

En los periodos vacacionales, salvo acuerdo en contra, en el primer periodo el progenitor custodio recogerá a los menores a la salida del centro escolar el ultimo día lectivo. Posteriormente en el intercambio dentro de los periodos vacacionales, el no custodio recogerá a los menos a las 19,30 h en el domicilio del progenitor que termina custodia semanal.

Dada la edad de los menores y con el fin de que no estén tanto tiempo separados de uno u otro progenitor, una semana entera, se acuerda que los menores estarán con el progenitor no custodio desde el miércoles a la salida del centro escolar hasta el jueves por la maña que los llevara al colegio, o si es festivo al domicilio del progenitor custodio a las 12,00 h. Ese día intersemanal con pernocta, por acuerdo entre los progenitores, se podrá cambiar por otro. De hecho, Victorio, según se recoge en el informe, dijo que, si quiere pernoctar más noches con el padre, pero no estar siete días seguidos sin ver a su madre.

En las entregas o recogidas pueden actuar los progenitores, o sus familiares, parejas o personas de confianza, cuya identidad se comunicará previamente al otro progenitor.

Sin que proceda fijar por este tribunal la distribución de esos días familiares especiales como son cumpleaños, día del padre, de la madre. día de reyes etc.; que deberán ser distribuidos de mutuo acuerdo por ambos progenitores, inventándoles para ello el acudir a mediación familiar o método similar de solución alternativa de conflicto. y si ello no fuera posible en beneficio e interés de los menores, al poner los progenitores sus intereses por delante de los de ellos, deberán hacer esas celebraciones en los periodos en que los hijos convivan con cada uno de ellos.

QUINTO. -En torno a determinar cómo contribuirán ambos progenitores a los alimentos de sus hijos, se debe tener presente que:

1.- La obligación de prestar alimentos, por los progenitores, como ha dicho reiteradamente el TS, entre otras en la reciente sentencia de 21/6/18 "... está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art 39.1 de la CE. Siendo el de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS 5/10/93 y 8/11/13). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Pues en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que hay son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para dar cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención".

2.- Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

3.- La existencia de una custodia compartida, no es óbice u obstáculo, para fijar a cargo de uno de los progenitores el pago de una pensión de alimentos, si los ingresos de él/ellas son superiores a los del otro.

4.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que en el presente caso, al haberse fijado un sistema de custodia compartida por tiempos iguales, y teniendo ambos progenitores la debida disponibilidad económica (en los autos se habla que el padre tiene unos ingresos mensuales de 2.300 a 2.500 € mes, y la madre tiene unos ingresos de al menos 1.500 €, si bien ha obtenido plaza de funcionaria en el Ministerio de Defensa con unos ingresos netos mensuales que no se han acreditado) para hacer frente a los gastos ordinarios que les puede generar la convivencia con cada progenitor, se acuerda que:

a.- Cada uno de los progenitores, se hará cargo de los gastos y necesidades ordinarias de los hijos en los periodos que convivan con sus hijos (comida, ocio, telefonía, internet, ropa, transporte, parte proporcional de suministros etc.).

b.- Todos los gastos escolares, como matricula, cuotas mensuales, libros, material, ropa deportiva, etc. que se fijen por el centro escolar, serán sufragados al 50 % por ambos progenitores. Dentro de este apartado y de cara a futuro se incluyen los gastos necesarios inherentes a bachillerato, universidad y estudios postuniversitarios.

SEXTO. -En materia de gastos extraordinarios, entiende este tribunal a la vista de la edad de los menores y disponibilidad económica de ambos progenitores, que la decisión adoptada en la sentencia de 1ª Instancia es acertada y por tanto se debe ratificar la forma que fija la misma para que ambos progenitores contribuyan a los mismos al 50 %.

SEPTIMO. -Atendiendo a las circunstancias especial que se dan en el presente caso, tras fijarse una custodia compartida y viendo las dudas iniciales que existían sobre cómo debían ser las comunicaciones y relación de los hijos con cada progenitor y sobre la disponibilidad económica de ambos progenitores, que solo se han podido disipar con la tramitación del proceso, consideramos que no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en estas apelaciones. Art 398 LEC.