Sentencia Civil 209/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 322/2023 de 13 de junio del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de D. Justiniano, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2022, por la que se desestima la modificaron las medidas solicitada en su demanda. Medidas que fueron acordadas por las partes para regular las relaciones con su única hija menor de edad, Gema, nacido el día NUM000 de 2013 en Convenio Regulador firmado por las partes y aprobado judicialmente por sentencia de divorcio de 2 de julio de 2018. El recurrente solicitaba que se estableciera una custodia compartida de la hija menor, por semanas alternas o subsidiariamente se ampliara el régimen de visitas acordado, consistente en fines de semana alterno, una tarde a la semana y la mitad de todos los periodos vacacionales y se reduzca el importe de los alimentos allí acordados.

La sentencia desestima la demanda, sobre la base de que no se ha producido ningún cambio cierto en la situación de la menor, ni el interés de la menor justifica el cambio que se pretende.

Alega el recurrente que el Ministerio Fiscal no estuvo presente en la exploración de la menor, y que no se le dio traslado de la misma.

Se basa el recurso en el error en la valoración de la prueba practicada. Alega que Gema tenía solo cuatro años cuando se acordaron las medidas derivadas del divorcio, y en la fecha de interposición de la demanda contaba ya con nueve años, lo que ya supone un cambio cierto.

Además, en aquel momento las partes liquidaron el domicilio familiar, que se adjudicó la que fuera su esposa, y el carecía de posibilidades económicas para disponer de otra vivienda en la que residir con su hija. En la actualidad dispone de una vivienda adecuada situada junto a la vivienda de sus padres y hermana, que le suponen un importante apoyo.

SEGUNDO.-Expuestas las alegaciones de la parte recurrente, debe recordarse que la discrepancia mantenida en el recurso presupone que la parte considera que existe un error en la apreciación de la prueba, por lo que procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Existe jurisprudencia reiterada, que es compartida por esta sala, la que señala que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

Igualmente, la sentencia dictada por la Sección 24 de esta AP, de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 )."

La sentencia no modifica la custodia de la menor, por estimar que la menor no desea el cambio, y que el cambio solicitado por el padre no es que mejor protege el interés de la hija, que no lo desea, y expresa con suficiente madurez los motivos por los que no quiere cambiar su sistema de vida actual. Igualmente señala la sentencia que la mala relación entre los progenitores, que va más allá de las discrepancias propias de toda pareja separada, pueden perjudicar la buena relación que ahora Gema tiene con los dos, máxime si se la obliga a un cambio que claramente no desea.

Conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, no solo no consta haberse producido ningún cambio cierto en la situación de la menor, puesto que la misma parece estar perfectamente bien adaptada a su entorno y, por otra parte, la prueba pericial practicada en esta alzada aconseja la custodia compartida en contra de la opinión de la menor, que estima basada en su acomodación a la rutina que ha persistido durante el tiempo. El informe pericial estima que ambos progenitores están capacitados para proporcionar una adecuada atención a la menor, y ambos disponen de recursos para su cuidado. La distancia entre los domicilios, de unos 35 kilómetros, tampoco se considera un obstáculo y que el cambio tampoco debería conllevar desajustes en la adaptación social de la menor si ambos propician un entorno sociorelacional a su hija acorde a su edad y facilitan su contacto con iguales y familiares de ambos entornos parentales.

Explorada la menor se constata que no desea cambiar el sistema de custodia materno, está adaptada a la convivencia con su madre, con la que claramente quiere seguir conviviendo, aunque manifiesta estar bien con su padre y querer compartir tiempo con él. Lógicamente a su edad, su vida se centra fundamentalmente en su familia y cada vez más en su entorno educativo, sus estudios y relaciones con sus iguales.

La menor se siente más apoyada y respetada por su madre. Le hiere que el padre no considere sus deseos de no cambiar, y siente como una ofensa, que el padre no tiene en cuenta su opinión. La niña expresa que quiere a su padre, pero que este no está pendiente de ella. En su casa, no dispone de un espacio propio de intimidad, pernocta con su padre, porque su cama está ocupada por múltiples enseres y tampoco dispone de un lugar propio donde estudiar y realizar sus tareas escolares, pese a que en la casa hay espacio suficiente. La menor, que ya ha cumplido 12 años sigue pernoctando con su padre, lo que se estima no fomenta su independencia.

En definitiva, la menor desea mantener la custodia materna y mantener una relación frecuente con su padre, como la que ha tenido hasta ahora, sin añadir más tiempo al que ya pasa con el padre.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores pueden cuidar adecuadamente de la niña, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, y nos orienta para conocer lo más conveniente para ella. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten.

Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Gema, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Gema expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende, y no solo porque el cambio la obligue a madrugar más o a realizar los trayectos al colegio en coche, con una duración de algo más de media hora, ( Gema, está una tarde a la semana con su padre, que pasan en un centro comercial o en el coche, sin traslado a la casa paterna), sino porque en casa de su madre dispone de un espacio propio del que carece en casa del padre, lo que tiene relevancia, dado que Gema ya ha cumplido los 12 años por lo que necesita cierta intimidad y un espacio que reconozca como propio. Gema expresa que se siente apoyada por su madre en todo, mientras que a su padre lo percibe como despreocupado y más centrado en sus propios intereses.

En definitiva, la menor rechaza de forma rotunda el cambio que propone el padre, siendo evidente que su insistencia en dicho cambio la entristece. Por todo ello, y considerando que los deseos de la menor, no son contrarios a su interés, sino que, por el contrario, resultan acordes a este, ya que hasta ahora Gema ha mantenido una magnífica relación con su padre que podría verse comprometida con el cambio de custodia en contra de los claros y evidentes deseos de la menor. El interés de la menor, pasa por respetar sus deseos, que no se basan en un mero capricho, sino en una mayor identificación con su madre, y la percepción de un mayor respecto, por parte de esta.

TERCERO. -Respecto a la ampliación del régimen de visitas con el padre, igualmente debe ser desestimada, la menor no desea ampliar dichas estancias, ni siquiera con la pernocta la tarde que pasa con él, y que pasan en un centro comercial, y que le obligaría a madrugar más y entrar antes al colegio, de lo que lo hace habitualmente. Establecer dos tardes entre semana, con pernocta como propone el recurrente, tampoco se considera que redundara en beneficio de la menor, que ya con 12 años no precisa de un contacto tan frecuente con sus progenitores y cambio diario de casa redundaría en inestabilidad y complicaría su organización, con los cambios continuos. Gema es feliz como está. Se ha adaptado adecuadamente a la vida con su madre y las estancias con su padre. Social y escolarmente, se encuentra igualmente bien adaptad. Inicia ahora una la complicada etapa evolutiva de la adolescencia, etapa desafiante, de muchos cambios e interrogantes para los adolescentes, por lo que la menor no debería detraer recursos que debe dedicar a sus propios intereses para adaptarse a los cambios que el recurrente propone y que la niña claramente rechaza.

CUARTO. -Por último y respecto al importe de la pensión de alimentos, cuya reducción a 220 euros solicita el recurrente, habiéndose fijado inicialmente en 475 euros mensuales, igualmente debe ser desestimada. El recurrente alega para justificar el cambio, que se ha comprado una casa y tiene que abonar una hipoteca, por importe de 740 euros mensuales.

Sin embargo, como expone la sentencia de instancia, el importe de los alimentos se fijó en el Convenio Regulador firmado por las partes y aprobado judicialmente, y en el mismo se liquidó la sociedad de gananciales y se adjudicó la propiedad de la vivienda común, a la esposa, por lo que obviamente el recurrente necesariamente tenía que buscar un alojamiento para él, lo que por tanto era previsible desde la firma del convenio, por otra parte, el incremento del patrimonio del recurrente, con la compra de una vivienda, no puede repercutir negativamente en la hija menor, ni en sus condiciones de vida.

El recurrente menciona en su demanda que la menor tiene ahora menos gastos, pero nada acredita al respecto. La hija sigue asistiendo al mismo colegio, donde abona también comedor, sin que conste reducción alguna de sus gastos, ni escolares ni extraescolares, por el contrario, al tener más edad se amplían los gastos de ocio, así como el coste de libros, material escolar, higiene, ropa, etc.

No menciona el recurrente que sus ingresos se hayan visto reducidos de ninguna forma, ni que su situación económica haya empeorado, pues si ahora tiene más gastos con la compra de la vivienda, también ha visto incrementado su patrimonio con el valor de esta, por lo que procede igualmente desestimar este motivo de recurso.

QUINTO. -La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación