Sentencia Civil 133/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 126/2024 de 16 de abril del 2025

PRIMERO.-En el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Familia, nº 79 de Madrid, a instancias de D. Norberto, se dictó sentencia en la que se mantuvo la guarda y custodia exclusiva de la madre, sobre los dos hijos menores de las partes, Trinidad, nacida el día NUM000 de 2011, y Samuel, nacido el día NUM001 de 2013, y que cuentan por tanto con 13 y 11 años, y amplia el régimen de visitas entre los menores y su padre, determinando que las estancias correspondientes a los fines de semana de jueves a lunes a la hora de inicio de la jornada escolar, o hasta el martes por la mañana en caso de que el lunes fuera festivo.

Además, se establece que las semanas en que no corresponda a los menores pasar el fin de semana con el padre, el padre los tendrá en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la hora de entrada al centro escolar.

Hasta el dictado de esta sentencia los menores pasaban con su padre los fines de semana alternos de jueves a lunes y los jueves de las semanas que no les correspondía pasar el fin de semana con el padre hasta la mañana del viernes en que los debía retornar al centro escolar.

Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación ambas partes, y el Ministerio Fiscal que se adhiere parcialmente al recurso formulado por la representación procesal de Dª. Elisa, y solicita que se mantenga el régimen de visitas y estancias de los menores con el padre determinado en la sentencia de 19 de enero de 2021. (fines de semana alternos de jueves a lunes y jueves de las semanas que no corresponda estar el fin de semana, con pernocta).

D. Norberto solicita que se revoque el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los menores, y se establezca una custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, o bien hasta el primer día lectivo en caso de ser festivo el lunes o constituir un puente escolar, con comunicación diaria con el otro progenitor. Solicita que se atribuya a ambos progenitores el uso del domicilio familiar, por años alternos, hasta que se liquide el proindiviso, sin que se fije pensión de alimentos, haciéndose cargo cada uno de los gastos habituales de alimentación mientras los tenga en su compañía, y con abono de los gastos escolares por mitad. Igualmente solicita que los gastos extraordinarios se abonen por mitad. Con carácter subsidiario solicita que, en caso de mantener el amplio régimen de visitas establecido en la sentencia, se declare que se trata de una custodia compartida y se atribuya el uso del domicilio familiar por años alternos a cada una de las partes hasta la extinción del proindiviso. Se deje sin efecto la pensión de alimentos y se determine el abono de los gastos escolares y extraordinarios por mitad.

Por su parte, Dª Elisa, solicitó que se revoque la ampliación del régimen de visitas establecida en la sentencia y se mantengan las restantes medidas adoptadas en la sentencia de 19 de enero de 2021.

SEGUNDO. -Respecto a la guarda y custodia de los menores, procede señalar que el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en consideración a la hora de determinar el interés del menor (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), 10 de diciembre de 2012 ( Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010) , 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj:

STS 4824/2011, recurso 1221/2010), 1 de octubre de 2010 ( Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007), 11 de marzo de 2010 ( Roj: STS 963/2010) y 8 de octubre de 2009 ( Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006).

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevantes si afectan negativamente al interés del menor como señalan las STS de 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj:

STS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 ( Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)].

Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, STS 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ).

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 19 de julio de 2013 ( Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 12 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012), 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 25 de abril de 2014 ( Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012) y 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013).

Sin embargo, el artículo 92.7 del Código Civil, determina que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas"

En el presente caso, no consideramos que el interés de los menores aconseje la guarda y custodia compartida que solicita el padre, por cuanto estimamos con el juzgador de instancia que no es la medida que mejor protege el interés de los menores.

En primer lugar, porque los menores no lo desean. Además, el informe pericial psicosocial elaborado por el equipo técnico adscrito a esta Audiencia Provincial, señala que la hija mayor Trinidad, vivencia la figura paterna como despreocupada, y menos pendiente de sus necesidades, tanto de ella como de su hermano, al que siente tiene que realizar una función protectora y con percepción de la figura paterna en contra de la materna. Aunque no hay rechazo a mantener la relación con el padre, al tener vínculo afectivo con este, la menor desea distanciar los encuentros dado el malestar sentido en la relación. La niña tiene un sentimiento de mayor atención a todas sus necesidades básicas y afectivas en el entorno materno, lo que la lleva a mostrar apoyo hacia su madre.

El pequeño, Samuel, tampoco desea convivir el mismo tiempo con ambos progenitores. Tiene vinculación con el padre, pero critica su función parental, por falta de disponibilidad y presencia y apoyo en sus necesidades afectivas, sanitarias, escolares, de ocio, al no sentir su apoyo como tal, constatando que el menor se siente más seguro, protegido y cuidado en el entorno materno, y ha expresado sin fisuras su deseo de mantener la convivencia con su madre, por las anteriores razones.

El niño ha sido participe del conflicto entre sus progenitores, con exposición a situaciones tensas entre sus padres, en una dinámica familiar de denuncias y demandas entre uno y otro, con inmersión del entorno familiar materno, evidenciando en el momento actual un conflicto de lealtades. Se siente vinculado a la figura materna, a la que considera como figura de apego y protección, y a la que no quiere traicionar, lo que también le hace sentirse culpable por lo que vive como una deslealtad hacia el padre.

Por su parte el padre, se encuentra tan inmerso en el conflicto interparental y en obtener la custodia de los menores que presenta dificultades para empatizar con sus necesidades, sentimientos o ante la vulnerabilidad manifestada en el hijo, que sustenta en la idea de condicionamiento materno para evitar el cambio de custodia. Se observa una actitud rígida en mantener todo aquello que establece la sentencia, incluso en situaciones de enfermedad del menor, en que el propio hijo le habría solicitado poder permanecer en compañía de su madre, objetivando una actitud crítica en todo momento hacia la madre con anulación de las comunicaciones. Igualmente consta que el padre obstaculiza la comunicación de los menores con la madre, incluso aunque estos la reclamen, lo que no resulta beneficioso para los menores, y trasmite una imagen muy descalificadora de la madre, incluso ante los propios menores, lo que daña a los hijos, y daña la relación con el padre.

Por otra parte, ante los problemas emocionales de Samuel, mantiene el convencimiento de que no presenta ninguna patología que precise la intervención psicológica o psiquiátrica, motivo por que no ha autorizado la misma y aprecian los profesionales cierta desconfianza hacia los facultativos, pese a los informes emitidos por Salud Mental en marzo de 2024, que habría provocado la intervención de la Fiscalía ante la gravedad de la sintomatología manifestada y la solicitud de la autorización judicial por parte de la madre en interés del menor. No se aprecia una coparentalidad positiva con la madre ni el establecimiento de acuerdos en beneficio de los menores.

El padre, no muestra una actitud empática con los sentimientos de los menores en relación a su preferencia de residir junto a su progenitora y mantiene una idea negadora de cualquier fractura que pudiera darse en la vinculación con sus hijos.

Por su parte el informe pericial valora que la madre es la que ofrece mayor estabilidad en este momento al hijo menor, en situación de vulnerabilidad psicológica y a la hija mayor, dada la etapa evolutiva de la adolescencia en la que se encuentra, que requiere una mayor supervisión y limitación de su conducta, siendo la madre su referente de autoridad en este sentido. Cuente además con una red familiar que le proporciona apoyo y que ha estado presente durante la crianza de los menores, generando un vínculo estrecho entre ellos.

La dinámica de elevada conflictividad y actividad judicial mantenida en el tiempo entre los progenitores y la mala relación caracterizada por una ausencia de coparentalidad positiva, de flexibilidad y falta de acuerdo ante decisiones relevantes para los hijos está afectando al interés de los hijos y a su bienestar, premisa que resulta necesaria para que la custodia compartida sea beneficiosa para los menores.

En definitiva, la mala relación entre las partes, está dañando a los menores, y la falta de empatía del padre ante sus deseos y sentimientos podría estar dañando la buena relación con este, al que en todo caso perciben como despreocupado ante sus necesidades, y del que los hijos no perciban que reciban la atención y el apoyo necesarios.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso formulado y mantener la custodia materna establecida, que posibilita una mayor estabilidad e los menores, en el mantenimiento de rutinas cotidianas y de referencia de cuidado y afectiva, así como de atención a todas sus necesidades, por lo que se estima más beneficiosa para los menores donde los hijos se sienten más seguros y protegidos, con reiterada expresión de su deseo de mantener la custodia materna, tal como la sentencia recurrida mantiene, por lo que procede su ratificación, con desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO. -La representación procesal de Dª. Elisa, solicita que se deje sin efecto la modificación del régimen de visitas establecida en la sentencia y que no está resultando beneficiosa para los menores, que por otra parte ya manifestaron en la exploración judicial que no querían permanecer tanto tiempo con el padre.

Respecto al régimen de visitas que debe establecerse entre el menor y su padre, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, del Tribunal Supremo y toda la legislación relativa a menores, el interés superior del menor constituye una cláusula general en virtud de la cual el su interés prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. Este principio implica que el interés del menor debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filiienen las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores. El interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, si es posible con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y su parecer sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, conocido.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). El Tribunal Constitucional también viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.

En el presente caso, el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito a esta Audiencia Provincial, señala que el régimen de visitas actual no está siendo valorado de manera positiva por los menores debido al sentir percibido en la relación paterna, y aunque se ha observado cierta oposición a mantener las visitas, no se objetiva un rechazo hacia la figura paterna, considerando que el establecimiento de unas visitas consistentes en fines de semana alternos de viernes a lunes y una visitas intersemanal con pernocta puede ser beneficioso para los menores dada la importancia que tiene la figura paterna en el desarrollo emocional de estos. El informe pericial concluye en la conveniencia de modificar el régimen de visitas actual del padre, en la forma expresada, así como la necesidad del restablecimiento de las comunicaciones telefónicas de los hijos con los progenitores, al constatar malestar de los menores al respecto.

Es por ello, que procede estimar el recurso de apelación de Dª Elisa, puesto que la ampliación del régimen de visitas, parece provocar una efecto de rechazo en los menores, que a su vez redunda en un cierto distanciamiento del padre, que debe evitarse, y se acuerda mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 19 de enero de 2021, esto es fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada al mismo, y una tarde a la semana la semana que no corresponda a los hijos pasar el fin de semana con el padre, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo será la tarde de los jueves, como señala la referida sentencia, con pernocta y entrega de los menores el viernes a la hora habitual de entrada al centro escolar. El régimen de visitas se llevará a cabo con la mayor flexibilidad en beneficio de los menores.

Sin que procede como solicita la representación procesal de D. Norberto, calificar tal régimen como custodia compartida ni modificar las restantes medidas acordadas en la referida sentencia dado que se mantiene tanto el sistema de custodia como el régimen de visitas establecido en la misma.

CUARTO. -La desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Norberto conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada, mientras que la estimación del recurso formulado por la representación procesal de Dª Elisa, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas por este recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación