Sentencia Civil 441/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 407/2025 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Juan Francisco se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 9 de enero de 2025, dictado en proceso de divorcio nº 449/2022 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, al no estar de acuerdo con el régimen de custodia materno establecido, ni con la pensión de alimentos fijada en la misma ni con la distribución de los gastos extraordinarios, y por ello solicita inicialmente la nulidad de actuaciones y de ser desestimada la misma se acuerde una custodia compartida por tiempos iguales y se rebaje la pensión fijada de 600 € mensuales a 150 € al mes o a la cantidad que prudencialmente fije el tribunal, y así mismo que la distribución de los gastos extraordinarios del hijo común se distribuyan al 50 % entre los progenitores, y no al 70 % para el padre y 30 % para la madre, como hace la sentencia apelada. Por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Amelia, se oponen al recurso y piden que se confirme la sentencia de Instancia.

SEGUNDO. -De la lectura del recurso, se aprecia que el apelante solicita una nulidad de actuaciones, al considerar que se han infringido normas y garantías procesales, al no haberse practicado las pruebas solicitadas, lo que le ha causado una clara indefensión y trato desigual y discriminatoria respecto de la otra parte. Y si bien es cierto, que una denegación indebida de pruebas o la no practica de pruebas admitidas, generalmente puede conllevar una indefensión a la parte y en consecuencia puede ser justificante y motivo para acordar una nulidad de actuaciones. La misma no se puede adoptar, cuando esa indefensión es imputable a la propia parte, como ocurre en el presente caso, que habiendo solicitado en apelación esas pruebas, no practicadas en 1ª Instancia, le fueron denegadas por este tribunal mediante auto de 27 de mayo de 2025, que no fue recurrido. Por lo tanto, de haber alguna indefensión, la misma deriva exclusivamente de la pasividad del propio apelante.

TERCERO.- Una vez denegada la nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante, procede resolver el primer motivo de apelación, que es el referido al régimen de custodia, solicitando el padre que se fije una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal solicitan se ratifique la custodia materna exclusiva acordada. Y para ello, se debe tener presente que:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O, dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y volu0ntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 " no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; si bien será el Interés Superior del Menor, el que debe determinar el régimen de custodia a fijar.

Centrándonos en el caso de autos, se aprecia que:

A.- El hijo de los litigantes, Eladio ha cumplido el NUM002 de 2025, 15 años, y ha manifestado en la exploración que quiere mantener la situación actual, es decir convivir con su madre y ver a su padre fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

B.- Los hoy litigantes, dejaron de convivir en abril de 2022, y desde entonces el hijo ha estado conviviendo con la madre, manteniendo contactos y estancias con su padre en fines de semana y periodos vacacionales.

C.- Eladio, está cómodo con esta situación, como ha dicho en la exploración, y se ha demostrado en las actuaciones que con ese régimen tiene estabilidad, y buena evolución escolar. Sin que se haya acreditado, en qué medida le puede beneficiar el fijar ahora una custodia compartida por tiempos iguales

D.- Eladio ha manifestado que no está a gusto con las parejas de su padre, y cuando esta con él en su caso, no tiene mucha interrelación con él, lo que si ocurre con su madre.

E.- No existe buena relación entre los progenitores, y el padre no siempre ha contribuido de forma adecuada y proporcional a los gastos y necesidades de su hijo.

F.- Eladio acude al centro escolar, donde trabaja su madre, lo que le permite tener unas rutinas en los días lectivos, que entiende este tribunal no se deben modificar.

Ante estos antecedentes, consideramos que, en estos momentos, no es viable ni aconsejable fijar una custodia compartida, lo que nos lleva a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO. -Dada la edad del menor, y viendo la buena relación que tiene con la familia paterna extensa, consideramos ajustado el régimen de comunicaciones y estancias que ha fijado la sentencia apelada, en el sentido de que las mismas se lleven a cabo en la forma que acuerden padre e hijo, siempre y cuando no afecten a sus estudios y descanso.

QUINTO. -Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, se debe tener presente que:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ( STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13.

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

4.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- El padre tiene unos ingresos acreditados, según las actuaciones de 1600/1800 € al mes. Y si bien ella, alega que los mismos son superiores, no se ha acreditado dicho extremo. Con esos ingresos abonan una renta de 700 € mensuales, sin que se haya acreditado que los gastos de la vivienda los comparta con otra persona o pareja.

2.- La madre tiene unos ingresos mensuales que rondan los 1.200 €

3.- Eladio acude a un colegio inglés, privado, pero por el que no abona nada, pues trabaja en el mismo su madre.

4.- Amelia y Eladio, residen en la casa familiar, propiedad de los abuelos maternos y por la que nunca han pagado nada, tanto durante la convivencia conyugal como en la actualidad. Pero si abona Amelia los suministros.

5.- No consta acreditado que Eladio tenga gastos espéciales o cuantiosos, sino los habituales de un chivo de, 15 años, con una disponibilidad económica de la unidad familiar de 2.700/3.000 € al mes. En esos gastos se deben incluir comida, ropa, material escolar, comedor escolar, trasporte, telefonía, ocia, farmacia, droguería etc.

6.- A título orientativo, y con esta disponibilidad económica de ambos progenitores, según las tablas orientativas del CGPJ, el padre debería abonar una pensión de 225 € mensuales, más gastos escolares más parte proporcional de gastos de vivienda.

Con estos antecedentes, considera este tribunal que los gastos de Eladio, no conllevan una cuantía tan alta, que implique que ambos progenitores deban abonar uno alimentos que rondan los 800 € al mes aproximadamente, es decir el padre 600 € al mes, y la madre el resto, amén de los cuidados personales que tiene con su hijo, al ostentar su custodia. Además, el padre, se va a hacer cargo del 100 % de los gastos de su hijo cuando está con él en los fines de semana o periodos vacacionales, es decir unos 90/100 días al año. Por ello, consideramos más ajustado a derecho y proporcional, que desde esta sentencia D Juan Francisco abone como alimentos para su hijo la suma de 400 € mensuales. Pensión que se abonará y actualizará, siempre al alza, en la forma que se fijó en 1ª Instancia.

Precisamente en base a esa proporcionalidad, y viendo que la disponibilidad económica de ambos progenitores, una vez descontada la pensión de alimentos que tiene que abonar el padre a su hijo (400 € al mes) es similar, entiende este tribunal que los gastos extraordinarios se deben abonar al 50 %. Se estima por tanto parcialmente este motivo de apelación.

SEXTO. -La estimación parcial del recurso, nos lleva a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Art 398 LEC.